Sentencia CIVIL Nº 279/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 134/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 134 (M-86) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 450/17
JUZGADO Primera instancia nº 1 Alicante
SENTENCIA NÚM. 279/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, aocho de junio de dos mil dieciocho
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la
contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número
uno de los de Alicante con el número 450/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandada, Liberbank S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Icíar
Zarmora Hernáiz y dirigida por el Letrado D. Luis Ferrer Vicent; y como parte apelada la demandante integrada
por D. Bienvenido y Dª. Hortensia , representados en este Tribunal por el Procurador D. Javier Fraile Mena
y dirigida por el Letrado D. José María Ortiz Serrano, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 450/2017 del Juzgado de Primera Instancia num.

uno de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Bienvenido y Hortensia , frente a la entidad LIBERBANK S.A.y en consecuencia: 1.-Declaro la abusividad de la cláusula QUINTA de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 15 de junio de 2009 en lo que concierne a la atribución a la prestataria del pago de los gastos de Notaria, registro, tributos, gestoría y gastos procesales; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2.-Condeno a LIBERBANK S.A. a devolver a la parte actora 1.160,44 Euros cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (que corresponden a 589,27 euros en concepto de Notaría; 177,93 euros en concepto de Registro y 393,24 euros por gastos de gestoría), y sus intereses desde la fecha de cada cobro.

Esta cantidad determinará a favor de la acreedora el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3.-No ha lugar a restitución alguna por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados ni por gastos de tasación de la finca.

4.-Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

Todo ello sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 13 de febrero de 2018 donde fue formado el Rollo número 134/M-86/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 6 de junio de 2018, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad de la cláusula de gastos del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre los demandantes D. Bienvenido y Dª. Hortensia y la entidad Liberbank S.A., en fecha 10 de junio de 2009, condenando a la entidad al reintegro de los gastos satisfechos por los demandantes por notaría, registro y gestoría.

En desacuerdo con dichas conclusiones, formula recurso de apelación el demandante.

Cuestiona en su recurso la entidad apelante desde la existencia de la acción deducida -dado que el préstamo está cancelado con anterioridad a la demanda- hasta la nulidad de la cláusula en general y en particular, la concreta atribución de gastos a que hace referencia la Sentencia de instancia -notaría, registros y gestoría- y la suficiencia de la prueba aportada del pago por los demandantes de las cantidades cuyo reintegro reclaman.



SEGUNDO.- Constituye el primero de los motivos -que se califica de previo- el relativo a la existencia de la acción Dice el apelante que el préstamo hipotecario respecto del que se cuestiona la cláusula en cuestión está cancelado desde el día 2 de julio de 2016 y por tanto, se deduce la acción respecto de un negocio jurídico que ni está vigente ni puede obligar al estar extinguido en términos del art. 1156 CC por cumplimiento lo que impide, según entiende, la declaración de nulidad del mismo ni de sus cláusulas como pretenden con su demanda de 15 de marzo de 2017 los actores.

Posición del Tribunal.

Aunque se trata de un planteamiento formulado ex novo ante esta instancia, lo que per se veda la posibilidad de resolución en tanto atenta a los más elementales principios de alegación y audiencia en relación a los medios probatorios y por tanto, al derecho de defensa, no queremos dejar de pronunciarnos sobre la cuestión a fin de abundar la respuesta judicial a un planteamiento que, siendo de base, debió ser formulado, como hemos dicho, en la fase de alegaciones.

Lo que a la postre alega el apelante es la falta de acción por carencia sobrevenida de objeto, dado que en fecha 2 de julio de 2016 la hipoteca quedó cancelada sin que se formulara demanda promoviendo la nulidad, por abusivas, de sus cláusulas sino con posterioridad a esa cancelación, en suma, cuando el contrato ya estaba extinguido. Pero, lo que seguidamente diremos, la cancelación del préstamo no es circunstancia que incida en la viabilidad de la acción de nulidad.

Es cierto que el contrato ha quedado consumado en su plenitud con anterioridad al ejercicio de la acción de nulidad deducida en la demanda y, por tanto, después del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, también de las impuestas en la cláusula en cuestión. Pero no por ello puede considerarse que carezca de acción el actor para ejercitar la acción de nulidad por dos razones básicas, en primer lugar, porque la acción se ejercita en tiempo y, segundo, porque resulta eficaz.

