Auto CIVIL Nº 27/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 892/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809642120158073378
Recurso de apelación 892/2017 -B
Materia: Ejecuciones hipotecarias
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 474/2015
Parte recurrente/Solicitante: INMUEBLES E INVERSIONES MONGIR, S.L.
Procurador/a: Ramon Davi Navarro
Abogado/a: Marcos Royo Uño
Parte recurrida: SOCIEDAD DE GESTION ACTIVOS (SAREB)
Procurador/a: Alvaro Cots Duran
Abogado/a: Jose Manuel Jimenez Lopez
AUTO Nº 27/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Mireia Borguño Ventura
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 5 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 13 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 474/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Ramon Davi Navarro, en nombre y representación de INMUEBLES E INVERSIONES MONGIR, S.L. contra el Auto de fecha 11/05/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Alvaro Cots Duran, en nombre y representación de SOCIEDAD DE GESTION ACTIVOS (SAREB).

Segundo . El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: A la vista de lo expuesto, DECIDO: declarar procedente la ejecución por importe de 8.687.229,09 euros en concepto de principal y 2.606.168,73 euros en concepto de intereses y costas. Todo ello con expresa condena en costas derivadas del presente incidente al ejecutado.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se designó ponente al Magistrat Paulino Rico Rajo .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el Auto dictado en fecha 11 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers en el procedimiento sobre ejecución de bienes hipotecados registrado con el nº 474/2015 (Oposición a la ejecución hipotecaria nº 474/2015) seguido a instancia de SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTRURACIÓN BANCARIA SOCIEDAD ANÓNIMA en adelante SAREB contra INMUEBLES E INVERSIONES MONGIR, S.L., que declara procedente la ejecución con imposición de costas, interpone recurso de apelación INMUEBLES E INVERSIONES MONGIR, S.L. en solicitud de que ' se dicte resolución por la que se revoque la de fecha 11 de mayo de 2017, y se declare improcedente la ejecución contra mi mandante, INMUEBLES E INVERSIONES MONGIR, S.L. con expresa condena en costas a la adversa en ambas instancias' , al que se opone SAREB.



SEGUNDO.- En el caso que resolvemos, examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos que, despachada ejecución hipotecaria, la ejecutada se opuso alegando como causa de oposición, en síntesis, lo siguiente: ' PRIMERA.- EN CUANTO A LA CAUA DE OPOSICIÓN POR FALTA DE CAPACIDAD DE LA EJECUTANTE ( Artículos 559.2 y 685 de la LEC '.

' SEGUNDA.- EN CUANTO A LA CAUSA DE OPOSICIÓN POR CARECER DE FUERZA EJECUTIVA LOS TÍTULOS ACOMPAÑADOS A LA DEMANDA ( Artículos 51 , 685.2 de la LEC ) '.

' TERCERA.- EN CUANTO A LA CAUSA DE OPOSICIÓN POR EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA CONTRACTUAL ( Artículo 895.4 de la LEC ) '.

' CUARTA.- EN CUANTO A LA CAUSA DE OPOSICIÓN FUNDADO EN LA FALTA DEL DOCUMENTO DE LIQUIDACIÓN EXPEDIDO POR EL ACREEDOR ( Artículo 573 de la LEC ) '.

Seguido el procedimiento su curso, fue resuelto mediante el referenciado Auto objeto de recurso de apelación que declara procedente la ejecución con imposición de costas.



TERCERO.- La apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones: ' PRIMERA.- RESPECTO AL FUNDAMENTO DE DERECHO

SEGUNDO DEL AUTO RECURRIDO: OPOSICIÓN POR FALTA DE CAPACIDAD DE LAEJECUTANTE ( Artículos 599.2 y 685 de la LEC ) '.

La desarrolla manifestando, en síntesis, que ' el documento 8 de la demanda carece de fehaciencia y no acredita nada de nada...correspondía a la ejecutante acreditar dicha titularidad '.

Aduce también que ' aún en el supuesto de haber operado la transmisión, que no se ha acreditado, lo que es bien seguro es que la misma jamás fue puesta en conocimiento de mi mandante '.

