Sentencia CIVIL Nº 496/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 870/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0809642120170042884
Recurso de apelación 870/2017-2ª
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 302/2017
Parte recurrente/Solicitante: BBVA
Procurador/a: Ramon Davi Navarro
Parte recurrida: Íñigo , Violeta
Procurador/a: Joan Mogas Viñals
Cuestiones.- Condiciones generales. Clásula de gastos.
SENTENCIA núm. 496/2018
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
MANUEL DÍAZ MUYOR
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
ELENA BOET SERRA
Barcelona, a once de julio de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Letrado: Francisco Peláez Sanz.
Procurador: Ramón Davi Navarro.
Parte apelada: Íñigo y Violeta .
Letrado: Ramón Ignacio Palau de la Nogal.
Procurador: Joan Mogas i Viñals.

Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 6 de julio de 2017.
Parte demandante: Íñigo i Violeta .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: « Que estimando la demanda formulada por Íñigo y Violeta , representados por el Procurador D Joan Mogas Viñals contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Daví Navarro declarando la abusividad y nulidad consiguiente de la cláusula de gastos regulada en la estipulación quinta de la escritura de préstamo hipotecario y cláusula sexta de la escritura de novación condenando a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 6.304,48 euros, más los intereses legales.

La parte demandada satisfará las costas causadas en este procedimiento. »

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, por escrito de 26 de julio de 2017. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito el 30 de agosto oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 14 de febrero de 2018.

Ponente: JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- Íñigo y Violeta interpusieron demanda de juicio declarativo frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) solicitando la nulidad de las cláusulas de imputación de gastos al prestatario incluidas en la escritura de préstamo hipotecario firmada por los actores con Caixa d'Estalvis de Catalunya (actual BBVA) de 28 de julio de 2006, y la misma cláusula incluida en la escritiura de novación firmada el 26 de noviembre de 2014.

Los demandantes invocaban la normativa y jurisprudencia de protección de consumidores y usuarios frente a cláusulas abusivas y reclamaban, respecto de la escritura de 2006, los gastos de notaría (601'81 €), los gastos de registro de la propiedad (393'75 €), Tributos (3.308'32 €) y gastos de gestoría (975 €). Respecto de la escritura de novación se reclaman los gastos de certificación digital (18'15 €), los gastos de notaría (352'21 €), los gastos de registro de la propiedad (352'74 €) y los de gestoría (250 €).

2.- La parte demandada se opuso conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitando que se desestimara la demanda.

3.- Tras los trámites correspondientes, el juzgado dictó sentencia estimando íntegramente la demanda, al amparo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, concretamente la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 (ES:TS:2015:5618), condenando a la entidad financiera a reintegrar la totalidad de las cantidades reclamadas en la demanda.



SEGUNDO . - Motivos de apelación.

4.- Recurre en apelación BBVA defendiendo que las cláusulas cuestionadas no son contrarias a la buena fe, por lo tanto, no pueden anularse ya que responden a la normativa bancaria, concretamente a la Orden de 5 de mayo de 1994 y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre. También se defiende que la cláusula de referencia no genera desequilibrio en detrimento del consumidor, superando el control de incorporación y el de transparencia.

En todo caso, si se declararan nulas las cláusulas de referencia, los efectos de la nulidad no serían los referidos en la demanda, debiendo aplicarse el régimen legal en defecto de pacto entre las partes.



TERCERO. - Cláusulas cuestionadas.

5.- En la escritura de crédito hipotecario de 28 de julio de 2006 se incluye la cláusula quinta, referida a gastos a cargo del acreditado. En esta cláusula se establece, de modo literal: « Serán a cargo del acreditado el pago de todos los impuestos y gastos de cuenta de crédito y escritura, incluso la primera copia para la Entidad acreedora, así como los de su gestión ante la Oficina Liquidadora del Impuesto e inscripción en el Registro de la Propiedad, y cancelación en su día, incluso los correspondientes a escrituras previas a la presente, quedando autorizada la acreedora para determinar el profesional que deba realizar tales trámites; y los que de cualquier modificación posterior del crédito, en su titularidad o garantías; y los judiciales y extrajudiciales para exigir el pago y cumplimiento de lo pactado, ya sean reclamaciones directas, ya incidentales, tercerías, reconvenciones u otros procedimientos, incluso honorarios de Notario, Letrado y Procurador, si el acreedor los utiliza aún cuando no fueran legalmente necesarios.

Serán asimismo de cargo del acreditado los gastos de obtención de certificados de valoración de la finca garante, que la Caja podrá solicitar cada tres años a partir de la formalización del presente contrato.

