Sentencia CIVIL Nº 371/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 786/2016 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO nº 786/2016
Procedimiento ordinario nº 1245/2015
Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell
S E N T E N C I A Nº 371/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
RAMÓN VIDAL CAROU
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a 3 de julio de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de procedimiento ordinario nº 1245/2015, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 7 de Sabadell, a
instancias de D. Silvio y Dª María Luisa , representados por el Procurador D. Juan Alvaro Ferrer Pons,
contra BANCO SABADELL SA representado por la Procuradora Dª Marta Pradera Rivero y FUNDACIÓN CAM
representado por la Procuradora Dª Cristina Cañete Barroso los cuales penden ante esta Superioridad en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Banco Sabadell S.A contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 25-5-16 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente : ' QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada a instancia de D. Silvio y Dª. María Luisa , ambos representados por el Procurador de los tribunales D. Juan Álvaro Ferrer Pons y asistidos por el letrado D. Marc García Marsà contra BANCO SABADELL SA representada por la Procuradora de los tribunales Dª. Marta Pradera Rivero y asistida por la letrada Dª. Irene Montenegro y subsidiariamente y de manera solidaria contra BANCO SABADELL SA y la FUNDACIÓN CAM, esta última representada por la Procuradora de los Tribunales Dª.

Cristina Cañete Barroso y asistida por los letrados D. Raúl de Lucas Doñoro de la Hoz y D. Pablo de Miguel y Olalde y en consecuencia DECLARO LA NULIDAD de la orden de compra de cuotas participativas suscrita en fecha 22 de julio de 2008 entre los demandantes y la entidad caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) Y CONDENO A LA DEMANDADA PRINCIPAL BANCO SABADELL a estar y a pasar por dicha declaración y por tanto A ABONAR A LA PARTE ACTORA la suma de 7.761,36 euros más los intereses legales (frutos) devengados por dicha suma desde la fecha de su abono hasta la fecha de la presente resolución; DEBIENDO DETRAERSE DE DICHA CANTIDAD las cantidades recibidas por el demandante en concepto de dividendos de las cuotas participativas más los intereses legales devengados desde la fecha de su percepción hasta su liquidación.

Tales cantidades se determinarán y concretarán en ejecución de Sentencia.

Se aplicarán asimismo, 'ope legis' los intereses de la mora procesal, ex artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta Sentencia.

ABSUELVO PLENAMENTE A LA CODEMANDADA FUNDACIÓN CAM de todos los pedimentos formulados en su contra.

Condeno en costas a la parte demandada BANCO SABADELL y no hago especial imposición de costas en cuanto a la codemandada subsidiaria FUNDACIÓN CAM que ha sido absuelta de la demanda.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Banco Sabadell S.A mediante su escrito motivado, dándose traslado a las contrarias que se opusieron; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 3-5-18.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por la entidad BANCO SABADELL SA, se funda en lo siguientes motivos: 1) Falta de legitimación pasiva de BANCO SABADELL y responsabilidad de la FUNDACIÓN CAJA DEL MEDITERRÁNEO. 2) Incongruencia de la Sentencia por falta de legitimación pasiva de BANCO SABADELL, motivo que realmente es una reiteración del anterior, ya que considera que la condena de Banco Sabadell supone un enriquecimiento injusto a favor de FUNDACIÓN CAM, pues la entidad financiera ser vería obligado a entregar unaos importes, que se ingresaron por CAM, por lo que únicamente ésta debería estar legitimada pasivamente. 3) Caducidad de la acción; y 4) el producto contratado y sus características, extremo en el que se refiere a que la parte actora tenía la información adecuada, ya que se le había entregado la documentación necesaria.