' SEGUNDA.- RESPECTO AL FUNDAMENTO DE DERECHO

TERCERO DEL AUTO RECURRIDO: OPOSICIÓN POR CARECER DE FUERZA EJECUTIVA LOS TÍTULOS ACOMPAÑADOS A LA DEMANDA ( Artículos 51 , 685.2 de la LEC ) '.

La desarrolla manifestando, en síntesis, que en la escritura de novación de fecha 30 de septiembre del año 2011 ' pese a que se manifiesta que es segunda copia con fuerza ejecutiva, la misma no ha sido obtenida con citación de las partes,... ' y que ' la escritura pública de préstamo hipotecario de 31 de mayo de 2007,..., y la escritura pública de novación del préstamo hipotecario de fecha 30 de julio de 2010,..., son meras segundas copias sin fuerza ejecutiva ' ' TERCERA.- RESPECTO AL FUNDAMENTO DE DERECHO

CUARTO DEL ATO RECURRIDO: OPOSICIÓN POR EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA CONTRACTUAL ( Artículo 695.4 de la LEC ) '.

La desarrolla manifestando, en síntesis, que ' En el supuesto de una sociedad de carácter familiar, que carece de trabajadores más que los tres socios hermanos, que no cuentan con departamento jurídico ni financiero, debe quedar asimilada a los consumidores,... ' ' CUARTA.- EN CUANTO A LA CAUSA DE OPOSICIÓN FUNDADA EN LA FALTA DEL DOCUMENTO DE LIQUIDACIÓN EXPEDIDO POR EL ACREEDOR ( Artículo 573 de la LEC ) QUE NO HA SIDO SIQUIERA CONSIDERADA POR EL JUZGADOR DE INSTANCIA '.

Aduce, en síntesis, que ' Dado que no existe fundamento racional alguno que atacar respecto a este punto concreto de oposición, esta parte se remite íntegramente al contenido de su oposición que se reproduce íntegramente '.



CUARTO.- La primera de las alegaciones debe desestimarse.

Y es que pretende obviar la apelante que el artículo 38 de la Ley Hipotecaria dispone que 'A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo', estableciendo así una presunción legal a favor del titular de la inscripción que, como tal presunción, admite prueba en contrario a cargo de quien la niega.

Pues, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de julio de 1984 , 'la presunción de exactitud registral que proclama el artículo treinta y ocho de la Ley Hipotecaria , fuera de los supuestos de protección al tercero hipotecario en que actúa como presunción 'iuris et de iure' según se ha dicho, en las demás hipótesis no tiene más alcance que el de una presunción 'iuris tantum' que respeta lo que los asientos publican hasta tanto no se demuestre su discordancia con la realidad extra registral, en cuyo caso prevalece ésta sobre aquélla'.

La actora acompañó con la demanda ejecutiva certificado del Registro de la Propiedad de Canovellas en la que se hace contar que la finca que describe está ' Gravada con una hipoteca a favor de la entidad 'SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REEESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A.', - SAREB-; constituida originariamente a favor de 'CAICXA D'ESTALVIS LAIETANA'... Y POSTERIORMENTE dicho préstamo hipotecario fue transmitido por 'Bankia, S.A.', sucesora de la 'Caixa d'EStalvis Laietana' a favor de la 'Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bacaria, S.A.' - SAREB-, en virtud... '.

Dicha cesión no era necesaria comunicarla a la deudora.

Y es que dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2015 ( STS 4339/2015 ) que 'Como ha declarado esta Sala anteriormente (sentencia núm. 829/2004, de 13 de julio , y 679/2009, de 3 de noviembre ), la cesión de crédito es un negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor, cedente, y el nuevo, cesionario. Solo es necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, al que tan sólo debe notificarse la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el art. 1527 del Código Civil .