También son a cargo del acreditado las primas del seguro contra incendios de la finca garante, que deberá estar asegurada por cantidad no inferior a su valor pericial, en las condiciones establecidas en el artículo 8 de la Ley 2/81 de 25 de marzo y artículo 30 del R.D. 685/82 de 17 de marzo de Regulación del Mercado Hipotecario .

La entidad acreedora podrá satisfacer directamente las contribuciones y demás impuestos, como así mismo, los que se originen como consecuencia de las liquidaciones complementarias de la presente y de documentos anteriores o posteriores y los arbitrios y las primas de seguro, que graven la finca hipotecada, en cuyo caso tendrá acción ejecutiva para reclamar su importe del acreditado o del tercer poseedor, pudiendo en todo momento exigirle la exhibición de los documentos justificativos de hallarse al corriente de los aludidos pagos.

Respecto de la escritura de novación de 26 de noviembre de 2014, la cláusula en cuestión es la sexta, más escueta, en la que se indica: « Serán de exclusivo cargo del acreditado el pago de todos los gastos e impuestos de esta escritura, y los de gestión y anotación en el Registro de la Propiedad, acordando las partes que Catalunya Banc S.A.

podrá determinar el profesional que deba realizar tales trámites.»

CUARTO.- Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

6.- La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (ECLI:ES: TS:2015:5618), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

7.- La STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , dictada, como hemos dicho, en una acción colectiva respecto de una estipulación que la Audiencia había considerado abusiva al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.3º del TRLGGDCU, señala lo siguiente: «1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)».

8.- La STS de 23 de diciembre de 2015 , tras esa primera declaración general de nulidad de la cláusula por abusiva, analiza, a título indicativo, algunos gastos imputados al prestatario consumidor que, según los casos, no deberían ser asumidos por éste. En esta argumentación se vuelven a ampliar las razones legales por las que la cláusula de imputación de gastos debe anularse.

De este modo la Sentencia da algunas pautas sobre la atribución al prestatario o al prestamista de los gastos de formalización de las escrituras notariales y su inscripción, tributos, contratación de seguros de daños y gastos pre-procesales o procesales derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago.

Aunque la Sentencia no recoge un pronunciamiento expreso sobre los efectos de la nulidad, cuya distribución debe concretarse en las reclamaciones individuales de los consumidores, sienta los siguientes criterios: -Los gastos que, más allá de la cláusula, correspondieran al prestatario, deben ser asumidos por este (como ocurre con los tributos en los que el sujeto pasivo sea el consumidor, cuestión que desarrolla, como veremos, la STS de 15 de marzo de 2018 ).

-Los gastos que, aunque no correspondan legalmente al prestatario, se deriven de actuaciones que redunden en su beneficio, también deberán ser asumidos por el prestatario, como ocurre con la atribución de los gastos derivados de la suscripción del seguro de daños.

-Los gastos que no redunden en beneficio exclusivo del prestatario o aquellos otros gastos que beneficien a ambas partes, como los de notaría y registro, su distribución debe realizarse con arreglo a criterios equitativos.

-Los gastos procesales, que quedarán sujetos a la estricta regulación legal recogidas en las disposiciones correspondientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

9.- En definitiva, la STS de 23 de diciembre de 2015 justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos por aparecer expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que el artículo 89.3º del TRLGDCU tipifica como abusivas. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: «Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.» 10.- En todo caso y como venimos exponiendo, la STS de 23 de diciembre de 2015 no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula de imputación de gastos que determine su imposición al predisponente, bien porque los haya percibido directamente el prestamista, bien porque haya gestionado la distribución de esos gastos entre terceros. Se aleja así de la posibilidad de considerar que la condena al predisponente a retornar todos los gastos es una consecuencia del efecto disuasorio de la nulidad.

11.-. La posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 insiste en esa misma idea.

De este modo, lo primero que hace es advertir que la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 no contuvo pronunciamiento alguno en materia de efectos de la nulidad: « La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre -dice aquella Sentencia- , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.» 12.- La declaración general de nulidad, por abusiva, de la cláusula, se expresa de la siguiente manera, con referencia a la primera Sentencia de 23 de diciembre de 2015 : «A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4. Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.»

QUINTO.- Consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de imputación de gastos.

13.- Seguidamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 analiza la distribución entre prestamista y prestatario del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, único aspecto que fue objeto de recurso.

14.- Por tanto, el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) de una parte, se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU; (ii) de otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU.

Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así le ha parecido a una parte de la sala en las largas deliberaciones de este y otros asuntos con problemática común, estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor.



SEXTO.- Gastos de notaría, registro y gestoría.