2. El objeto de este proceso versa sobre la nulidad relativa del contrato de cuotas participativas adquiridas por los actores Don Silvio y Doña María Luisa a la entidad CAM. La orden de compra de 22 de julio de 2008 se formalizó por 1.352 cuotas participativas, por las que se abonó un importe de 7.761,36 €. No obstante, de forma subsidiaria a la acción principal de anulabilidad, se ejercitaron, en primer lugar, la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil , y, en defecto de las anteriores, la acción indemnizatoria prevista en el artículo 1.101 del Código Civil . La sentencia de instancia declaró la nulidad de la orden de compra de cuotas participativas suscrita en fecha de 22 de julio de 2008 entre los demandantes y la entidad CAM (Caja de Ahorros del Mediterráneo) y condena a BANCO SABADELL a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la parte actora la suma de 7.761,36 € más los intereses legales (frutos) devengados por dicha suma desde la fecha de su abono hasta la fecha de la presente resolución, debiendo detraerse de dicha cantidad las cantidades percibidas por el demandante en concepto de dividendos de las cuotas participativas más los interese legales devengados desde la fecha de su percepción hasta su liquidación; y que la determinación de estas cantidades se efectuaría en ejecución de Sentencia.



SEGUNDO. - Cuestiones sobre la legitimación pasiva de Banco Sabadell, SA.

1. La entidad apelante alega que antes de la adjudicación en fecha de 15 de diciembre de 2011, y antes de materializarse la adquisición definitiva, el capital social de BANCO CAM se redujo a cero. Posteriormente, el capital fue aumentando mediante la aportación de fondos públicos por parte de del FGD. Como consecuencia de la reducción del capital a cero, Caja de Ahorros del Mediterráneo dejo de tener participación accionaria alguna en BANCO CAM, cesando en dicho momento a la vinculación entre las entidades, incluso con anterioridad a la adquisición efectiva pro BS en fecha de 1 de junio de 2012. Argumenta que, al no ser BANCO SABADELL parte de la relación jurídica que vincula a CAM con los titulares de las Cuotas, la entidad financiera ya no puede ser responsable de las obligaciones que pueda derivarse de dicho negocio jurídico. Por el contrario, considera que Caja de Ahorros del Mediterráneo se ha mantenido con personalidad propia distinta de BANCO SABADELL, S A, habiéndose transformado en Fundación CAJA DEL MEDITERRÁNEO. Después de una exposición muy extensa, concluye que la legitimación pasiva ad causan debe recaer exclusivamente sobre FUNDACIÓN CAJA DEL MEDITERRÁNEO; y que, en todo caso, BANCO SABADELL debería ser condenado como comercializador de las cuotas participativas y deberán ser solidariamente con FUNDACIÓN CAJA DEL MEDITERRÁNEO, sucesora universal de CAM.

2. La legitimación ad causam va unida a la titularidad y aptitud de los derechos y obligaciones deducidos en juicio, debiendo destacarse que, si bien las cuotas participativas fueron emitidas por la entidad CAM, no es menos cierto que eh fecha de 3 de diciembre de 2012 se produce la fusión por absorción de BANCO SABADELL y del BANCO CAM, lo que supone la asunción de todos los activos, pasivos, derechos y obligaciones de BANCO CAM. Previamente a esta fecha debe tenerse en cuenta que en fecha de 30 de mayo de 2012 la Comisión Europea comunicó que se aprobaba la ayuda a la reestructuración para la venta de la entidad BANCO CAM a BANCO SABADELL, SA. Antes, el 14 de diciembre de 2011, BANCO CAM solicito a la Oficina Española de Patentes y Marcas, a instancias del FROB, la transmisión y registro de la marca 'cuotas participativas CAM', solicitud que se le concedió en fecha de 17 de febrero de 2012. Por otro lado, el día 28 de marzo de 2014 se otorgó escritura de transformación de la CAM en la FUNDACIÓN CAM, codemandada en este proceso; y el 22 de diciembre de 2014 se emitió una Resolución del Departamento de Inversores, servicio de reclamaciones y quejas de la CNMV, en la que se determina que la responsabilidad de la comercialización de las cuotas participativas CAM corresponde y debe asumirla la entidad BANCO SABADELL. Es decir, que en virtud de la fusión por absorción, que supone una asunción universal del patrimonio, derechos y obligaciones de la entidad CAM a BANCO SABADELL, SA, esta última entidad se subroga en la posición de la otra y debe responder también de la comercialización de las cuotas participativas. Esta cuestión también ha sido tratada y resuelta por el Tribunal Supremo en la Sentencia 439/2017, de 13 de julio , que examina toda la problemática suscitada hasta ese momento respecto al tema de las cuotas participativas y, entre estas cuestiones, aborda el tema de la legitimación pasiva en el fundamento jurídico quinto de dicha Sentencia, al que seguidamente nos referiremos.