La cesión produce el efecto de una inmediata transmisión, a favor del cesionario, del crédito del cedente contra el deudor cedido. No es necesario para ello acto alguno complementario; en particular, un traspaso posesorio a modo de tradición, pese a estar el negocio regulado en el Código Civil en el título IV del libro IV, de la compraventa. Tampoco es necesario para su eficacia, como se ha dicho, el consentimiento ni el conocimiento del deudor, salvo a los fines previstos en el art. 1527 del Código Civil , que le libera si paga al cedente antes de conocerla.' Dice también la referenciada Sentencia que 'La cesión de créditos no requiere el consentimiento del deudor. Una vez perfeccionada por la conjunción de los consentimientos de cedente y cesionario, la transmisión del crédito se produce y el cesionario se convierte en acreedor, sin necesidad de que el deudor cedido lo consienta, ni siquiera que lo conozca. La liberación del deudor que paga al cedente antes de tener conocimiento de la cesión no se produce porque este siga siendo su acreedor, sino porque lo ha hecho de buena fe a quien seguía siendo el acreedor aparente. Los arts. 1164 y 1527 del Código Civil no condicionan la eficacia de la cesión al conocimiento del deudor cedido, sino que protegen la buena fe del deudor que paga al acreedor original porque considera que sigue en posesión del crédito , esto es, protege al deudor frente a la apariencia de titularidad de quien recibe el pago, en la que pudo legítimamente confiar.'.



QUINTO.- La segunda de las alegaciones debe, igualmente, desestimarse.

Y es que en el Auto de esta misma Sección de fecha 1 de marzo de 2017 dijimos lo siguiente: 'La cuestión que se plantea es si la falta de ejecutividad de las copias aportadas quedaría suplida con la certificación del Registro de la Propiedad, como sostiene la recurrente, al amparo de lo previsto en el artículo 685 .4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor 'Para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se complementará con cualquier copia autorizada de la hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo tan solo la finca o fincas objeto de la ejecución'.

A propósito de la cuestión enunciada, esta Sección venía considerando, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Notariado , en su redacción dada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, que sólo era título ejecutivo aquella copia que el interesado solicitaba que se expidiera con tal carácter.

Sin embargo, no es ésta la solución adoptada por la mayoría de las Secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Así, la Sección 1ª, en auto de fecha 28 de septiembre de 2016, señala que: '3. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en resoluciones anteriores (entre otras, en el Rollo 129/2013).

Hemos destacado que, a pesar de que el artículo 685 .2 LEC señala que 'si no pudiese presentarse el título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca', lo que permitiría pensar que se trata de una exigencia de segundo grado, frente a la primera y fundamental que sería la presentación del título, lo cierto es que no es exactamente así porque el artículo 130 LH (introducido por la LEC en su Disposición Final Novena ), establece que 'El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados solo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo'.

El expresado precepto lleva a considerar que, en nuestro sistema legal, la acción hipotecaria se concibe como una acción específicamente registral, hasta el punto de que algún sector doctrinal (Jurado Jurado) ha entendido que se podía haber exigido que solo se aportase la certificación registral acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, por la sencilla razón de que lo importante es que la hipoteca conste inscrita y subsistente. En igual sentido, Tomás señala que 'Esta exigencia de presentar, en general, la escritura no se aviene con la base fundamentalmente registral del procedimiento judicial sumario, unido al carácter constitutivo del derecho de hipoteca. En esta materia debería prescindirse de la referencia a títulos de crédito revestidos de los requisitos que la ley procesal civil exige para despachar ejecución, lo cual tiene el sabor de un juicio ejecutivo, impropio del proceso de ejecución en ejercicio de la acción hipotecaria. Debería, pues, bastar que se acreditara la existencia registral de la hipoteca que acude a la ejecución mediante justificarlo con la oportuna certificación del Registro'.

4. Pues bien, en el expresado marco legal y doctrinal, la interpretación que resulta del artículo 685 .4 LEC ha de ser favorable a considerar que en relación a las entidades del mercado hipotecario que se menciona en el mismo, no regirá la exigencia antes referida de presentar el título inscrito sino que bastará con que acompañe la certificación registral.

Y es que en cualquier caso, las cautelas contenidas en el artículo 17.1 de la Ley del Notariado tienen su razón de ser en la necesidad de evitar que pudiera instarse más de un procedimiento ejecutivo; situación que en el caso de un juicio hipotecario no podrá producirse porque, instada la demanda, el juzgado debe pedir al Registrador que expida la certificación de dominio y cargas ( art. 688 LEC ), en la que debe expresarse, asimismo, que la hipoteca se halla subsistente y sin cancelar, haciendo constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se ha expedido la mencionada certificación, su fecha, y la existencia del procedimiento a que se refiere.'.