15.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 establece las siguientes bases sobre la repercusión entre prestamista y prestatario de los gastos de notaría y registro: «Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).» 16.- Por lo que se refiere a la normativa sectorial, en relación con los Aranceles notariales el artículo 63 del Reglamento Notarial dispone con carácter general que « la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial». Por su parte, el Real Decreto 1426/1989, que regula el Arancel actualmente vigente, establece en su norma 6ª que «la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

17.- En cuanto a los honorarios de Registrador, el Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, en el Anexo II, norma Octava, dispone lo siguiente: «1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote.» Por lo que se refiere a la legitimación para instar la inscripción de los títulos en el Registro, el artículo 6 de la Ley Hipotecaria , en términos muy amplios, establece que puede hacerlo el que adquiera derecho, el que lo trasmita o el que tenga el interés en asegurar el derecho que se deba inscribir.

18.- A partir de lo expuesto, a falta de una atribución legal a una de las partes y dado que estimamos que, tanto en la formalización del préstamo con su garantía hipotecaria en documento público, como en la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, están interesados de igual modo y en la misma medida el prestatario y el prestamista, los gastos deben ser sufragados por mitad, a salvo, claro está, de los gastos asociados a la expedición de copias o certificados registrales, que deben ser soportados por quien los pida. No creemos que en la inscripción esté interesado principalmente el prestamista, cuando la garantía la ofrece el deudor y cuando la hipoteca conlleva mejores condiciones financieras para el deudor.

19.- Por los mismos motivos, los gastos de gestoría deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor. No existe una disposición sectorial que lo imponga a una de ellas y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

SÉPTIMO.- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

20.- En la imputación de los tributos que gravan el préstamo hipotecario, estamos a lo resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 . Tras una primera referencia a la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 y a la nulidad de la cláusula que carga indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, la Sentencia dice lo siguiente: « 2.- Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias.

Así el apartado c) dispone que «en la constitución de derechos reales» es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, «en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza», lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor).

Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: «La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo».

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

(...) 5.- En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades: a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice: «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan».

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.

7.- Por último, y puesto que en la cláusula litigiosa se hace mención expresa a los tributos que graven la cancelación de la hipoteca, debe tenerse en cuenta que el art. 45 B.18 LITPAJD declara exentas las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.» 21.- En definitiva, la nulidad de la cláusula por abusiva no significa que se desplace al prestamista el pago de los tributos que por Ley corresponden al prestatario. En consecuencia, no se puede repercutir a la demandada el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados derivado del préstamo con garantía hipotecaria ni el impuesto sobre actos jurídicos documentados por la formalización del acto, salvo los devengados por las copias autorizadas.

OCTAVO.- Aplicación de estos criterios al supuesto de autos.

22.- En los presentes autos no se discute que las cláusulas cuestionadas en las dos escrituras eran condiciones generales de la contratación, impuestas al adherente, cláusulas que no fueron objeto de negociación individualizada.

Los argumentos utilizados por el Tribunal Supremo para anular la cláusula empleada por BBVA sirvieron en la instancia para anular las cláusulas referidas en la demanda.

Las cláusulas en cuestión no se anularon como consecuencia de una incorporación no transparente a los contratos de préstamo y posterior novación, ni siquiera se anularon por una genérica vulneración de las exigencias de la buena fe que causara, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Se anularon por tratarse de cláusulas incluidas en la lista de condiciones generales que en todo caso se deben declarar abusivas, eso sí, aplicando con carácter analógico una disposición en principio prevista para la compraventa.

Por lo tanto, no es necesario realizar una valoración sobre el modo en el que se incorporaron las condiciones a la escritura, por el grado de información y comprensión del consumidor. Tampoco es necesario analizar si las cláusulas afectan de modo general a la buena fe o si debe imputarse deslealtad a la entidad financiera.

23.- El alcance de la STS no determina una obligación genérica de reintegración por parte de la entidad predisponente de todas las cantidades afectadas por la cláusula, entre otras razones porque una parte importante de las partidas afectadas no se entregan al prestamista, sino que se satisfacen a terceros (notarios, registradores, gestorías, Agencia Tributaria, aseguradoras, abogados, procuradores ...).

La consecuencia de la nulidad de la cláusula es la aplicación del régimen legal de imputación de gastos, aplicable en el supuesto de que el contrato no incluyera cláusula alguna al respecto.

24.- Anulada la cláusula, la parte actora solicita el pago de las siguientes cantidades: - Respecto de la escritura de 2006, los gastos de notaría (601'81 €), los gastos de registro de la propiedad (393'75 €), tributos (3.308'32 €) y gastos de gestoría (975 €).

- Respecto de la escritura de novación, se reclaman los gastos de certificación digital (18'15 €), los gastos de notaría (352'21 €), los gastos de registro de la propiedad (352'74 €) y los de gestoría (250 €).