Resulta eficaz la acción se que ejercita porque tiene y puede producir, de estimarse, un efecto económico evidente. Y está la acción ejercitada en tiempo porque la acción de nulidad radical es imprescriptible (tanto el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, así como el 83 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establecen expresamente la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales y cláusulas que sean abusivas, cuando el contrato se ha suscrito con un consumidor).

En efecto, lo que persigue la acción es reparar un empobrecimiento injusto derivado de la aplicación de condiciones contractuales generadoras de obligaciones económicas que eran abusivas. Desde esta perspectiva, por más que el contrato esté vencido, cabe afirmar que la acción de nulidad persigue restituir el efecto económico indebido producido por un contrato o una cláusula que no cabía en la relación o negocio jurídico más que como consecuencia de un acto indebido jurídicamente, como es el caso, de serlo, de la infracción de la buena fe contractual e imposición de una situación de desequilibrio no tolerada por la ley ni por tanto, subsanable. Es el caso, por buscar analogías que lo explican, de la reclamación de cantidad respecto de contrato consumados, bien por pagos no debidos, bien por razón de responsabilidades de alguna de las partes contraídas luego respecto, por ejemplo, el objeto del contrato, perfectamente viables siempre y cuando se deduzcan en tiempo.

El motivo queda por tanto desestimado.



TERCERO.- Alega en su segundo motivo, incongruencia omisiva. Afirma que la Sentencia no se pronuncia sobre la alegación relativa a la finalidad del préstamo, respecto de lo cual sostuvo desde la contestación a la demanda, no era la compraventa de vivienda -finalidad a que se refiere el art. 89-3 RD 1/2007- sino, como se desprende de la escritura, de rehabilitación de vivienda, como confirmó la letrada en el acto del juicio, destino que no se contempla en el art. 89.3 RD 1/2007, siendo en realidad la finalidad la de reunificar préstamos personales.

Posición del Tribunal.

Denuncia incongruencia omisiva sin denunciarla previamente. Y es que cuando se denuncia es una incongruencia omisiva, es preciso cumplir con el presupuesto requerido por el art 459 en relación al art 214 y 215 todos de la LEC y la doctrina del Tribunal Supremo que, partiendo de tales contenidos legales exige para admitir la denuncia de incongruencia por omisión el que se haya solicitado previamente el complemento o subsanación de la Sentencia -STS 634/2010, de 14 de octubre, 241/2015, de 6 de mayo y 141/201, de 9 de marzo- lo que, como es evidente, no ha tenido lugar en el caso que nos ocupa.

Por otro lado y en todo caso -de nuevo por abundar la respuesta judicial al planteamiento formulado- hemos de recordar que la acción deducida en la demanda se sustenta en el hecho de que pudiera tratarse la cláusula impugnada de una condición general de la contratación abusiva, vicio determinado por razón de la condición de la parte prestataria, que se afirma -y no se rebate- es la de consumidor conforme al art. 3 RD 1/2007, condición o cualidad en este negocio jurídico que no variaría incluso incluso en la hipótesis del destino del préstamo a la rehabilitación de la propia vivienda pues ni ésta ni desde luego otros fines ajeno a una actividad comercial o empresarial -y ninguno describe ni desde luego prueba el apelante- mutan tal condición.

Y por concluir con el argumento formulado hemos de decir que no es cierta la limitación que introduce el apelante en su interpretación del art. 89.3 pues, como resulta de su redacción literal la norma contempla la abusividad en el caso de ' imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario', señalando solo de manera ejemplificativa -' en particular'-, y por tanto no tasada, el caso de la compraventa sin, por tanto, exclusión de otras finalidades.

El motivo queda en consecuencia desestimado.



CUARTO.- Cuestiona en su tercer motivo la nulidad de la cláusula. Afirma que se le informó de la cláusula a la parte prestataria, que la consintió, haciendo incluso provisión de fondos. Y que en cuanto a los gastos notariales y registrales, es válida su atribución al prestatario porque, primero, la constitución de la hipoteca es obligación del prestatario para obtener financiación, segundo, porque la inscripción registral es constitutiva, lo que incumbe al prestatario, tercero, porque para inscribirla hace falta escritura pública y, cuarto, porque las bonificaciones y reducciones legales de los aranceles lo son en atención a la consideración subjetiva del prestatario, añadiendo que de las modificaciones legales que refiere se deduce que el obligado al pago de los aranceles es el prestatario, como confirma, dice el apelante, la jurisprudencia que cita, concluyendo el motivo con el argumento de que no hay norma imperativa que imponga al prestamista el pago de los aranceles notariales y registrales, que por lo expuesto, están asignados al prestatario porque necesita de escritura pública para su inscripción para cumplir con sus obligaciones registrales y tributarias.

