Sentencia CIVIL Nº 83/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 283/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120168007016
Recurso de apelación 283/2017-2ª
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 51/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Parte recurrida: Trinidad
Procurador/a: Ana Tarragó Perez
Cuestiones.- Nulidad de comisión por reclamación de posiciones deudoras. Nulidad de cláusula de
gastos a cargo de prestatario. Nulidad cláusula conservación de garantía.
SENTENCIA núm. 83/2018
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN F GARNICA MARTÍN
DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
DON JOSÉ MARIA FERNÁNDEZ SEIJO
En Barcelona a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
Parte apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
-Letrado: Xavier Claver Espax
-Procurador: Ignacio López Chocarro
Parte apelada: Trinidad
-Letrado: Patricia Martínez Hidalgo
-Procurador: Ana Tarragó Pérez
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 15 de diciembre de 2016

-Demandante: Trinidad
-Demandada: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Trinidad , frente a BANCO BILBAO VIZCAYA, se declara la nulidad por abusivas de las cláusulas por reclamación de posiciones deudoras (cláusula 4ª, apartado 4.4) y la cláusula de gastos (cláusula 5ª) contenidas en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre la actora y su marido y la entidad demandada en fecha 22 de enero de 2010, debiendo tenerse por no puestas.

Todo ello sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. La parte demandante presentó escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la demandada.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 25 de enero de 2018.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó acción de nulidad, entre otras estipulaciones, de la cláusula cuarta, apartado 4.4ª, de comisión por reclamación de posiciones deudoras; la cláusula quinta, sobre gastos a cargo del prestatario; y de la cláusula 11ª, apartado b), sobre conservación de la garantía, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA el 22 de enero de 2010.

2. Opuesta la demandada, la sentencia estima en parte el recurso y declara la nulidad, por abusivas, de las cláusulas 4ª, apartado 4.4º y 5º.

3. La sentencia es recurrida por BBVA, que alega, en primer término, la falta de legitimación activa de la demandante, dado que la escritura la firmó también como prestatario su marido Samuel . Por otro lado, insiste en su recurso en la validez de las dos cláusulas anuladas. Por su parte la demandada se opone al recurso e impugna la sentencia solicitando que se declare la nulidad de la cláusula sobre conservación de las garantías.

Para no ser reiterativos nos referiremos al analizar cada una de las cláusulas a los argumentos de las partes.



SEGUNDO.- Pacto sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras.

4. Antes de analizar la validez de cada una de las cláusulas, debemos de rechazar, de entrada, la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la recurrente, que justifica en el hecho de no figurar como demandante el marido de la actora, que también firmó la escritura como prestatario. Los dos prestatarios, a estos efectos, forman una comunidad y cualquiera de ellos puede ejercitar las acciones que tenga por conveniente en defensa del interés común. No es necesario, por tanto, que los dos contratantes interpongan conjuntamente la demanda.

5. La cláusula 4ª.4 establece una comisión de 30 euros por cada recibo impagado, sin perjuicio de los gastos y costes que se ocasionen a la entidad de crédito como consecuencia del incumplimiento. La sentencia expone, en síntesis, que se trata de una penalización abusiva y desproporcionada, en la medida que no está vinculada con los costes de gestión.

6. El Banco defiende la validez de la cláusula y alega que la comisión no es nula per se y será válida siempre que el Banco demuestre que ha existido prestación de un servicio efectivo.

7. Como dijimos en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2017 (Rollo 734/2015 ) cuando la comisión de 30 euros está prevista 'en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas', es lo cierto 'que no se vincula a la efectiva reclamación que haya hecho o deba hacer el banco, ni por lo tanto a gastos de gestión precalculados en que el banco pueda incurrir, puesto que su devengo se produce 'en cada situación que la parte prestataria mantenga obligación/es de pago/s incumplida/s y que se cobrará cuando la parte prestataria regularice voluntariamente la situación de mora o conjuntamente con la primera liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad'. No discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.' 8. Tal como está redactada, desvinculada de cualquier servicio o gestión que la entidad financiera deba realizar y que justifique la comisión, la cláusula encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas, por vincular el contrato a la voluntad del empresario, las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones.



TERCERO.- Sobre la cláusula de gastos.

9. Por lo que se refiere a la cláusula quinta, por la que se atribuye al prestatario todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización y tramitación de la escritura, recordemos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (ECLI ES:TS:2015:5618) se pronuncia sobre el carácter abusivo de una cláusula similar a la analizada en este caso, que atribuye al consumidor de manera indiscriminada todos los gastos y tributos que origine la escritura. Reproducimos a continuación los fundamentos de dicha resolución: ' 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .

5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia.

Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.' 10.- En definitiva, debemos confirmar la declaración de nulidad de la cláusula, con el alcance y las salvedades reseñadas por la jurisprudencia, dada la generalidad e inconcreción de la imposición de gastos al consumidor y no sólo cuando resulte obligado según ley o cuando le beneficien o retribuyan algún servicio.

Por tanto, la supresión de la cláusula no implica, obviamente, que nada deba pagar el prestatario, sino que no debe establecerse a priori que en todo caso sea el prestatario el que deba pagar.