3. La Sentencia del Tribunal Supremo citada, en su fundamento jurídico quinto, declara: " 1.- Como hemos advertido al resolver el recurso por infracción procesal, en la demanda se instó la nulidad y subsidiariamente la resolución del contrato de adquisición de las cuotas participativas. En consecuencia, la responsabilidad de las entidades demandadas derivaría de la que, en origen, tuvo CAM como comercializadora, no como emisora. Así lo entendió correctamente la sentencia de primera instancia y lo ratificó la de segunda, ahora objeto de recurso. 2.- También ha quedado ya expuesto que Banco CAM S.A.U. adquirió en bloque y a título de sucesión universal el patrimonio segregado de CAM consistente en su negocio financiero, es decir, todo el patrimonio de la Caja excluidos los elementos afectos a la obra social.

Además, correlativamente a la segregación, Banco CAM S.A.U. asumió el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas.

En consecuencia, desde un punto de vista activo, el banco adquirió todos los bienes, derechos y acciones integrados en el patrimonio de la caja que constituía su negocio financiero; desde un punto de vista pasivo, asumió todas las obligaciones dimanantes y quedó subrogada en todas las responsabilidades legales y contractuales que procedieran. Desde esta perspectiva, las cuotas participativas fueron, como el resto de los fondos propios, fuente de financiación del negocio financiero, como corresponde a su naturaleza antes expuesta y consta en el activo anterior a la segregación. Y la comercialización de las cuotas participativas también fue objeto del negocio financiero, al ser realizada por los empleados de la caja como parte de su actividad bancaria y con los recursos afectos a ella. El art. 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (en adelante, LME), al que se remite expresamente la escritura de segregación de la CAM y constitución del Banco CAM, establece que por medio de la figura de la segregación se transmitirán por sucesión universal la totalidad de los activos y pasivos que constituyan una unidad económica o rama de actividad de una sociedad (la sociedad segregada) a favor de otra sociedad (la sociedad beneficiaria o varias de ellas, si fuera el caso). Con ello, serán transmitidos en bloque dichos activos y pasivos a favor de la beneficiaria sin que sea necesario recabar el consentimiento de los acreedores de la referida unidad económica objeto de cesión. La sentencia 796/2012, de 3 de enero de 2013 , en un supuesto de escisión parcial de una unidad de negocio, califica esta modalidad de transmisión como un acto de sucesión universal donde las relaciones jurídicas se transmiten en bloque y, el hecho de que una determinada deuda no se incluyera en el proyecto de escisión, no significa necesariamente que quedara fuera del referido efecto de la sucesión universal. Es lo que sucede en este caso; aunque no se haga mención expresa en la escritura de segregación a la sucesión en la responsabilidad por anulación de los contratos de adquisición de las cuotas participativas, dicha responsabilidad es consecuencia de la sucesión universal derivada de la transmisión en bloque del negocio financiero. Por lo tanto, Banco Sabadell, en cuanto que sucesor universal del Banco CAM tras la fusión por absorción, deviene responsable de las obligaciones que tuviera el Banco CAM frente a terceros, puesto que las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra (arts. 22, 68, 69, 71, 80 y 81 LME). En todos estos supuestos la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil (arts. 47, 73 y 89.2 de la reseñada Ley), y con ello el efecto legal de la transmisión en bloque de todos los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, extinguidas, y también de las segregadas a favor de las sociedades beneficiarias. 3.- Esta conclusión no queda contradicha por el hecho de que en la segregación del negocio financiero de la caja de ahorros que dio lugar al nacimiento de Banco CAM se excluyera la posición jurídica de CAM como emisora de las cuotas participativas en circulación. En primer lugar, porque como hemos dicho, las responsabilidades que se dirimen en este procedimiento se refieren a la comercialización de las cuotas participativas, no a su emisión. Y, en segundo término, porque el sentido de la mencionada exclusión es que, por ley, únicamente podían ser titulares de cuotas participativas entidades que tuvieran la condición legal de cajas de ahorro, no otras, como un banco.