La Sección 4ª, en auto de fecha 19 de octubre de 2016, indica que 'en la ejecución de hipotecas constituidas a favor de las entidades del mercado hipotecario, el título ejecutivo lo constituye la certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca completada con cualquier copia autorizada de la escritura pública, sin que precise que se trate de una primera copia ni de una segunda dada con las exigencias del artículo 517.2.4ª de la L.E.C .

En este caso, la entidad bancaria ejecutante ha presentado con su demanda la citada certificación registral prevista en el art. 685 .4 LEC , y también copia de la escritura pública de préstamo hipotecario, aunque lo sea sin carácter ejecutivo.

Por lo tanto, con estimación del recurso, cumplidos los presupuestos formales para poder despachar ejecución, procede acordar que sea despachada la ejecución instada por la apelante, sin perjuicio de que previamente analice si en la escritura entiende hay clausulas que pueden ser abusivas, si se ostenta la condición de consumidor, y determine las consecuencias, algunas mencionadas en el razonamiento primero.' Por su parte, la Sección 13ª razona en su auto de fecha 25 de febrero de 2016: 'Esta Sala disiente del criterio sentado por el Juez a quo teniendo en cuenta la especialidad que contiene el art. 685 .4º de la LEC , que se residencia en la ejecución hipotecaria, cuando dispone, tras afirmar en el nº 2 que a la demanda se acompañará el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta ley exige para el despacho de ejecución, así como los demás documentos a que se refiere el art. 550, y, en sus respectivos casos, losartículos 573 y 574 de la presente Ley , que para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles (especialidad notable de este número 4 del repetido art. 685 ), constituidas a favor de una entidad de las que legalmente puedan llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca . Dicha certificación se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo la finca o fincas objeto de ejecución. Por tanto y como puede verse de lo expuesto, la ejecución hipotecaria de bienes inmuebles tiene la especialidad que ha querido el legislador, que modula los requisitos previamente establecidos con carácter general para otra ejecución hipotecaria, de manera que podrá sustituirse la repetida primera copia por certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca de una parte, y de otra, acompañar cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que ya no tendrá de reunir los requisitos específicos del art. 517.2 complementados por el art. 17 de la Ley del Notariado en la modificación operada por la Ley 36/2007 de 29 de Noviembre, como tampoco los matices del art. 283 del actual Reglamento de Organización y Régimen del Notariado .' En el mismo sentido, el auto de la Sección 14ª de 20 de septiembre de 2016 declara que 'Esta Sala, como la mayoría de las Secciones de las Audiencias Provinciales, ha venido admitiendo a trámite las demandas de procedimiento hipotecario aunque en la escritura o copia aportada no aparezca expresamente indicado que la misma 'se expide con carácter ejecutivo', conforme al artículo 517.2.4º de la LEC , puesto en relación a los artículos 17 y 18 de la Ley del Notariado .' Y el auto de la Sección 16ª de fecha 31 de marzo de 2016 es claro cuando señala 'El Juzgado deniega el despacho de la ejecución porque las escrituras de préstamo hipotecario aportadas, originaria y de novación, no son copias expedidas con efectos ejecutivos ni, en cuanto a una, expresiva de que antes no se hubiesen expedido otras con igual carácter, como exige el artículo 17 de la Ley del Notariado .

Sin embargo, la carencia de esas copias es irrelevante porque se aportó certificación del registro de la propiedad acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Conforme al artículo 685 .4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dicho documento es suficiente cuando se trata de hipoteca constituida a favor de entidad que puede emitir cédulas hipotecarias, como es la hoy demandante, ya titular de la hipoteca, y como era la Caixa d'Estalvis del Penedès, a favor de la cual se constituyó inicialmente, según lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , del mercado hipotecario. En esos casos basta que, como aquí se hizo, se aporte, con la certificación registral, cualquier copia autorizada de la escritura o escrituras. Procede, en consecuencia, la estimación del recurso'.

Finalmente, la Sección 19ª, en auto de 12 de mayo de 2016, expone que: 'La cuestión no es pacífica. La jurisprudencia menor está enfrentada entre la postura que sostiene que las disposiciones sobre los requisitos del título que se contienen en los arts. 517 LEC y en las normativas notariales se aplican a todo tipo de ejecución, comprendida la hipotecaria, y la que defiende la singularidad de esta ejecución, singularidad reconocida en el art. 685 .4, que solo exige de la concurrencia de los requisitos en él expresados. De seguirse la primera, la ejecución en el caso presente no sería posible por no acomodarse la titulación presentada a aquella normativa; de seguirse la segunda, debería admitirse pues se observa el doble requisito de presentación de la certificación registral de inscripción y subsistencia de la hipoteca y de cualquier copia autorizada de la escritura.