11. En este caso la demandante se limitó a solicitar la nulidad de la cláusula, sin indicar las cantidades que tuvo que soportar como gastos de la escritura y sin especificar qué gastos debían ser atendidos por el prestamista, a salvo de una alusión genérica a lo que se disponga la Ley. Por tal motivo no reclamó la restitución de cantidad alguna. La demandada, en la misma línea, se limitó a señalar que la cláusula estaba afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y que concurría la excepción de cosa juzgada (alegación en la que no insiste en el recurso), sin entrar a discriminar qué gastos corresponden a uno u otro. De igual modo la sentencia se limita a declarar la nulidad de la cláusula y a tenerla por no puesta. Ahora bien, en los fundamentos de derecho reproduce literalmente una sentencia de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona, que analiza extensamente los gastos que puede corresponder al prestatario. Y, a partir de esa referencia, la recurrente solicita que este tribunal declare que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados es el prestatario y, por ello, que debe ser el demandante el que debe soportarlo. Entendemos, en definitiva, que se trata de una cuestión nueva que no se suscitó en primera instancia y que ha de quedar al margen del recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La demanda tenía por objeto el análisis del carácter abusivo de la cláusula y, en su caso, la expulsión del contrato, cuestión distinta de la determinación de qué cantidades corresponde abonar cada una de las partes, caso de declararse nula la cláusula. Pues, insistimos, la nulidad no implica que todos los gastos deban ser asumidos por el predisponente, pues ello dependerá de las normas que regulen cada concepto, de la parte en cuyo interés se ha acometido el gasto y, en definitiva, de las circunstancias particulares de cada caso.

Por lo expuesto, debemos desestimar el recurso de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.



CUARTO.- Impugnación del recurso por el demandante. Gastos de conservación de la garantía.

12. La actora reitera en su recurso que se declare la nulidad del apartado B) de la cláusula 11ª, por la que la parte prestataria se obliga a tener asegurado el inmueble del riesgo de incendios y de otros daños, cláusula que estima abusiva. Pues bien, sobre la nulidad de las cláusulas que imponen al prestatario la obligación de contratar seguros de daños nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores, como en la Sentencia de 30 de junio de 2016 (ECLI ES:APB:2016/6124 ). Recordemos que el art. 88.1 TRLGDCU dispone que tienen la consideración, en todo caso, de abusivas las estipulaciones que supongan la imposición a los consumidores de garantías desproporcionadas al riesgo asumido.

13. El art. 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario determina que «( l)os bienes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valor de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen» . Y el art. 10.1 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero dispone que «( l)os bienes sobre los que se constituya la garantía hipotecaria deberán contar con un seguro contra daños adecuado a la naturaleza de los mismos. Los riesgos cubiertos deberán ser, al menos, los incluidos en los ramos de seguro 8 y 9 del artículo 6.1 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, con excepción del robo. La suma asegurada deberá coincidir con el valor de tasación del bien asegurado excluido el valor de los bienes no asegurables por naturaleza, en particular el suelo» . No obstante, tales preceptos entendemos que lo que están estableciendo es un requisito para que los préstamos hipotecarios puedan ser titulizados y tengan acceso al mercado, que es precisamente lo que regulan esas normas.

14. El art. 110 LH , por su parte, dispone que se entenderán hipotecados, juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca. Por consiguiente, no se puede negar que la garantía hipotecaria que pesa sobre la finca se traslada, caso de daño a ésta, a la indemnización, que queda afecta al pago del crédito. No obstante, de ello no creemos que se derive una completa garantía para el acreedor hipotecario ante el riesgo de daños en la finca, porque esa norma no garantiza la solvencia de quien causa los daños ni tampoco frente a la eventualidad de que los mismos tengan su origen en la propia acción negligente del titular del inmueble, supuesto en el que no nacería derecho alguno indemnizatorio que pudiera garantizar al acreedor frente al riesgo derivado de la pérdida de valor del inmueble gravado.

15. El Tribunal Supremo, en relación con los gastos por la contratación de un seguro de daños, ha dicho lo siguiente (Sentencia de 23 de diciembre de 2015 , ECLI: ES:TS:2015/5618): ' En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .' 16. Por consiguiente, no contando con otros datos que los que con carácter abstracto podemos deducir, consideramos que la estipulación cuestionada no tiene carácter abusivo en cuanto a la imposición de la obligación de constituir el seguro de daños y de incendios, atendida la obligación legal de conservar la garantía y de contratar para ello un seguro de daños. El hecho de que no se dé formalmente al prestatario la posibilidad de contratar por su cuenta el seguro, cuando la cláusula no descarta en absoluto esa posibilidad, o que no limite expresamente que la indemnización se destine a atender las deudas vencidas, no estimamos que perjudique la validez de la cláusula, máxime atendida la remisión que a la legislación vigente reguladora del mercado hipotecario realiza el primer apartado de la cláusula.

Por todo lo expuesto desestimamos igualmente la impugnación de la sentencia.

SEPTIMO.- Costas procesales.

17. Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen al apelante las costas del recurso y a la apelada las costas de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A y desestimar asimismo la impugnación formulada por la representación de Trinidad , contra la sentencia de 15 de diciembre de 2016 , que confirmamos, con imposición de las costas del recurso a la apelante y a la apelada las costas de la impugnación.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.