Sentencia CIVIL Nº 329/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 737/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 737/2017 -1
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 550/2015
Parte recurrente/Solicitante: PERGO EUROPE AB
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a: PEDRO PIZÁ NERÍN
Parte recurrida: INLI 2000, S.L., Mario
Procurador/a: Ivo Ranera Cahis
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 329/2018
Cuestiones.- Sociedades. Responsabilidad de administradores. Responsabilidad del artículo 367
de la LSC.
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
Alfonso Merino Rebollo
Barcelona, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Pergo Europe AB
Letrado: Jesús Castro Martínez
Procurador: Carlos Montero Reiter
Parte apelada: Inli 2000, S. L., y Mario
Letrado: Oriol Delgado

Procurador: Ivo Ranera Cahis
Resolución recurrida: sentencia
Fecha: 29 de septiembre de 2016
Parte demandante: Pergo Europe AB
Parte demandada: Inli 2000, S. L., y Mario

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: « DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Montero Reiter en nombre de Pergo Europe, AB, contra la entidad Inli,2000, S.L., y contra Mario y, en consecuencia, ABSUELVO a los demandados de los pedimentos formulados de contrario. Todo ello con especial condena en costas de la parte actora ».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación el 14 de noviembre de 2016.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 14 de febrero pasado.

Ponente: magistrado Alfonso Merino Rebollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- En la demanda que dio origen a este litigio, la actora Pergo Europe AB (en adelante Pergo) ejercitaba una acción de reclamación de cantidad contra la entidad Inli 2000, S. L., (en adelante Inli), una acción de responsabilidad por deudas y una acción individual de responsabilidad contra el administrador social de dicha entidad, Mario (en adelante Sr. Jose Antonio ). La actora manifiesta que mantuvo con la entidad Inli relaciones comerciales consistentes en el intercambio de suministros para el desempeño de su actividad profesional.

Fruto de dichas relaciones, el administrador social Mario suscribió una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca, por medio de la cual la entidad Inli reconocía adeudar a Pergo la cantidad de 375.509 euros de principal e intereses, comprometiéndose a abonarlo en unos plazos concretos. Ante el incumplimiento de las obligaciones de pago de dicho reconocimiento, la actora instó la ejecución de la escritura de hipoteca abriéndose la ejecución de titulo no judicial número 1179/2009 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Barcelona. La Audiencia Provincial dictó sentencia declarando la nulidad de la escritura pública de hipoteca, afectando dicha sentencia al citado proceso de ejecución. La actora ejercitaba la acción de responsabilidad por deudas contra el administrador de Inli para reclamarle el impago de su crédito (375.509 euros de principal y 384.347,14 euros de intereses liquidados unilateralmente por la actora), indicando que el Sr. Jose Antonio había incumplido las obligaciones de su cargo, por no haber convocado junta general de socios en el plazo de dos meses desde que conocía o pudo conocer que la sociedad estaba incursa en causa legal de disolución.

Igualmente solicita la condena del administrador demandado a satisfacer las indicadas sumas en base a la acción individual de responsabilidad.

2.- Frente a ello los demandados alegan que no existe la deuda que se les reclama ya que la escritura de reconocimiento de deuda es nula por falta de causa, existiendo de manera subsidiaria una pluspetición en dicha deuda. En relación a las acciones de responsabilidad de los administradores, sostienen que dichas acciones están prescritas y que no concurren los requisitos exigidos legalmente para su estimación.

3.- Tras los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil dictó sentencia desestimando las pretensiones de la parte demandante por las razones siguientes: en primer lugar, porque la actora al dar por vencida la deuda habría reconocido que se le pagó dos mensualidades, con lo que la deuda sería inferior a la reclamada; en segundo lugar, porque la escritura pública de hipoteca fue declarada nula, así como también los actos y procedimientos que traían causa de ella; en tercer lugar, porque la actora no habría aportado la documentación contable en la que funda su deuda, con lo que no habría causa negocial del reconocimiento de deuda, siendo nulo el mismo; y en cuarto lugar, al no existir deuda, no procedería examinar ninguna de las acciones de responsabilidad de los administradores.