25.- Conforme a los criterios expresados en los fundamentos anteriores, la nulidad de la cláusula no determina el derecho del adherente a solicitar la reintegración de los tributos en los que constaba el prestatario como sujeto pasivo del impuesto.

Respecto del resto de gastos, incluido el gasto de certificación digital (gasto vincula al de registro y notaría), el derecho a ser restituido se establece en un 50% del total satisfecho, lo que en este caso supone la cantidad de 1.471'83 €.

NOVENO.- Sobre la condena en costas.

26.- La estimación parcial del recurso de apelación presentado por la entidad financiera determina la no imposición de las costas del recurso ( artículo 398 de la LEC ), ya que, aunque se mantiene el criterio de la anulación de la cláusula, se modifican sustancialmente las consecuencias, al no imputar a la demandada los gastos derivados del pago de impuestos y al establecer criterios de distribución distintos a los fijados en primera instancia.

27.- La sentencia de primera instancia condenaba a la demandada al pago de las costas. En la medida en la que, en segunda instancia, se ha eliminado una de las partidas imputadas al banco (la de los tributos) y se han modificado los criterios de distribución de gastos, consideramos que la estimación de la demanda en la instancia debió ser parcial, no debiendo imponerse las costas de la primera instancia ( artículo 394 de la LEC ).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Granollers de 6 de julio de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, se confirma la nulidad de la cláusula de referencia, pero no las consecuencias de dicha nulidad, condenando a la entidad financiera a la restitución a los actores de la suma de 1.471'83 €, más los intereses legales.

No hay condena en costas ni en primera, ni en segunda instancia. Con devolución al recurrente del depósito constituido.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO JUAN F. GARNICA MARTÍN, PRESIDENTE DE LA SECCIÓN, Y AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO LUIS RODRÍGUEZ VEGA Introducción: razones por las que formulamos el voto particular.

1. Nuestra discrepancia del parecer de la Sección se centra en la cuestión fundamental que constituye el núcleo de la argumentación sobre la nulidad de la estipulación con fundamento en la cual se reclaman los distintos gastos que la parte actora estima que le deben ser resarcidos por la entidad financiera demandada.

La mayoría es partidaria de aceptar como punto de partida la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del TS sin plantearse siquiera si la misma puede ser considerada o no acertada y los discrepantes estimamos que debemos plantearnos si la referida doctrina tiene o no un fundamento firme que podamos asumir.

2. Comprendemos las razones que han determinado la toma de postura de la mayoría que creemos que consisten en el interés por evitar una mayor litigiosidad. No obstante, no las compartimos porque estimamos que la litigiosidad la ha originado una toma de posición jurisprudencial que cuestionamos en este voto porque creemos que merece una mayor reflexión. Y creemos que, para ello, es preciso ofrecer al TS argumentos que permitan reconsiderar la toma de postura jurisprudencial.

3. Y si creemos que la postura jurisprudencial está poco reflexionada es por las mismas razones por las que también creemos que nuestra propia postura sobre la cuestión ha cambiado cuando hemos pasado del mero análisis de la abusividad de la cláusula a plantearnos sus consecuencias concretas. Igual que la Sala Primera, también nosotros hemos dicho en diversas ocasiones, antes incluso que el TS, que considerábamos nula esa estipulación, y por razones análogas a las que ha utilizado el TS, si bien, también igual que la Sala Primera, en supuestos en los que no teníamos necesidad de pronunciarnos sobre cada uno de los conceptos de gastos en los que la misma tiene incidencia. Ha sido el examen de esta última cuestión la que nos ha llevado a replantearnos la cuestión de la nulidad con una perspectiva distinta, creemos que más y mejor reflexionada de lo que lo hiciéramos antes y con planteamientos más concretos, y por ello más adecuados al caso.

Alcance de nuestra discrepancia y razones que la fundan.

4. Por consiguiente, tal y como hemos adelantado, nuestra discrepancia se refiere a la cuestión nuclear, ya que consideramos que la estipulación contractual sobre imputación de los gastos de la escritura de préstamo hipotecario no es nula por abusiva.

5. En el texto de la sentencia de la mayoría se expone cuál es el fundamento de la abusividad según la jurisprudencia, lo que nos exonera de repetirlo de forma extensa. Muy resumidamente podemos decir que es doble: a) De una parte, porque considera que la cláusula es contraria a uno de los supuestos de la llamada 'lista negra' de cláusulas abusivas, concretamente, el supuesto previsto en el art. 89.3 c/ TRLGDCU.

b) De otra, porque considera que debe considerarse abusiva con fundamento en las prescripciones de la cláusula general del art. 82 TRLGDCU.

Sobre la posible inclusión en la lista negra de abusividad.