Este tribunal se ha inclinado por la de la específica aplicación del art. 685 .2 y 4 LEC , que sigue obviamente vigente y con sus términos claros e inequívocos y que, por ello, es difícil de eludir, en diversos autos, entre ellos los de fecha 4/7/13 y 4/12/2013, postura que hay que seguir ahora, por coherencia y convicción y que también es de ver enautos de la Sección 4ª de esta misma Audiencia, de 21/12/2010 , y de otras Audiencias, como la de Murcia, Sección 5 ª, de 20/12/2011 ; Zaragoza, Sección 4ª, de 10/5/2012 ; Jaén , de 11/9/2012 ; Sevilla, Sección 6ª, de 27/11/2012 ; Madrid, Sección 19, de 13/12/2012 , y Sección 10, de 12/12/12 , así como en los que en estas se citan, considerándose oportuno transcribir, como expresivas de la postura jurisprudencial, las consideraciones del auto de la AP de Murcia, que tras referirse a los arts. 17 de la Ley del Notariado y 233 del Reglamento Notarial , dice lo siguiente: 'El artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece en su apartado primero como regla general que la acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución; y en su apartado segundo especifica cuáles son estos títulos, señalando en el ordinal 4º 'las escrituras públicas, con tal que sea primera copia ; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida de conformidad de todas las partes'. Pretendiéndose aquí una ejecución hipotecaria, hemos de atenernos no solo a la previsión general del artículo 517.2.4º ya señalada sino también es preciso ponerlo en relación con las particularidades recogidas en alartículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo apartadosegundo dice que ' a la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta ley exige para el despacho de la ejecución ... ' y en el segundo párrafo del mismo apartado especifica que ' en caso de ejecución sobre bienes hipotecados o sobre bienes en régimen de prenda sin desplazamiento, si no pudiese presentarse el título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca'.

El art. 685 .4 de la LEC vigente dice: 'Para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una Entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos a efectos de una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo tan sólo la finca o fincas objeto de la ejecución.' Por tanto, según el citado precepto, para la ejecución hipotecaria basta con una certificación del Registro de la Propiedad y una copia de la escritura de hipoteca, siendo suficiente dicha documentación para que se proceda a despachar ejecución, a tenor de lo dispuesto en el artículo 685 .2 Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto la razón de ser de la distinción entre primeras y segundas copias de las escrituras ( artículo 517 LEC ) es tratar de evitar que con base a un mismo documento se puedan seguir diversas ejecuciones, lo que podría ocurrir si se otorgara eficacia ejecutiva a cuantas copias notariales se expidieran de la escritura pública; sin embargo en la ejecución hipotecaria es difícil porque el Registrador debe hacer constar en la nota marginal, en la inscripción de la hipoteca, la existencia del procedimiento correspondiente, lo que quedaría reflejado en las posteriores certificaciones que a requerimiento del Juez se hicieren, por lo que no puede darse el mismo tratamiento a las escrituras públicas no hipotecarias que a las que constituyen una hipoteca, pues en estas últimas el régimen general de protección y publicidad es muy superior al de las primeras.

Por ello la jurisprudencia menor ha venido sosteniendo de forma unánime que para el supuesto de ejecución hipotecaria a tenor del artículo 685 .2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil basta la presentación de certificación del Registro de la Propiedad con cualquier copia de la escritura de hipoteca. En este sentido se pronuncian las siguientes resoluciones: AAP Las Palmas (5ª) 13 de octubre de 2011; AP de Madrid (10ª) auto de 31 de mayo de 2011 ; AP de Granada (3ª) de 20 de mayo de 2011 ; AP de Cáceres de 1 de abril de 2011 ; AP de Madrid (19º) de 24 de marzo de 2011 ó AP de Sevilla (5ª) de 29 de Octubre de 2010 , entre otras. Tal interpretación aparece todavía más clara en relación con las entidades financieras por aplicación del artículo 685 .4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiendo señalado a tal efecto el AAP Murcia (1ª) de 29 de diciembre de 2010 que 'Procede acoger las alegaciones de la parte apelante, pues constatado que la ejecutante tiene la condición de entidad del mercado hipotecario, en cuanto que puede emitir cédulas hipotecarias de acuerdo con lo dispuesto en el art. 12 , en concordancia con el art. 2, de la Ley 2/1981 de 25 de marzo de regulación del mercado hipotecario, y que junto con su escrito de demanda se adjunta certificación registral acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, la cual viene completada con copia autorizada de la escritura de hipoteca, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 685 .4 de la LEC , procede acordar su admisión a trámite, disponiendo que por el juzgado de instancia se dicte la resolución pertinente al efecto, autorizando y despachando ejecución y mandado que se hagan los requerimientos y notificaciones que establece la Ley ( art. 686 y s.s. LEC )'.