SEGUNDO .- Principales hechos que sirven de contexto.

4.- La entidad Inli mantuvo relaciones comerciales con la sociedad Pergo consistentes en el intercambio de suministros para el desempeño de su actividad profesional. Fruto de dichas relaciones, el administrador social de Inli, Mario , suscribió una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca, por medio de la cual la entidad Inli reconocía adeudar a Pergo la cantidad de 375.509 euros de principal e intereses, comprometiéndose a abonarlo en unos plazos concretos. Ante el incumplimiento de las obligaciones de pago de dicho reconocimiento, Pergo instó la ejecución de la escritura de hipoteca abriéndose la ejecución de titulo no judicial número 1179/2009 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Barcelona. La mercantil Inli inició una proceso judicial para pedir la nulidad de la escritura de hipoteca. La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª) dictó la Sentencia Nº 221/2015, de 13 de mayo , por medio de la cual declaró la nulidad de la escritura pública de hipoteca, afectando dicha sentencia al citado proceso de ejecución. Mario era el administrador social de Inli hasta su cese el 31 de diciembre de 2008. El indicado día (31-12-2008) se celebró Junta de socios de la entidad Inli y se acordó disolver la sociedad y nombrar al Sr. Jose Antonio liquidador de la misma. Los acuerdos de la mencionada Junta se elevaron a escritura pública el día 25 de febrero de 2009. Las cuentas anuales de Inli están depositadas en el Registro Mercantil hasta el año 2007.



TERCERO.- Motivos de apelación.

5.- Recurre en apelación la demandante, Pergo, que impugna todos los pronunciamientos de la sentencia dictada en primera instancia.

5.1. Entrando en cuestiones concretas, la actora está disconforme con que no se haya reconocido la existencia de la deuda de la mercantil Inli.

5.2 Considera que el administrador social es responsable de la deuda por no haber promovido la disolución de la sociedad Inli cuando estaba incursa en causa de disolución y por la acción individual de responsabilidad al haber procedido a cerrar de facto la citada mercantil.



CUARTO.- Sobre la existencia de la deuda de Inli 2000, S. L.

6.- La apelante considera que la entidad Inli le adeuda la cantidad reclamada al quedar acreditada su existencia en la escritura de reconocimiento de deuda suscrita por el Sr. Jose Antonio y en los suministros de mercancías realizados por Pergo a favor de Inli. Mantiene que dicha escritura de reconocimiento de deuda no sería nula por falta de causa y que no existe pluspetición de la lectura del burofax de 6 de mayo de 2009.

7.- Los apelados mantienen que no existe la citada deuda, ya que el reconocimiento de deuda sería nulo por falta de causa al hacer unas vagas referencias a las relaciones comerciales sin concretar las facturas, pedidos o suministros en los cuales se sustentaría la deuda. Además, mantienen que la relación de facturas aportadas son documentos internos elaborados unilateralmente por Pergo que no acreditan la existencia de la deuda.

Decisión del tribunal.

8.- El Sr. Jose Antonio suscribió el día 4 de septiembre de 2008 una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca, por medio de la cual la entidad Inli reconocía adeudar a Pergo la cantidad de 375.509 euros de principal. Dicho reconocimiento de deuda conllevaba también el pago de ciertos tipos de intereses y se comprometía a abonar lo adeudado en unos plazos concretos. Dicha escritura recoge que la mercantil Inli reconoce solemnemente adeudar a la también mercantil Pergo, como consecuencia de sus relaciones comerciales, la total cantidad de 375.509 euros.

9.- La Sentencia Nº 221/2015, de 13 de mayo, de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16 ª) declaró la nulidad de la escritura pública de hipoteca con cancelación del asiento de hipoteca y de todos los que de él traigan causa. Sin embargo, dicha resolución no declaró la nulidad del reconocimiento de deuda, pues el litigio se limitó a la nulidad de la escritura pública de hipoteca.