6. De ese doble fundamento, llama la atención un dato: que la jurisprudencia haya tenido que acudir al segundo, particularmente en la STS 705/2015 , porque el concreto motivo de casación solo se refería al art. 89.3 c/ TRLGDCU. De ello creemos que es fácil extraer una primera conclusión: si hubiera sido clara la inclusión de la cláusula sobre gastos del préstamo hipotecario en el referido supuesto de la lista negra, no hubiera existido necesidad alguna de acudir a la cláusula general, que tiene un carácter subsidiario.

7. También la STS 147/2018 , la segunda resolución en la que el TS se ha enfrentado con esta cuestión, ahora en el ámbito de una acción individual, ha acudido a la cláusula general de abusividad cuando el contenido del recurso parece indicar que la declaración de abusividad se había fundado en la instancia en la aplicación de la lista negra, y concretamente en el mismo art. 89.3 c/ TRLGDCU. El TS razona que, si bien tal precepto no resulta de aplicación por razones de orden temporal, la cuestión no tiene incidencia alguna porque la misma es equivalente a la estipulación incluida en apartado 22 de la disposición adicional primera de la LGDCU , vigente en 2000, cuando se firmó el préstamo. Creemos que esa afirmación es incorrecta si se analiza con el necesario detenimiento el contenido de cada uno de los supuestos de la lista negra.

8. El contenido de la estipulación de la lista negra vigente en 2000 tenía el siguiente contenido: « La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación )» (énfasis añadido) ( apartado 22 de la disposición adicional primera de la LGDCU ).

La referencia a la alteración de una 'ley imperativa' determinaba que se tratara de una norma absurda que en realidad no tenía contenido normativo alguno. Si la cláusula cuestionada se apartaba de una ley imperativa, el resultado era su directa nulidad, lo que excluía que fuera necesario el examen de su control de contenido.

9. En la reforma operada por Ley 44/2006, de 29 de diciembre, se resolvió ese problema y del texto se cayó la referencia a 'imperativa'. La consecuencia, por consiguiente, es enorme, al menos desde un punto de vista formal o argumentativo. Antes de la entrada en vigor de la Ley 44/2006 no estaba en la lista negra el pacto por virtud del cual se imponía a un consumidor un contenido contractual que pretendía modificar el régimen de una norma de carácter dispositivo; después de la entrada en vigor de esa norma, no cabe duda alguna que sí, que la modificación del régimen de una norma de carácter dispositivo constituye un claro supuesto de abusividad.

10. El supuesto que constituye el prototipo en el que esa norma de la Ley 44/2006 pasó a tener incidencia, al menos así nos parece a nosotros, tal y como resulta de la literalidad de la norma, es el de la compraventa de inmuebles, supuesto en el que el tan frecuente pacto de atribución de los gastos al comprador entra en directa colisión con la norma dispositiva del art. 1455 del Código Civil .

11. Por tanto, tenemos dos precedentes jurisprudenciales, lo que nos puede llevar a pensar en la existencia de una línea jurisprudencial asentada, si bien creemos que no es así porque la doctrina jurisprudencial solo la establece la ratio decidendi del pronunciamiento jurisprudencial y, en ambos casos, tal y como venían expuestos los motivos del recurso de casación, la ratio decidendi solo puede entenderse referida a aquello que la resolución afirma respecto de la interpretación de esa norma, que no es mucho, al menos de forma explícita. Si nos quedamos con ello, la nulidad solo podía nacer de que la cláusula contractual hubiera querido modificar el régimen de los gastos del contrato tal y como aparece definido en una norma legal explícita y de carácter dispositivo. Así lo habíamos entendido nosotros en nuestros pronunciamientos anteriores, en los que afirmamos la nulidad de las estipulaciones, si bien, cuando hemos analizado la incidencia de la misma hemos constatado que la cláusula no ha pretendido modificar el régimen legal de ninguna norma legal de carácter dispositivo sino que se ha limitado a regular un ámbito en el que o bien no existía regulación legal alguna (es el caso, por ejemplo, de los gastos notariales y registrales o de los gastos de tasación de la finca) o bien lo ha hecho sin apartarse del modelo legal (es el caso del impuesto de actos jurídicos documentados que grava el contrato). Por tanto, si la cláusula no pretende modificar el régimen legal de un concreto concepto de gasto, la misma no puede ser considerada abusiva, al menos por esta razón. Y, si hubiera querido modificar el régimen legal de un concreto concepto de gasto, habrá que analizar si su contenido, complejo y con mucha frecuencia bien detallado, permite identificar qué concreta parte de la misma merece el reproche de abusividad, pues tal reproche no puede hacerse de forma global como si de una sola estipulación se tratara cuando su contenido permite distinguir entre los diferentes conceptos concernidos en el genérico de 'gastos derivados del préstamo hipotecario'.