Por esta segunda razón, CAM se quedó con la posición jurídica como emisora de las cuotas participativas en circulación en sentido estricto, y correlativamente, el banco adquirente se comprometió a hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas, puesto que era quien, en última instancia, se había aprovechado del refuerzo de capital que había supuesto la suscripción de las cuotas participativas. Así se reflejó en el proyecto de segregación incorporado a la escritura pública de segregación: «En el supuesto de que, por cualesquiera razones, no fuera jurídicamente posible transmitir la propiedad o titularidad formal de algún elemento de Activo o Pasivo del Negocio Financiero objeto de segregación en el momento de su ejecución, la Caja transferirá en todo caso a favor de Banco Base el valor económico de los derechos u obligaciones derivados de dichos elementos de activo o pasivo desde la fecha de efectos contables de la segregación (...). » Asimismo, Banco Base asumirá frente a la Caja la totalidad de obligaciones derivadas de aquellos pasivos financieros de la Caja que no sean formalmente transmisibles en el momento de la segregación, asumiendo íntegramente el cumplimiento de las obligaciones especificadas en el correspondiente contrato». De manera tal que debe entenderse que dentro de los elementos segregados cuya titularidad formal no podía ser transmitida se encontraban las cuotas participativas (porque el único titular posible de una cuota participativa era una caja de ahorros), pero que ello no era impedimento para que se transmitiese el valor económico de los derechos u obligaciones derivados de las mismas. Ni, por tanto, las responsabilidades resultantes de tales obligaciones. Además, en la segregación del negocio financiero de 21 de junio de 2011 a favor de Banco CAM, se establecía la transmisión de «Cualesquiera otras obligaciones o derechos y relaciones jurídicas activas o pasivas que formen parte o estén vinculados como accesorios al patrimonio efectivamente segregado, que en su caso hubieran sido omitidos o insuficientemente descritos». De donde resulta claramente la intención de las partes de transmitir al banco todas las relaciones jurídicas en el más amplio de los sentidos, lo que incluye la responsabilidad derivada de una defectuosa comercialización de las cuotas participativas. Conjunto de razones por las que, además, Banco CAM S.A.U. asumió el compromiso irrevocable de hacerse cargo de las obligaciones de reembolso que puedan derivarse de las cuotas participativas. 4.- Al afirmar la legitimación pasiva de Banco Sabadell como sucesor de Banco CAM, la sentencia recurrida no hace ningún uso de la doctrina de la solidaridad impropia, sino que afirma la legitimación pasiva de dicha entidad, en cuanto que sucesora de Banco CAM.

Y no infringe el art. 1257 CC porque, por las razones ya expuestas, las obligaciones de la caja de ahorros procedentes del contrato de adquisición de cuotas participativas fueron transmitidas al banco recurrente". En conclusión, proyectando la doctrina y consideraciones expuestas, la entidad apelante BANCO SABADELL SA está legitimada pasivamente, pues con la fusión por absorción con BANCO CAM asumió universalmente todo el patrimonio, activo y pasivo de la entidad absorbida, incluidas las cuotas participativas, pues la circunstancia de que no se relacionaran en la escritura de fusión no supone que el banco absorbente no las asumiera, pues la fusión por absorción era universal, comprensiva de todos los bienes, derechos y obligaciones que eran titulares de BANCO CAM, lo que implica la legitimación pasiva de la entidad BANCO SABADELL SA.



TERCERO. - Naturaleza y características de las cuotas participativas.

1. El Tribunal Supremo, en la Sentencia 439/2017, de 13 de julio , se ha pronunciado sobre las características de las cuotas participativas y su regulación legal, destacando que se trata de un producto similar a las acciones, sin bien no confiere derechos políticos, pues sus titulares carecen de derecho de voto, como sucede en las acciones sin voto. Pues, las cuotas participativas constituyen en realidad una aportación de un capital externo, computable como recursos propios básicos. Por otra parte, el Banco de España define las cuotas participativas como ' activos financieros o valores negociables que pueden emitir las cajas de ahorros '. Las cuotas participativas presentan grandes similitudes con las acciones, se pueden comprar y vender en el mercado, es decir, son valores nominativos negociables, de duración indefinida, que no tienen derechos políticos por lo que no pueden asistir a la Juntas ni votar el Consejo de Administración. Su remuneración está subordinada a la existencia de excedentes de libre disposición, de forma similar a los dividendos. Al negociarse en los mercados secundarios disfrutan de la liquidez de cualquier instrumento financiero que cotice, y, en caso de revalorización, el propietario de la cuota podrá venderla y obtener el correspondiente beneficio.