10.- Las partes discuten si el reconocimiento de deuda mencionado es nulo por falta de causa. A este respecto, conviene transcribir parcialmente la STS de 6 de marzo de 2.009 señala (ROJ: STS 916/2009 - ECLI:ES:TS:2009:916) que establece: 'El reconocimiento de deuda, aun cuando no aparece regulado especialmente, constituye en nuestro derecho un negocio jurídico de fijación (en igual sentido, el artículo 1988 del Código Civil italiano) en el que, si bien no se produce una total abstracción de la causa (como en el Derecho alemán, parágrafo 781 del B.G.B.) se contiene la obligación del deudor de cumplir lo reconocido salvo que se oponga eficazmente al cumplimiento alegando y probando que la obligación a que se refiere es inexistente, nula, anulable o ineficaz por cualquier causa, lo que implica la inversión de la carga de la prueba. Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala al establecer que «el reconocimiento contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, le anuda el efecto material de obligar al cumplimiento por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y el efecto procesal de la dispensa de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente» ( sentencias de 17 noviembre 2006 y 16 abril 2008 , entre otras).' 11.- La escritura de reconocimiento de deuda recoge que el mismo se suscribe porque Inli adeuda unas cantidades a Pergo como consecuencia de las relaciones comerciales que ha habido entre ellos. El propio Sr. Jose Antonio reconoció en la vista que Inli recibía mercancías de Pergo y que tenia intención de seguir recibiendo más mercancías una vez que firmó el reconocimiento. Como documentos 1 y 2, la actora aportó en la audiencia previa copia de los datos de las facturas emitidas desde agosto de 2007 hasta septiembre de 2008 contra la entidad Inli que recoge las mercancías suministradas durante dicho periodo de tiempo.

Además, como documento 3, la actora aportó también en la audiencia previa el modelo 347 (declaración anual de operaciones con terceras personas) en el que indica que las operaciones realizadas con la entidad Inli en el año 2008 ascienden a un importe de 280.034,60 euros.

12.- De estos datos podemos concluir que existía una relación comercial entre Pergo e Inli por medio de la cual la primera le suministraba mercancías a la segunda. Fruto de dicha relación, Inli emitió una escritura de reconocimiento de deuda que tenía como base dichas relaciones comerciales, lo que determina que dicho reconocimiento de deuda no sea nulo por falta de causa.

13.- El burofax de mayo de 2009 no supone que Pergo esté reconociendo que se le han abonado dos mensualidades, sino que dicho burofax está informando a los demandados que se ejercita el vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda por no haber abonado Inli dos mensualidades. Dicho burofax es la aplicación de la estipulación 5ª de la escritura de reconocimiento de deuda que prevé el vencimiento anticipado en caso de que no se cumplieran dos mensualidades. Por tanto, no se produce una pluspetición como alegan los demandados.

14.- Todo ello comporta que deba estimarse el recurso de apelación en este punto, revocando la sentencia de instancia en su integridad y dictar otra en la que se declara la existencia de la deuda y se condene a la entidad Inli a que abone a la actora la cantidad de 375.509 euros de principal más el importe de los intereses liquidados en 380.864,62 euros.

15.- Al haberse revocado íntegramente la sentencia de instancia, procede dictar otra que analice las acciones de responsabilidad ejercitadas contra el administrador social demandado, empezando por la alegación de prescripción de dichas acciones.



QUINTO.- Sobre la prescripción de las acciones de responsabilidad de los administradores sociales.

16.- Los demandados consideran que las acciones de responsabilidad contra el administrador demandado se encuentran prescritas por el transcurso de cuatro años desde que se pudieron ejercer, según el art. 241 bis del TRLSC. Mantienen que el requerimiento enviado por Pergo en mayo de 2009 no interrumpe la prescripción, pues no fue dirigido al Sr. Jose Antonio en su calidad de administrador social de Inli.