Por tanto, la abusividad, caso de existir, debe analizarse de forma concreta y no de forma indiscriminada cuanto el contenido de la cláusula permite distinguir conceptos concretos. Y, como veremos a continuación, no es esto lo que ha hecho la jurisprudencia que citamos y de la que respetuosamente discrepamos.

b) Sobre la inclusión en la cláusula general de abusividad.

12. A continuación pasamos a analizar otras razones que se ofrecen en esos mismos precedentes jurisprudenciales y que, si bien creemos que no deberían constituir ratio decidendi, porque se apartan de los términos de los concretos motivos del recurso de casación, probablemente sean la verdadera justificación de esas resoluciones. Ya hemos visto, que la razón principal, es muy discutible que dé sustento al juicio de abusividad; ahora analizaremos si esas otras razones añadidas lo ofrecen. Anticipamos que, en nuestra opinión tampoco.

13. Como hemos adelantado, y probablemente a consecuencia de las dudas que origina la inclusión de la cláusula en la lista negra, el TS se acaba separando de la doctrina establecida en las sentencias de instancia y acude a argumentos que solo podrían ser referibles a la cláusula general de abusividad. El argumento ahora no es que se atribuyan al consumidor gastos que por ley (dispositiva o imperativa) correspondan al empresario sino que « conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos)» . El propio TS se encarga poco más delante de precisar lo que ha querido afirmar en esa oscura expresión afirmando lo siguiente: «(s) obre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor» (énfasis añadido).

14. Por tanto, el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos, según la STS 127/2018 y también en la 705/2015 , está (o al menos así nos lo parece) en el carácter indiscriminado de la imputación de todos los gastos e impuestos.

15. Lo que pueda considerarse como 'atribución indiscriminada' creemos que origina dudas de interpretación. Así, en sentido etimológico, atribución indiscriminada significa 'sin hacer distinción'. Por tanto, podría parecer que lo que haya querido afirmar el TS es que la abusividad está en el carácter genérico de la atribución de los gastos, o dicho de otra forma, en que se haya utilizado una formulación general que no distinga los diversos conceptos. No obstante, si se analiza la concreta cláusula respecto de la cual recae tal pronunciamiento, observamos que no es este el sentido que ha querido atribuir el TS a la locución 'atribución indiscriminada' en el caso enjuiciado, ya que la cláusula especifica o detalla los conceptos, pues tiene el siguiente contenido: «Gastos a cargo del prestatario: La parte deudora asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento tenga acceso al citado Registro y de los causados por las cartas de pago parcial o total del préstamo y por la cancelación de la hipoteca, así como de cuantos se ocasionen para exigir el cumplimiento de lo pactado o para la defensa por parte de Banco Herrero, de su crédito, comprendidos los de la interposición y la oposición a tercerías, incluidos los honorarios de Letrado y derechos de Procurador aunque su intervención no fuere preceptiva, la deudora asume la totalidad de los gastos de gestión y tramitación necesarios para la inscripción de la hipoteca».

16. La cláusula referida distingue y detalla conceptos bien distintos, razón por la que no se le puede imputar que sea indiscriminada en el sentido de poco detallada o que no haga distinción, salvo en algún apartado concreto. La cuestión está en que, al hacer la imputación, siempre apunta en la misma dirección, la del consumidor prestatario. De forma que parece que lo que el TS ha querido afirmar es que la cláusula es abusiva porque es inequitativa, al imponer todos los gastos a una de las partes en aquellos supuestos en los que no existe una norma legal que indique quién los debe soportar.

17. Por tanto, y situados en la necesidad de tener que justificar el carácter abusivo de la estipulación con fundamento en la cláusula general de abusividad (no en la lista negra de cláusulas sospechosas de abusividad), creemos que en la afirmación que hemos hecho en el apartado anterior existen dos escenarios distintos que no pueden ser mezclados si se pretende esclarecer cuál es el fundamento de la abusividad. El primer escenario es que existiera una norma de carácter dispositivo relativa a la imputación del gasto cuyo régimen pretendiera ser alterado por la cláusula cuestionada. El segundo, que no exista norma legal alguna que impute los gastos.

18. En el primer escenario, y situados temporalmente en el régimen anterior a la entrada en vigor de la Ley 44/2006, que vino a modificar el estado de la cuestión, creemos que no existía un serio inconveniente para justificar que es inequitativa una cláusula que pretende modificar el régimen legal dispositivo, salvo que del contrato se pudiera derivar que el consumidor había recibido alguna contraprestación efectiva, razón por la que pudiera presumirse que habría aceptado de buen grado la cláusula. Así lo había venido entendiendo la doctrina de los autores que encontraba el fundamento de esa abusividad en la cláusula general. Por consiguiente, estamos completamente de acuerdo en que una atribución indiscriminada (en el sentido antes visto) que contradiga lo dispuesto en una norma de carácter dispositivo sería en todo caso indicativa de abusividad.