Así pues, siendo conscientes de que el criterio que venía manteniendo esta Sala es discutible al amparo de lo previsto en el artículo 685 .4 LEC y de que todas las Secciones de esta Audiencia Provincial, a excepción de la Sección 11, mantienen un criterio más flexible sobre esta cuestión, estimamos justificado abandonar nuestra posición anterior y acoger el criterio mayoritario.

En consecuencia, habiendo acompañado la ejecutante con su demanda la certificación del Registro de la Propiedad de la que resulta la inscripción y subsistencia de la hipoteca constituida a favor de Banco de Sabadell y de la novación, procede entender cumplidos los requisitos formales para el despacho de la ejecución siempre y cuando el Juzgado lo entienda procedente tras examinar si el título contiene cláusulas abusivas.' Y si a ello se añade que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2005 , referida al antiguo procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria pero aplicable igualmente al presente, dice que 'El primer submotivo tiene como fundamento la infracción del párrafo 2º de la regla 3ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , ya que en el procedimiento hipotecario no se acompañó en la demanda iniciadora, integrando el título ejecutivo, la primera copia de la escritura de constitución de la hipoteca ni la segunda copia expedida en virtud de mandamiento judicial.

Ello es cierto, pero olvida la parte recurrente, y así lo determinan tanto la sentencia de primera instancia como la ahora recurrida en casación, que la parte ejecutante del proceso hipotecario optó por la otra posibilidad que establece dicho precepto -presuntamente infringido-, como es el de unir certificación del Registro de la Propiedad que acredita la inscripción y subsistencia de la hipoteca.

Y eso ha sido así, ya que la ejecutante hipotecaria no podía disponer de la primera copia de la escritura de constitución de la hipoteca, pues era subcesionaria del crédito hipotecario y la primera copia, como es lógico, estaba en poder de la primera acreedora y cedente crediticia', al constar acompañada la copia del préstamo hipotecario que la acreedora tenía en su poder, junto con la certificación del Registro de la Propiedad, la alegación segunda, como se ha dicho, debe desestimarse.



SEXTO.- En la escritura de préstamo hipotecario, de fecha 31 de mayo de 2007 y en la de modificación de fecha 31 de julio de 2010, en base la cual la actora interpuso demanda de ejecución con garantía de dicha naturaleza interviene como prestataria INMUEBLES E INVERSIONES MONGIR, S.L.

En la alegación tercera del recurso de apelación pretende su asimilación a los consumidores y poder formular oposición por el carácter abusivo de la cláusula contractual.

Lo que quiere con ello es obviar lo que el legislador indica en la exposición de motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación respecto a las condiciones generales y las cláusulas abusivas cuando expresamente dice que 'Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.'.

Esto es, dicha ley contempla, con carácter general, la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, y así dice en el artículo 8 que '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.'.

La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas y, por tanto, la posibilidad de su alegación en el proceso sobre ejecución de bienes hipotecados, ha de entenderse referida a los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Así se deriva también de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues, como dice la Sentencia de dicho Tribunal de fecha 21 de enero de 2015, 'procede recordar que, en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional, de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor , sin estar facultados para modificar el contenido de la misma'.