17.- La actora entiende que no se ha producido la prescripción de las acciones de responsabilidad contra el administrador ya que la prescripción empieza a contar una vez que el administrador hubiera cesado en el cargo, según el art. 949 del Código de Comercio , y en este caso el Registro Mercantil acredita que el cargo como administrador del Sr. Jose Antonio sigue plenamente vigente.

Decisión del tribunal.

18.- El artículo 241 bis LSC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, establece lo siguiente: ' Prescripción de las acciones de responsabilidad .- La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse '.

19.- El plazo de prescripción de cuatro años que establece el citado art. 241 bis LSC es el mismo que estipula el art. 949 del Código de Comercio , que decía: ' La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración '. La diferencia entre los plazos de prescripción establecidos en ambas normas radica en el dies a quo del cómputo. Así, mientras que según la norma del Código de Comercio el plazo se inicia con el cese del administrador, en la norma de la LSC se establece la regla general del art. 1969 Código Civil de la actio nata . De tal suerte, tras la reforma de la LSC el plazo de prescripción con base en el art. 241 bis es el mismo de cuatro años, pero ya no comenzará a contar desde el cese de los administradores sino desde el día en que hubiera podido ejercitarse la acción.

20.- El artículo 241 bis LSC tiene por rubrica ' Prescripción de las acciones de responsabilidad '.

Dicho precepto es aplicable a la acción social de responsabilidad del art. 238 LSC, a la acción individual del art. 241 LSC y estimamos que también a la acción del art. 367 LSC, dada la ausencia de una norma específica y por tratarse de una acción de responsabilidad contra los administradores por el incumplimiento de sus obligaciones, esto es, de las obligaciones legalmente impuestas a los administradores conforme a los arts. 365, 366 y 367 LSC. Así lo hemos indicado en las sentencias Nº 383/2017 Roj: SAP B 6293/2017- ECLI:ES:APB:2017:6293 y Nº 251/2017 Roj: SAP B 4015/2017 - ECLI:ES:APB:2017:4015.

21.- Conforme al régimen transitorio de la Ley 31/2014, el art. 241 bis entró en vigor conforme a la norma general de la disposición final cuarta, esto es, a los veinte días de la publicación de la Ley. Esto supone que el citado precepto sea aplicable a este caso, empezando a computar el plazo de cuatro años desde la entrada en vigor del art. 241 bis .

22.- Las entregas de mercancías que dieron lugar a la deuda reclamada se realizaron desde agosto de 2007 hasta septiembre de 2008. El reconocimiento de deuda está fechado el 4 de septiembre de 2008.

Mario era el administrador social de Inli hasta su cese el 31 de diciembre de 2008. El día 31 de diciembre de 2008 la sociedad Inli celebró Junta de socios en la que se acordó disolver la sociedad, cesar al Sr. Jose Antonio como administrador social y nombrarlo liquidador de la misma. Los acuerdos de la mencionada Junta se elevaron a escritura pública el día 25 de febrero de 2009, sin embargo el cese del Sr. Jose Antonio como administrador social de Inli no ha sido inscrito en el Registro Mercantil. La demanda iniciadora de esta litis se presentó el día 30 de junio de 2015.

23.- Por tanto, las acciones de responsabilidad contra el administrador social demandado no han prescrito.



SEXTO. Acción de responsabilidad por deudas contra el administrador social.