Posición del Tribunal.

En primer lugar, y por lo que hace a la nulidad de la cláusula hemos de decir que no es notorio en el caso que hubiera negociación con el actor ni es presumible dadas las diferencias con otros productos, y tanto menos en un sector que la jurisprudencia incluye -con absoluta razonabilidad- en el ámbito de la contratación por adhesión con contratos conformados con condiciones generales de la contratación, cuando no consta prueba objetiva alguna de ello lo que, por cierto, es cuestión distinta a la información sobre el contenido de las cláusulas condiciones generales de la contratación (que en absoluto salva la intervención del Notario - STS 43/20018, de 29 de enero-) y por tanto la conclusión que alcanzamos es que la cláusula quinta del contrato de préstamo, sobre gastos, es sin duda una condición general de la contratación sustentada en la predisposición e imposición por la parte profesional del contrato, carácter al que por cierto, se refiere la STS ut supra cuando elabora un concepto amplio de 'imposición' al señalar que ' La Audiencia Provincial aplica un concepto restrictivo del requisito de la 'imposición' para concluir en el carácter negociado de la cláusula suelo, al considerar negociada una cláusula suelo por la simple razón de que el interés remuneratorio ha sido reducido al subrogarse el comprador de la vivienda en el préstamo suscrito originariamente por el promotor, lo que ha conllevado la bajada del 'suelo' para evitar que quedara por encima del interés remuneratorio inicialmente fijado. Para que una cláusula pueda considerarse negociada en un contrato suscrito por un profesional o empresario con un consumidor es necesaria una prueba suficiente de los hitos en que el proceso de negociación se plasmó, a los que la sentencia recurrida no ha hecho referencia.'.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia 304/16, de 4 de noviembre que ' lo relevante, desde la perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.

Concurre el mismo reproche de abusividad al cargar al prestatario de forma indiscriminada con la totalidad de esos costes prescindiendo de cuál sea la parte obligada al pago según la ley, a quién benefician o convienen o a quién resulta imputable la circunstancia que provocaría el otorgamiento de escrituras de aclaración o subsanación y los requerimientos o notificaciones que procedan. (...)Se trata de una imposición de pago genérica e imprecisa que, al igual que la anterior, el profesional no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013)'.

Atendido cuanto se ha expuesto parece evidente que la conclusión no puede ser otra que la de afirmar que la imposición a la parte prestataria con carácter exclusivo de todos los gastos correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario es una conducta contractualmente abusiva que vicia de nulidad la cláusula que los impone ya que, en contra de lo que sostiene el apelante, sí hay en tal cláusula un ' desequilibrio importante' en perjuicio del prestatario teniendo en cuenta que el desequilibrio al que se refiere el art. 82 TRLUC es un ' déficit jurídico', esto es, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato, lo que determina que hay desequilibrio cuando no hay reciprocidad y a la prestación de una parte no siga la contraprestación de la otra, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor jurídico de la prestación y la contraprestación, que afirmamos importante porque produce una lesión suficientemente grave en la situación jurídica en que el mismo consumidor se encuentra como parte del contrato - STS 97/2014, de 12 de marzo, que cita la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12-, lo que en el caso venimos a afirmar que deriva de la cláusula en cuestión porque, como hemos aclarado, no es cierto que el interés único en el préstamo sea el del prestatario, siendo desde luego el empresarial el del banco en tanto constituye objeto esencial de su negocio la concesión de préstamos, en modo tal que siendo mutuo el interés, no puede derivarse, por medio de una imposición connatural a la contratación de adhesión conformada por cláusulas generales de la contratación e impuestas por naturaleza, la atribución del conjunto de gastos de la contratación que, en igualdad de condiciones, no tendría lugar sin las debidas compensaciones que, en el caso, no se advierten.

Es por ello que merece un pronunciamiento positivo e individualizado la nulidad de la cláusula, no desde la perspectiva de su aplicabilidad sino desde el marco de la existencia contractual misma de la cláusula y, por consiguiente, de un pronunciamiento autónomo en la parte dispositiva de la Sentencia en relación a la pretensión así deducida en la demanda sin perjuicio de las consecuencias o efectos de la nulidad que, por venir determinados por otros factores, en ocasiones normativos, no han de ser, necesariamente, los de su absoluta e indiscriminada retroactividad como veremos.