Pero no, al menos no necesariamente, cuando no exista alteración del contenido de una norma de carácter dispositivo, cuestión que analizamos a continuación.

19. La cuestión presenta perfiles muy distintos cuando no existe norma legal alguna que regule la cuestión. La regulación contractual, tanto en los contratos negociados como en los predispuestos, está llamada de forma esencial a cubrir esos vacíos regulatorios, razón por la que, al menos en principio, no puede imputársele abusividad a un contrato con condiciones predispuestas que regule aspectos no regulados por la norma legal. Por tanto, en este caso, la única forma de poder justificar la abusividad está en el hecho de que la estipulación haya introducido un desequilibrio importante e injustificado de los derechos del consumidor en contra de las exigencias de la buena fe. El justo equilibrio entre las prestaciones constituye un requisito de la validez de las cláusulas desde los primeros textos de nuestra legislación de consumidores y sigue siendo la razón esencial que justifica la abusividad en la cláusula general del art. 82.1 TRLGDCU.

20. Y la cuestión no puede ser de otra forma porque los textos nacionales son reproducción de la cláusula general de abusividad que se introduce en la Directiva 13/1993, concretamente en su artículo 3.1 ., de acuerdo con el cual, «( l)as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ».

21. Ahora bien, para poder justificar el carácter abusivo de una condición general con amparo en la cláusula general de abusividad, es preciso que concurran entre otros (como el de la falta de negociación individual) los siguientes requisitos: a) Contravención de la buena fe contractual por parte del predisponente.

b) Un desequilibrio 'importante' de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato.

Por tanto, partiendo de que cuando el TS se está refiriendo a la 'atribución indiscriminada' de los gastos, en realidad se está refiriendo de forma resumida a esos dos requisitos, debemos analizar si realmente esa imputación tan escueta y terminante permite entenderlos justificados.

22. El considerando 16 de la Directiva 13/1993 afirma que « la apreciación, con arreglo a los criterios generales establecidos, del carácter abusivo de las cláusulas, en particular en las actividades profesionales de carácter público de prestación de servicios colectivos teniendo en cuenta una solidaridad entre usuarios, necesita completarse mediante una evaluación global de los distintos intereses en juego ; que en esto consiste la exigencia de buena fe; que en la apreciación de la buena fe hay que prestar especial atención a la fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las partes, a si se ha inducido en algún modo al consumidor a dar su acuerdo a la cláusula y a si los bienes se han vendido o los servicios se han prestado a petición especial del consumidor; que los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte , cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta ;» (énfasis añadido).

Por tanto, dos ideas deben entresacarse del concepto comunitario de contravención de la buena fe: (i) la necesidad de proceder a una evaluación global de los intereses en juego; y (ii) la obligación que tiene el predisponente de tratar leal y equitativamente al consumidor.

23. En la doctrina se ha expresado que la buena fe en sentido objetivo «para el profesional es un objetivo modelo de comportamiento leal y para el consumidor, el conjunto de expectativas que consumidores con criterios razonables pueden formar sobre el tipo contractual propuesto» (DIEZ PICAZO). En suma, la transgresión de la buena fe en nuestro caso implicaría que el Banco hubiera introducido la cláusula en el contrato de manera desleal y sorprendiendo las expectativas que el consumidor se hubiera hecho respecto del régimen normativo que sobre el particular podría esperar que hiciera el contrato y que razonablemente hubiera aceptado en un ámbito de negociación leal. En nuestro caso, esto es, el caso de las cláusulas relativas a los gastos contractuales, no resulta fácil poder argumentar la idea de que con la cláusula de atribución de los gastos al consumidor el Banco hubiera podido sorprender de forma desleal las legítimas expectativas de los consumidores, cuando para nuestros consumidores no se había discutido nunca (hasta donde alcanza nuestro conocimiento) que debían asumir esos gastos.

Por tanto, creemos que por el hecho de que la atribución de los gastos derivados del contrato sea indiscriminada no podemos estimar que el profesional predisponente haya actuado en contravención de la buena fe.

24. En cuanto a si existe desequilibrio, el patrón de referencia es, como hemos adelantado, el derecho dispositivo. Tal y como indica nuestra doctrina, la determinación de si una cláusula en particular es contraria a la norma general de abusividad ha de hacerse desde las normas, principios y usos derivados del propio sistema interno. Y todo ello sin perjuicio de que el contenido de la cláusula general deba ser integrado con los principios que resultan de la lista negra de abusividad.