24.- La acción prevista en el artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital establece un régimen de responsabilidad que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La realidad de la deuda social que se reclama, lo cual es presupuesto previo para poder trasladar la responsabilidad patrimonial por tal deuda, según el artículo 1.911 del Código Civil , del patrimonio de la sociedad al del administrador.

b) La condición de administrador social de la entidad deudora en el sujeto demandado.

c) La concurrencia de una causa de disolución en la sociedad, según se recoge en el artículo 363 LSC, (antiguo art. 104 de la misma LRSL).

d) La omisión por el administrador del deber de promover el trámite de disolución y liquidación de la sociedad, ajustando así la realidad jurídica registral a la fáctica, ofreciendo con ello una seguridad suficiente en el tráfico jurídico.

e) La fijación del momento de nacimiento de la deuda, en relación con la existencia de la causa de disolución, en cuyo sentido, según lo dispuesto en el artículo 367 LSC, sólo responde el administrador de las deudas sociales nacidas con posterioridad a la causa de disolución, presumiéndose, no obstante, la prioridad de la concurrencia de causa de disolución.

25.- Existe un derecho de crédito contra la sociedad Inli administrada por el demandado el señor Jose Antonio , según hemos explicado en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución. La citada deuda tuvo su origen con los suministros de mercancías realizados desde agosto de 2007 hasta septiembre de 2008.

26.- Del certificado expedido por el Registro Mercantil (folios 129-132), consta acreditado que Mario era administrador de la compañía Inli 2000, S.L., desde el día 17 de septiembre de 2002 sin que conste fecha de cese. Sin embargo, la escritura pública obrante como documento 6 de la contestación acredita que el Sr.

Jose Antonio cesó como administrador el día 31 de diciembre de 2008.

27.- Alega la actora la existencia de las causas de disolución previstas en el actual art. 363.1 letras e) LSC. Si nos fijamos en las cuentas anuales del ejercicio 2007 (folios 166 y siguientes), con pleno valor probatorio, podemos ver que la sociedad demandada en el año 2007 tenía un patrimonio neto de 257.864,18 euros y su capital social importaba 498.840,04 euros, lo que supone que no haya causa de disolución en dicho año al no ser el patrimonio neto inferior a la mitad del capital social. A ello hay que añadir que la constatación de la ausencia de depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2008 en el Registro Mercantil se erige en un indicio de indudable relevancia, del cual cabe deducir que la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución, al impedir a los acreedores acceder al verdadero estado patrimonial de la mercantil. De hecho, era el administrador demandado quien podía haber acreditado, por su cercanía a la fuente de prueba ( art.

217.6 LEC ), por ejemplo, a través de la contabilidad de la empresa, balances trimestrales de situación que la sociedad Inli no estaba incursa en causa legal de disolución y que disponía de la liquidez suficiente para garantizar el pago de la deuda contraída con la parte actora en el momento de requerirle sus servicios así como de viabilidad futura de la empresa. No siendo así, debe soportar las consecuencias jurídicas de la falta de prueba conforme al citado precepto. Podemos concluir, por ello, que la causa de disolución se produce al inicio del año 2008. Además, hay que tener en cuenta la presunción legal del último párrafo del art. 367 del TRLSC, por medio de la cual hemos de presumir que la causa de disolución es previa a las deudas generadas, a efectos de responsabilidad de administradores, en el año 2008.

28.- El día 31 de diciembre de 2008 la sociedad Inli celebró Junta de Socios en la que se acordó la disolución de la misma y el nombramiento del Sr. Jose Antonio como liquidador de la misma. Los acuerdos de la mencionada Junta se elevaron a escritura pública el día 25 de febrero de 2009 (documento 4 de la contestación). Sin embargo, dicha disolución en tardía, pues se lleva a cabo una vez superado el plazo de dos meses que establece el art. 365 del TRLSC, incumpliendo de este modo el administrador social su deber legal.

29.- Ante ello, el administrador demandado debe responder solidariamente de las deudas sociales contraídas con posterioridad a la causa de disolución, lo que supone que únicamente puede responder de las deudas contraídas en el año 2008 y no de las de 2007.