Como dice la STS 148/2018, de 15 de marzo: ' Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.'.

En segundo lugar, y por lo que se refiere a los gastos notariales y registrales, lo que afirma la recurrente es que deben entenderse legalmente a cargo del prestatario.

Pues bien sobre ellos en nuestra Sentencia 371/2017, de 22 de septiembre (doctrina reiterada en la Sentencia 477/17, de 13 de noviembre), hemos dicho, con cita en la STS de 23 de diciembre de 2015, la RDGRN de 27 de abril de 2016 y de nuestra Sentencia 304/16, de 4 de noviembre que ' si la imposición a la prestataria con carácter exclusivo de todos los gastos del arancel notarial y registral correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario costituye una cláusula abusiva, las cantidades abonadas por esos conceptos deberán ser restituidas en virtud de lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil al no existir causa justificativa de ese desplazamiento patrimonial', pues no hemos entendido que derive del Reglamento de Aranceles referenciado por la parte, como pretende, que los aranceles notariales y registrales sean preceptivamente a cargo del prestatario.

La norma Sexta del Anexo II del RD 1426/1989, dice literalmente ' Sexta.-La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.'.

Y la norma Octava del Anexo II del RD 1427/1989, dice literalmente ' 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.'.

Sobre quien es el interesado en el préstamo con garantía hipotecaria ya nos hemos referido. Y la norma notarial se remite a dicho concepto en función no solo de las normas 'fiscales' sino también de las 'sustantivas', sin que se hayan definido las mismas, siendo así que tenemos una referencia indirecta en el Código Civil, referida al contrato de compraventa -art 1455- donde se establece que salvo que los contratantes dispongan de otra cosa, los gastos de otorgamiento de escritura pública son de cuenta del vendedor, y los de primera copia y demás posteriores a la venta de cuenta del comprador, norma que si trasladamos al préstamo nos llevaría a considerar que el pago de la escrituración del préstamo con su garantía es, salvo pacto en contrario, a cargo del prestamista que aparece en el préstamo de dinero con interés como vendedor y el prestario como comprador.

Argumento del que hemos concluido no solo la nulidad de la cláusula financiera que ordena imponerlos al prestatario sino también la condena a restituir los importes abonados por tales actuaciones pues es evidente que no se ha acordado sobre tales gastos sino que, sencillamente, se han impuesto como causa de la nulidad y, por tanto, ante la falta de norma de imposición del gasto, de su restitución.



QUINTO.- Plantea la entidad recurrente en el cuarto de sus motivos lo relativo a los gastos de gestoría.

Afirma al respecto que este gasto se origina tras la concesión de la financiación y pendiente de que el prestatario cumpla con la obligación contractual de constituir la garantía real, de lo que deriva el encargo a una gestoría que realice en su nombre e interés para el cumplimiento de sus obligaciones, las gestiones precisas para la inscripción registral y la liquidación del IAJD que le obliga. De ahí, afirma el apelante, que los gastos relacionados con la inscripción de la escritura -de subrogación y novación- y la liquidación del IAJD no sean parte de las cláusulas del contrato al ser una relación independiente entre el prestatario y la gestoría, siendo de aplicación los art. 1709 y ss CC.

Posición del Tribunal.

Sobre ello también nos hemos pronunciado ya en nuestras Sentencias ut supra, habiendo señalado en la primera de ellas que ' Seguidamente, alega la apelante que los gastos correspondientes a la gestoría también han de ser soportados por la prestataria porque el servicio dirigido a la presentación de la escritura para la liquidación del ITP y su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad se realiza en su beneficio, además de que en nuestro caso consta la autorización expresa de la prestataria en la escritura para la realización de estas gestiones administrativas.

Rechazamos esta alegación por las siguientes razones: En primer lugar, no consta que el servicio de gestoría prestado por un tercero sea necesario e imprescindible para que pueda presentarse la escritura en la Oficina Liquidadora del ITP ni para su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad ni tampoco consta que la prestaría haya solicitado el referido servicio a la Gestoría identificada en la factura aportada como documento número 5 de la demanda. Así pues, la imposición de los gastos de gestoría a la prestaría constituye una cláusula abusiva al incardinarse en el supuesto previsto en el artículo 89.4 del TR LGDCU : 'La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.' En segundo lugar, la autorización para la tramitación que obra expresamente en la escritura de préstamo hipotecario es concedida por 'Los Sres. aquí comparecientes', es decir, por ambas partes, por lo que, en la hipótesis más favorable para la apelante, ambas partes debieron distribuirse equitativamente el referido coste y, sin embargo, se atribuye exclusivamente a la prestataria.