En nuestro caso, creemos que resulta dudoso que exista desequilibrio si atendemos a los usos del sector en los que ha sido un uso completamente generalizado la atribución de los gastos al prestatario. Por tanto, el consumidor español que se dirigía a una entidad financiera para contratar con ella un préstamo hipotecario ya podía partir del presupuesto de que debía soportar tales gastos, de forma que tampoco podemos considerar que la atribución indiscriminada de los mismos sea motivo de abusividad, si entendemos el desequilibrio en el sentido que hemos expresado. Solo si juzgamos el desequilibrio en abstracto, esto es, prescindiendo de «las normas, los principios y los usos» podemos llegar a la conclusión de que la cláusula de gastos sea abusiva.

Si bien, ello, como hemos anticipado, no creemos que constituya un examen de la abusividad acorde con los principios que hemos expresado.

25. Por otra parte, el examen del desequilibrio no puede ser reducido exclusivamente al contenido de la cláusula, como creemos que ha hecho la jurisprudencia citada, sino que tanto nuestra ley interna como la Directiva dicen que debe estar referido al conjunto de « los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato». La cláusula puede ser en sí misma desequilibrada (poco equitativa) pero ello no es suficiente para que sea abusiva sino que es preciso analizar, además, si ese desequilibrio es tal desde la global perspectiva del contrato. Creemos que en este punto está el aspecto más discutible de la jurisprudencia citada que se ha limita a analizar la cláusula.

26. A ello debemos añadir que, aun en el caso de que aceptáramos que una atribución indiscriminada pueda comportar un desequilibrio para el consumidor, tenemos duda es que quepa atribuir a tal desequilibrio el carácter de 'importante'. Juzgar ese carácter ('importante') presupone no solo el análisis de la particular incidencia de la cláusula en el ámbito de lo que regula (el régimen de los gastos del contrato) sino que el desequilibrio importante se ha de producir, como hemos adelantado en el apartado anterior, en los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Por tanto, han de considerar en su conjunto los derechos y obligaciones del contrato y, desde tal perspectiva, creemos que resulta más que dudoso que se cumpla esa exigencia.

27. Por tanto, y en conclusión, ni es posible fundar la abusividad en la lista negra, al menos en cláusulas anteriores a la entrada en vigor de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, ni tampoco en la cláusula general de abusividad. En este último caso porque el carácter indiscriminado de la atribución ni conculca la buena fe ni introduce un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato. Por consiguiente, solo si la cláusula es posterior a la entrada en vigor de esa norma cabría analizar su abusividad, al amparo de la lista negra, de forma que solo cuando la cláusula tenga incidencia en un gasto que una norma legal atribuya al predisponente, cosa que pocas veces ocurre (quizá ninguna), podríamos declarar nula la cláusula. Ello obliga a distinguir entre los diversos contenidos de la cláusula para poder estimar parcialmente que es abusiva allá donde haya pretendido alterar el régimen legal de un concreto gasto.

Por tanto, en el mejor de los supuestos, no se produciría una nulidad de toda la cláusula sino exclusivamente de aquel apartado de la misma que tenga incidencia directa en el régimen legal dispuesto por una ley dispositiva que atribuya de forma concreta qué parte deba soportar el gasto.

28. Y no creemos que sea suficiente a este respecto lo establecido en la normativa reglamentaria de carácter registral o notarial que regule quien deba soportar los gastos de este carácter porque creemos esa normativa regula las relaciones entre el notario o el registrador con las partes del contrato más que normas reguladoras de las relaciones entre las partes.

Doctrina del Tribunal de la Unión Europea.

29. También creemos que nuestra toma de postura se corresponde mejor con la doctrina del TJUE que la de la mayoría.

En este sentido en Sentencia de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164 , apartados 68 y 69) el TJUE establece criterios de carácter general para determinar cuando se cumplen aquellas las condiciones que determinan el carácter abusivo de una estipulación de acuerdo con la cláusula general de abusividad: «68 Pues bien, tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un « desequilibrio importante » entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido . Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas.

69. En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio « pese a las exigencias de la buena fe », debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ».

30. En el mismo sentido se ha vuelto a pronunciar el TJUE en sentencia de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , caso Andriciuc y otros y Banca Româneasca SA) en la que dice que: «(57) En efecto, para saber si una cláusula como la controvertida en el litigio principal causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11, EU:C:2013:164 ,apartados 68 y 69)».

31. En nuestro caso, creemos que ese juicio de relevancia ha quedado completamente ausente en la argumentación jurisprudencial y, por tanto, en la de la mayoría, que se ha limitado a aceptarla.