30.- A la hora de determinar el importe de la deuda del año 2008 existe un problema consistente en que las facturas del año 2008 (aportadas como doc. 2 de la audiencia previa) suman 398.504,66 euros. Esta cantidad es superior a la reclamada por principal en esta litis (375.509 euros) y en el reconocimiento de deuda que unía a las partes y que, recordemos, aglutinaba las deudas de 2007 y 2008. Por ello, hay que atender a la única cifra objetivable en autos y que la encontramos en la declaración del modelo 347 aportado por la actora (doc. 3 de la audiencia previa). Dicho modelo acredita que las operaciones realizadas con la entidad Inli en el mencionado ejercicio ascendían a 280.034,60 euros.

SÉPTIMO. Acción individual de responsabilidad del administrador social.

31.- También solicita la actora que se condene al administrador demandado al pago de la deuda social citada en base a la acción individual de responsabilidad. Habiendo sido estimada la acción de responsabilidad cuasi objetiva en relación a las deudas del año 2008, no procede entrar a analizar la acción individual de responsabilidad respecto de dicho ejercicio ex STS 733/2013, de 4 de diciembre ROJ: STS 6634/2013 - ECLI:ES:TS:2013:6634, limitando el examen de la acción individual de responsabilidad a las deudas del año 2007.

32.- Sostiene que el administrador ha incumplido los deberes de falta de diligencia de todo empresario del art. 225 LSC porque ha hecho desaparecer de facto la sociedad sin recurrir a los cauces legales, al no haber presentado procedimiento concursal a pesar de la existencia de deudas, al no haber ampliado el capital social ante las posibles pérdidas y al no haber procedido a la liquidación y posterior disolución de la sociedad.

33.- Para que dicha acción individual prospere, tal como sostiene el Tribunal Supremo ( Sentencia de Pleno del TS Nº 472/2016, de 13 de julio , y Sentencia Nº 253/2016, de 18 de abril , entre otras), es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: ' i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero '.

34.- La indicada Sentencia de Pleno del TS (con referencias a la STS 253/2016 ) hace una serie de matizaciones en el ejercicio de la acción individual de responsabilidad de los administradores sociales en los supuestos de cierre de hecho. La primera aborda el daño directo ocasionado al tercero indicando: ' De acuerdo con la reseñada distinción lógica, para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito '. Y, a continuación, añade: '[..] para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril ) '.

35.- La segunda versa sobre el esfuerzo argumentativo del deber infringido y sobre la carga de la prueba cuando se ha realizado dicha argumentación. Los términos usados son los siguientes: ' «(P)ara que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, [...] debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

»De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. [...] »En nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento) [...]».

De acuerdo con esta doctrina, si existe ese esfuerzo argumentativo y, al margen de la acreditación de los hechos en que se funda, resulta lógica, caso de quedar acreditados, la responsabilidad del administrador, debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria. Por ejemplo, y en relación con el presente caso, la demandante razona que el administrador de la sociedad deudora no sólo cerró de hecho la empresa, sino que liquidó los activos sin que conste a dónde fue a parar lo obtenido con ello. Este hecho podría ser relevante, como veremos más adelante al explicar cómo se aplican al presente caso los presupuestos de la acción individual de responsabilidad, pues constituye un relato razonable de la responsabilidad : con el cierre de hecho se han liquidado activos de la sociedad que no se han destinado al pago de las deudas sociales. El ilícito orgánico que supone el cierre de hecho ha podido impedir el cobro del crédito de quien ejercita la acción individual. En este contexto, la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes, corresponde al administrador y no puede imputarse al acreedor demandante, en aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC . Frente a la dificultad del acreedor demandante de probar lo contrario (que había bienes y que fueron distraídos o liquidados sin que se destinara lo obtenido al pago de las deudas), dificultad agravada por el incumplimiento del administrador de sus deberes legales de llevar a cabo una correcta liquidación, con la información correspondiente sobre las operaciones de liquidación, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de actuación '.