En tercer lugar, la tramitación administrativa de la escritura del préstamo hipotecario después de su otorgamiento ante el Notario es un servicio instrumental que se realiza por un tercero en beneficio de la entidad prestamista, sin que en su gestión se permita la intervención de la prestataria.

En conclusión, al confirmar el carácter abusivo de esta cláusula, procede por las mismas razones expuestas en el ordinal anterior la condena de la entidad demandada a devolver la cantidad abonada por la prestataria por este concepto.' Procede en consecuencia confirmar no solo la nulidad de los aspectos declarados en la instancia sobre la cláusula quinta sino la condena de la entidad demandada a restituir el importe reclamado que se corresponden con los gastos relacionados con este concepto.



SEXTO.- Finaliza el recurso de apelación la entidad Liberbank S.A., negando que la simple aportación de las facturas acredite el pago de las mismas, pues se trata de un documento privado emitido por una parte que no tiene eficacia probatoria en oroden a acreditar un suministro o un servicio ni la certeza de la deuda, salvo cuando se ponen en relación a otros medios probatorios, razones por las que concluye el apelante, la aportación de las facturas no acreditan suficientemente que en efecto se hayan pagado las mismas.

Posición del Tribunal.

Como es conocido la factura constituye un medio de prueba de los contratos mercantiles, habiendo señalado la jurisprudencia la respecto que la factura hace prueba contra el vendedor por el simple hecho de su expedición, extendiéndose sus efectos probatorios a todo el contenido del documento.

En este sentido entendemos que una factura hace prueba plena en caso de reconocimiento y, que no se le puede privar en caso contrario de todo valor probatorio en detrimento de los principios de buena fe y seguridad del tráfico mercantil, si bien es cierto que en este caso para que la factura acredite la existencia de una relación contractual y la realidad de la obligación reclamada es necesaria ponerla en relación con el resto de las pruebas aportadas, tratándose como se trata de un documento privado, habiendo señalado al respecto las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1989 y 8 de julio de 1988 que reconocido el documento privado, su veracidad ha de resultar del contraste con otras pruebas; y de su ' conjugación con la resultancia general de la prueba'.

Obviamente si el documento no ha sido reconocido el documento privado no adquiere la condición de autenticidad y no produce efecto de prueba tasada ni frente a las partes o sus causahabientes ni frente a terceros, pues los mecanismos supletorios de adveración (cotejo de letras u otros idóneos) es claro que conduce a resultados de apreciación por el juez conforme a las reglas de la sana crítica, según corresponde a toda prueba pericial.

Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, admitiéndose de hecho que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas.

Afirmaciones de que el documento privado produce efecto a pesar de no ser reconocido, o de que el artículo 1.225 no impide su relevancia aun no adverado, se encuentran en muy numerosas sentencias como las de 29 de mayo de 1987 o la de 16 de noviembre de 1992.

Y la STS de 11 de mayo de 1987 precisa que ha de atenderse a su específico grado de credibilidad; e incluso la SS de 29 de octubre de 1992 exige que sea valorado el no reconocido. Tampoco escasean las sentencias en que la autenticidad es resultado de la apreciación conjunta de la prueba practicada.

A su vez, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia viene interpretando el artículo 1225 del Código Civil, en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, lo que equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento por ella suscrito, pudiendo, en definitiva, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba.

En el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación. Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).

Todo lo cual nos lleva a considerar que en el caso, la prueba del pago se produce con la posesión de las facturas pues es evidente que las facturas las aporta quien las abona y por ello las recibe aunque no hagan exactamente la función de recibo.

En todo caso la entidad que cuestiona la suficiencia de las facturas para acreditar el pago no aporta más que su manifestación contraria a la suficiencia de la prueba pero en absoluto la contraría con eficacia proponiendo prueba de la gestoría para acreditar la deuda, no siendo además creíble que puedan estar pendientes tanto en cuanto de ellos depende la propia inscripción registral para la propia existencia de la hipoteca.

Consecuentemente, desestimamos el motivo y con él, el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, no procede sino hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante - art 398 LEC-.

OCTAVO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Liberbank S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Icíar Zarmora Hernáiz, contra la Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a las partes apelantes.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-