2. En concreto, el Tribunal Supremo en la citada Sentencia 439/2017, de 13 de julio , en su fundamento jurídico cuarto, bajo la rúbrica consideraciones previas, declara: " 1.- Las cuotas participativas son activos financieros o valores negociables que pueden emitir las cajas de ahorros. Representan aportaciones dinerarias de duración indefinida que pueden ser aplicadas en igual proporción y a los mismos destinos que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad. Son un instrumento de renta variable -han de cotizar en un mercado secundario organizado- y están desprovistas de derechos políticos. Su precio de emisión ha de ser coherente con el valor económico de la caja. En caso de insolvencia del emisor, los cuotapartícipes se sitúan detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la caja, incluso los tenedores de participaciones preferentes.

Las cuotas participativas de las cajas de ahorros se asemejan a las acciones sin voto de las sociedades anónimas, en la medida en que son valores negociables que, careciendo de todo derecho político, representan aportaciones dinerarias de duración indefinida, que pueden ser aplicadas a la compensación de pérdidas en igual proporción y orden que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad emisora, y cuya retribución se efectúa a través del excedente de libre disposición, de forma similar a los dividendos. Por lo tanto, las cuotas participativas de las cajas de ahorros representan la aportación de un auténtico capital externo, computable como recursos propios básicos. 2.- La emisión de cuotas participativas fue autorizada por el Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, sobre cuotas participativas de las cajas de ahorros, que trae causa del art. 14 de la Ley 44/2012, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero , por el que se dio nueva redacción a los artículos 7 y 11.4 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, al objeto de introducir en estos preceptos la regulación básica sobre la posible ampliación de los recursos propios de las cajas de ahorros españolas por medio de la emisión de las llamadas cuotas participativas . Según el modificado art. 7 de la Ley 13/1985 : «Tendrán la consideración de cuotas participativas de las Cajas de Ahorro los valores nominativos, carentes de todo derecho político, representativos de aportaciones dinerarias de duración indefinida que puedan ser aplicadas por la emisora a la compensación de pérdidas, tanto en la liquidación de la entidad como en el caso de saneamiento general de la misma. Dichas cuotas se aplicarán a esos fines en la misma proporción en que lo haga la suma de los fondos fundacionales y las reservas, y su retribución quedará supeditada a la existencia de excedentes de libre disposición y a las limitaciones adicionales que establezca el Gobierno. Este podrá asimismo prohibir o limitar la tenencia de cuotas participativas de las Cajas de Ahorro por parte de categorías específicas de inversores".



TERCERO. - Cuestiones relativas a la caducidad de la acción de anulabilidad.

1. La parte apelante alega que la acción de nulidad ha caducado por el transcurso del plazo de caducidad aplicable a la nulidad relativa, originada por vicio de consentimiento contractual. Al respecto debe tenerse en cuanto que el artículo 1.301 del Código Civil contiene un plazo de caducidad de cuatro años, aplicable sólo a los supuestos de anulabilidad (como son los casos de vicios del consentimiento), no a los supuestos de inexistencia o nulidad radical del contrato. Ahora bien, como dadas las características de las cuotas participativas, debe aplicarse a estos productos el mismo criterio que se aplica a los contratos de tracto sucesivo, como ya se declaró en la Sentencia de esta Sección de 8 de mayo de 2014 en un caso de participaciones preferentes (Rollo 848/2012 ), en los cuales, dado su carácter sinalagmático y la dilación temporal en el cumplimiento de las condiciones contractuales, la consumación se produce una vez se han realizado o podido cumplir las respectivas prestaciones. Por lo tanto, en los contratos sucesivos hasta que no se han podido cumplir todas las respectivas prestaciones no puede entenderse consumado el contrato, por lo que, como destacó la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 en este tipo de contratos 'la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato'.

En concreto la referida Sentencia el Tribunal Supremo, en su fundamento jurídico segundo, declaró: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que, en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato».

Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes , criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala', agregando más adelante que 'tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil '.

Este criterio ha sido recogido, reiterado y perfilado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, núm. 769/2014 , que, en el fundamento jurídico quinto, después de analizar la doctrina de la Sentencia de 11 de junio de 2003 , declaró: 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Este criterio lo ha venido reiterando el Tribunal Supremo en la jurisprudencia posterior, en la que ha perfilado las cuestiones relativas al tiempo del cómputo del plazo de la caducidad de la acción de anulabilidad. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 44/2018, de 30 de enero , en su fundamento jurídico, citando la de 12 de enero de 2015, declaró: "» (...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata' , conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

» En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

» Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error»".

2. Ahora bien, el Tribunal Supremo que, en principio pareció aplicar un criterio muy amplio en la apreciación de la caducidad, en los últimos años ha ido restringiendo y considera que la caducidad se interrumpe cuando pueda considerarse acreditado que los clientes tenían un conocimiento de que los productos adquiridos ya no eran rentables. Respecto a esta materia la Sentencia 257/2018, de 26 de abril , en el fundamento jurídico séptimo, número 6, declara: "Como se recuerda en la STS 652/2017, de 29 de noviembre , esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error". Entre estas Sentencias, en la 401/2017, de 27 de junio, el Tribunal Supremo especificó: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

3. En el presente caso, la Sentencia de instancia considera que la demanda se interpuso el 13 de octubre de 2015 y no había caducado la acción. Los actores compraron en fecha de 22 de julio de 2008, derivándose de los documentos aportados por BANCO SABADELL que obtuvieron rendimientos hasta abril de 2011, dos meses después de la segregación de la CAM. Entiende que los rendimientos existieron hasta abril de 2011. Por otro lado, en fecha de 9 de julio de 2012 se depositaron en el Registro Mercantil los resultados de la Asamblea General de la CAM, patrimonio valor cero. Pero la juez entiende que el hecho relevante es el 31 de marzo de 2014, que es cuando se publicó en la Web de la CAM la declaración formal de haber quedado amortizadas las cuotas de participación por ministerio de ley y con un valor de cero euros, fijado por el FROB. Pues bien, esta Sala, después de una deliberación detenida sobre este asunto, entiende que, sostiene la juzgadora de instancia, que dies a quo o fecha inicial del cómputo debe ser el día 31 de marzo de 2014, fecha en la que se publicó en la Web de la CAM la declaración de que las acciones habían quedado amortizadas, pues teniendo en cuenta la naturaleza de este tipo de producto, similar a las acciones, pero sin derechos políticos, y, como quiera que cotizan en los mercados secundarios disfrutan de la liquidez de cualquier instrumento financiero que cotice, y, en caso de revalorización, el propietario de la cuota podrá venderla y obtener el correspondiente beneficio. En síntesis, se concluye que la acción no había caducado, por lo que debe desestimarse el tercer motivo del recurso de apelación. Por esta razón, seguidamente examinaremos, las cuestiones relativas a la anulabilidad contractual por vicio de consentimiento.



CUARTO. - - Cuestiones relativas al vicio del consentimiento.

1. Respecto al tema del error como vicio del consentimiento, si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil , no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'El error, como vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una creencia inexacta y que precisa ser esencial (determinante de la voluntad declarada) e inexcusable... como así lo define la sentencia de 21 mayo 2007 . Así, para que el error sea relevante para causar la invalidez ( rectius, anulabilidad) del contrato son precisos los dos requisitos que enumera la sentencia mencionada y que se reitera en otras muchas, como las anteriores de 28 de septiembre 1993 , 21 mayo 1997 , 30 septiembre 1999 : la esencialidad y la inexcusabilidad. El error esencial implica una creencia inexacta que recae sobre un elemento fundamental del contrato. Y el error inexcusable significa que no pudo ser evitado empleando una diligencia media. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: 'Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil ) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )'. Es obvio que en este caso, al ser la entidad financiera la oferente de unos productos, como las acciones participativas, apenas conocidas por los consumidores que acudían al mercado secundario, pues ni constituyen unas acciones stricto sensu , ni tienen un contenido que permitiría inducir el tipo de producto que adquirían, pues como se ha indicado por el propio Banco de España son productos constituyen 'activos financieros o valores negociables que pueden emitir las cajas de ahorros'; y, por otro lado, se cotizan en el mercado secundario; se trata de acciones sin derechos políticos y disfrutan de la liquidez de cualquier instrumento financiero que cotice, y, en caso de revalorización, el propietario de la cuota podrá venderla y obtener el correspondiente beneficio. Pero, en todo caso, corresponde a la entidad encargada de la comercialización y venta de las mismas, acreditar que se dio la información suficiente y relevante de estos productos.

2. Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los "juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de otras - recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir'"; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que 'respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes'".

3. En cuanto a los deberes de información, la Sentencia 120/2017, de 23 de febrero, del Tribunal Supremo , en sus fundamentos jurídicos 8 y 9, sobre la materia de la concurrencia de vicios en la prestación del consentimiento en estos contratos financieros, declaró: " 8. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta sala, que se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 : «El art.

1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.» El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que, si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.» Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida» 9. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por la sociedad recurrente, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. También en este caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , se aprecia el error en quienes contrataron por la sociedad recurrente, en cuanto que, como ya hemos visto, no ha quedado probado que recibieran esta información clara y completa sobre los concretos riesgos".

Más adelante, en su fundamento jurídico 10, la referida Sentencia del Tribunal Supremo, refiriéndose a la teoría de los vicios del consentimiento contractual, agrega:" Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )".

4. Tampoco consta que en el este caso se informar de las características de las acciones participativas y de la amortización de las mismas, del contenido, información que al no ser fiel produjo un conocimiento incompleto del tipo de producto contratado. Esta falta de conocimiento completo revela una falta de información adecuada, determinante de una vicio esencial y grave en la prestación del consentimiento, que invalidó el contrato, ya que como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 'que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones', sin que en el presente caso se haya acreditado que la prestación del consentimiento contractual fue libre, racional y conscientes, pues existían circunstancias (como las relativas a la liquidación de las participaciones preferentes y la deuda subordinadas) que limitaban la voluntad negocial.

Por lo tanto, debe desestimarse también la alegación de que no existió error esencial en la prestación del consentimiento contractual.

5. En el presente caso, de la documental aportada al proceso, se desprende que en junio de 2008 la CAM emitió el folleto informativo a en el que se contenía la OPS de cuotas participativas de Caja de Ahorros del Mediterráneo, ofertando un total de 50.000.000 cuotas participativas. En el mes de julio de ese mismo año, D. Silvio y Doña María Luisa , clientes habituales de la CAM, adquirieron, por consejo y recomendación de su sucursal, 1.352 cuotas participativas por un precio de 7.761,36 €. Posteriormente, alrededor de abril de 2011, las cuotas participativas dejaron de generar rendimientos y perdieron su valor inicial, produciendo un daño real y efectivo en el patrimonio de los actores al perder su inversión. Por otro lado, cuando los actores contrataron las cuotas participativas no tenían un conocimiento claro de su contenido, máxime cuando no consta que les explicaran que se tratara de títulos valores similares a las acciones, pero sin derecho de voto, y que, en caso de quiebra de la entidad, perderían la inversión, dado que su rentabilidad está subordinada a la existencia de excedentes de libre disposición, de forma similar a los dividendos, de modo que la crisis de la entidad afecta claramente a sus inversores en cuotas participativas. Consta, por otro lado, que se utilizó de forma genérica este instrumento para financiación de la entidad; y, pese a ello, la parte actora no ha acreditado que se diera la debida información a los actores, que contrataron un producto, pensando que en cualquier momento podían retirar la inversión, hasta que vieron que sus expectativas quedaron frustradas. En conclusión, existe una omisión por no dar la información cabal para la formación de la voluntad contractual, lo que provocó la prestación de un consentimiento viciado por error esencial, inexcusable, invalidante del consentimiento, lo que implica la anulabilidad del contrato y, por ende, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SABADELL, SA contra la Sentencia de 25 de mayo de 2016 , dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sabadell, confirmándose íntegramente la misma.



QUINTO. - Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS del recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SABADELL, SA contra la Sentencia de 25 de mayo de 2016, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sabadell y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena a la entidad apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.