36.- En nuestro caso, los datos que tenemos acreditados son que la entidad Inli mantuvo relaciones comerciales con la sociedad Pergo y fruto de dichas relaciones, el administrador social de Inli, Mario , suscribió una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca, por medio de la cual la entidad Inli reconocía adeudar a Pergo la cantidad de 375.509 euros de principal e intereses, comprometiéndose a abonarlo en unos plazos concretos. Ante el incumplimiento de las obligaciones de pago de dicho reconocimiento, Pergo instó la ejecución de la escritura de hipoteca abriéndose la ejecución de titulo no judicial número 1179/2009 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Barcelona. La mercantil Inli inició una proceso judicial para pedir la nulidad de la escritura de hipoteca. La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª) dictó la Sentencia Nº 221/2015, de 13 de mayo , por medio de la cual declaró la nulidad de la escritura pública de hipoteca, afectando dicha sentencia al citado proceso de ejecución. Mario era el administrador social de Inli hasta su cese el 31 de diciembre de 2008. El indicado día (31-12-2008) se celebró Junta de socios de la entidad Inli y se acordó disolver la sociedad y nombrar al Sr. Jose Antonio liquidador de la misma. Los acuerdos de la mencionada Junta se elevaron a escritura pública el día 25 de febrero de 2009. Las cuentas anuales de Inli están depositadas en el Registro Mercantil hasta el año 2007.

37.- El administrador venia obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad Inli y a pagar las deudas sociales pendientes con el resultado de dicha liquidación. Sin embargo, no consta en las actuaciones que la mercantil Inli tuviera activos que hubieran permitido pagar, por lo menos, una parte de los créditos. Por lo que no puede apreciarse que exista una relación de causalidad entre el cierre de hecho y el impago de los créditos adeudados a la demandante. No se puede, en un caso como este, donde no hay prueba de que Inli tuviera activos, trasladar al administrador social demandado la carga de justificar que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la actora.

38.- Procede, por tanto, desestimar la acción de responsabilidad individual ejercitada contra el señor Jose Antonio .

OCTAVO. Condición de avalista del señor Jose Antonio .

39.- En el recurso de apelación, la actora le reclama la totalidad de la deuda al señor Jose Antonio por tener la condición de avalista en la escritura pública de reconocimiento de deuda. Sin embargo, la demanda no ejercitaba ninguna acción para exigirle la responsabilidad al Sr. Jose Antonio en su calidad de avalista.

40.- El recurso de apelación no puede servir de cauce para la introducción en el proceso de cuestiones nuevas. Lo prohíbe no solo el art. 412 LECLEC art. 412 sino, además y de forma más concreta para el recurso, el art. 456.1 LECLEC art. 456.1, conforme al cual, el ámbito del recurso queda circunscrito al de las cuestiones que se hubieran planteado durante la primera instancia. Por tanto, todas las alegaciones referentes a la condición de avalista del Sr. Jose Antonio constituyen cuestión nueva en la apelación, razón por la que no merecen respuesta alguna.

NOVENO.-Costas 41.- En relación a las costas de primera instancia, al estimarse íntegramente la reclamación contra la sociedad demandada procede la imposición de las costas a dicha demandada, en virtud del art. 394.1 LEC , y al estimarse parcialmente la reclamación contra el administrador demandado, no se imponen las costas de dicha acción a ninguna de las partes por aplicación del art. 394.2 LEC .

42.- En relación a las costas del recurso de apelación, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Pergo Europe AB contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 10 de Barcelona de fecha 29 de septiembre de 2016 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos, y en su lugar dictamos otra estimando parcialmente la demanda condenando a Inli 2000, S. L., a que pague a la actora la cantidad de 375.509 euros de principal más el importe de los intereses liquidados en 380.864,62 euros; y condenando a Mario a que pague a la actora la cantidad de 280.034,60 euros más los intereses legales que devengue la misma, con imposición de las costas de primera instancia derivada de la acción de reclamación contra la sociedad Inli a dicha sociedad, sin imposición de las costas de primera instancia derivadas de la acción contra el administrador demandado, sin imposición de las costas del recurso de apelación a la recurrente y con devolución al recurrente del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.