Y es que, como la misma Sentencia dice 'El artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva (LCEur 1993, 1071) tiene la siguiente redacción: «Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.»' Precisamente, como se pone de manifiesto en el Preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, 'El Capítulo III recoge diferentes modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil con el fin de garantizar que la ejecución hipotecaria se realiza de manera que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada y, en su conjunto, se agilice y flexibilice el procedimiento de ejecución. En particular, como medida de gran relevancia, se establece la posibilidad de que si tras la ejecución hipotecaria de una vivienda habitual aún quedara deuda por pagar, durante el procedimiento de ejecución dineraria posterior se podrá condonar parte del pago de la deuda remanente, siempre que se cumpla con ciertas obligaciones de pago. Además, se permite que el deudor participe de la eventual revalorización futura de la vivienda ejecutada. Por otro lado, se facilita el acceso de postores a las subastas y se rebajan los requisitos que se imponen a los licitadores, de modo que, por ejemplo, se disminuye el aval necesario para pujar del 20 al 5 por cien del valor de tasación de los bienes. Asimismo se duplica, en idéntico sentido, el plazo de tiempo para que el rematante de una subasta consigne el precio de la adjudicación.' y que 'Este Capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.' Dicha Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea fue dictada diciendo la misma que 'La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LCEur 1993, 1071) , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95, p. 29; en lo sucesivo, «Directiva»).' La Sentencia del TJUE de fecha 3 de septiembre de 2015 invocada por la apelante dice lo siguiente: 'El artículo 2 de la citada Directiva (LCEur 1993, 1071) tiene el siguiente tenor: «A efectos de la presente Directiva se entenderá por: [...] b) 'consumidor': toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional; c) 'profesional': toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.»' Esto es, a efectos de la directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071), el consumidor es sólo una persona física que, además, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

No lo es, por tanto, una persona jurídica.

En dicho caso se trataba de resolver sobre un abogado, es decir, una persona física, que contrató un contrato de crédito y declara lo siguiente: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LCEur 1993, 1071) , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete '.

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dice en su artículo 3 lo siguiente: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.' Y en el caso de autos, como hemos visto, en el contrato de préstamo quien figura como prestataria es una empresa, que no ostenta la cualidad de consumidor, y, al no ser de aplicación la norma protectora de los consumidores por no tener la condición de tal dado no haber probado la prestataria que actuaba en el ámbito ajeno a su actividad empresarial, siendo de aplicación la apreciación de la nulidad de las cláusulas abusivas a los supuestos en que intervenga sólo un consumidor con la entidad prestamista, y al estar sujeta la nulidad de las cláusulas abusivas en los supuestos de contratación entre profesionales a las normas generales de nulidad contractual, a tramitar en el juicio ordinario correspondiente, procede la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- La alegación cuarta, al no haber solicitado la apelante en la primera instancia complementación o subsanación de la resolución recurrida, conforme a lo dispuesto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe, asimismo, ser desestimada.

Pues, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2010 ( STS 664/2010 ) dice lo siguiente: 'Como afirma la sentencia de esta Sala nº 411/2010, de 28 junio « El artículo 215 .2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruenciaomisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 , RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008 , RC n.º 2635/2003 ). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso». ' En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de junio de 2015 ( STS 314/2015 ) dice que 'Esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, ha exigido la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art. 215 LEC ( 'subsanación y complemento de sustancias y autos defectuosos o incompletos' ). Así las SSTS núm. 891/2011, de 29 de noviembre ; núm. 712/2010, de 11 de noviembre , y núm. 891/2011, de 29 de noviembre , concluyen que: '[n]o habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos debe ser desestimado'. ' Al no constar que la ahora apelante solicitara la complementación o subsanación de la resolución recurrida, no es dable a este tribunal de la apelación pronunciarse en esta alzada por primera vez sobre una pretensión que privaría a las partes del derecho a los recursos legalmente previstos, lo que es suficiente para, como se ha dicho, la desestimación de la alegación cuarta.

OCTAVO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costes causadas por el mismo a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por INMUEBLES E INVERSIONES MONGIR, S.L. contra el Auto dictado en fecha 11 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers en el procedimiento sobre ejecución de bienes hipotecados registrado con el nº 474/2015 (Oposición a la ejecución hipotecaria nº 474/2015) seguido a instancia de SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTRURACIÓN BANCARIA SOCIEDAD ANÓNIMA en adelante SAREB contra INMUEBLES E INVERSIONES MONGIR, S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Y con condena en las costas causadas en esta alzada a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen; doy fe.