Sentencia CIVIL Nº 662/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1192/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

N.I.G.: 0810142120168244731

Recurso de apelación 1192/2017-2ª

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de L'Hospitalet de Llobregat

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 14/2017

Cuestiones.- Nulidad de IRPH por falta de transparencia y de las cláusulas de intereses de demora, vencimiento anticipado, gastos y comisiones de apertura, modificación de condiciones contractuales y reclamación de posiciones deudoras.

SENTENCIA núm.662/2018

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN F GARNICA MARTÍN

DON LUÍS RODRÍGUEZ VEGA

DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

DON JOSÉ MARIA FERNÁNDEZ SEIJO

DOÑA ELENA BOET SERRA

En Barcelona a quince de octubre de dos mil dieciocho.

Parte apelante:UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (En adelante, UCI)

-Letrado: Silvia Blanco González

-Procurador: Javier Segura Zaraquiey

Parte apelada: Remigio, Patricia, Romeo y Pilar

-Letrado: Antonio Mendía Martí

-Procurador: Jenifer García Mateo

Resolución recurrida:Sentencia

-Fecha: 9 de octubre de 2017

-Demandante: Remigio, Patricia, Romeo y Pilar

-Demandada: UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Remigio, Dña. Pilar, D. Romeo y Dña. Patricia contra UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. condenando a la misma a que se declararen nulas unas serie de condiciones del préstamo hipotecario otorgado con la demandante el 18 de abril de 2008 relativas al cálculo del interés variable, sin que se establezca un índice basado en el EURIBOR más 1 punto, la de intereses de demora, la cláusula del vencimiento anticipado , las relativas a las comisiones de apertura, de modificación de condiciones contractuales o de garantía y de reclamación de posiciones deudoras y la cláusula de otros gastos contenido en la pág. 40, con la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por la demandada en ese concepto, con desestimación del resto de pretensiones de la demanda, afrontando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. La parte demandante presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 13 de septiembre 2018.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó acción de nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada el día 18 de abril de 2008, cláusula que fija como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios de las Cajas de Ahorro, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado con referencia oficial (en adelante, cláusula IRPH); de la cláusula sexta, apartado A, sobre intereses de demora; de la cláusula sexta, apartado B), sobre vencimiento anticipado; de la cláusula cuarta, sobre comisión de apertura, modificación de condiciones contractuales o de garantía y sobre reclamación de posiciones deudoras; y la cláusula quinta, sobre gastos.

2. La sentencia estima en parte la demanda, declara la nulidad de las cláusulas IRPH, intereses de demora, vencimiento anticipado y comisiones, condenando a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas. Por lo que se refiere a la cláusula IRPH, la Sentencia ordena su eliminación, sin sustitución por un índice distinto.

3. La sentencia es recurrida por la demandada, que alega errónea valoración de la prueba e insiste en los mismos motivos esgrimidos en el escrito de contestación para sostener la validez de las cláusulas impugnadas. La demandante, por su parte, se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos. Para no ser reiterativos nos referiremos a los motivos de impugnación y a las alegaciones de las partes al analiza cada una de las cláusulas.

SEGUNDO.-Validez de la cláusula IRPH.

4. Es conveniente hacer algunas consideraciones generales para poder dar respuesta a la incidencia de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la normativa sobre protección de consumidores y usuarios frente a condiciones generales que puedan considerarse abusivas en las cláusulas sobre determinación del índice de referencia adoptado para fijar el tipo de interés variable. En todo caso, aunque el recurso cuestiona el carácter de condición general de la cláusula impugnada, hemos de recordar que a la demandada incumbe la carga de acreditar que la cláusula fue negociada individualmente y, en consecuencia, que no fue impuesta, no existiendo indicio alguno que los actores hubieran podido influir en su contenido.

5. En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. La finalidad de esta medida de publicación de tipos oficiales era «proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación». Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponde al Banco de España.

6. La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que «con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación', en su letra e) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios».

7. En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que «el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente».

8. Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecía que:

«3. A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro.

c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito.

d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.

e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.

f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor).

g) Referencia interbancaria a un año.

El Banco de España dará una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarán, mensualmente, en el 'Boletín Oficial del Estado'».

9. Esa misma Circular 8/1990 en su anexo VIII se refiere a los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos.

10. Por lo tanto, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollada no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación. Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.

11. Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.

12. Es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los Tribunales.

13. El tipo de referencia establecido por la Administración Pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación, es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se le aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.

14. En este sentido, el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta Ley las «condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes».

15. Esta norma responde a lo dispuesto en el art. 1.2 de la citada Directiva 93/13, en el que se dispone que: «Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva».

16. En las consideraciones que, a modo de preámbulo o exposición de motivos, incluye la Directiva, se dice que: «Considerando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión «disposiciones legales o reglamentarias imperativas» que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo».

17. En desarrollo de este principio, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia de 21 de marzo de 2013 (asunto C-92/11, caso RWE) advierte: «esta exclusión de la aplicación del régimen de la Directiva 93/13 se justifica por el hecho de que (...) es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos».

18. Esta excepción se refiere, no solo a las reglas legales imperativas que se reproduce en las condiciones contractuales predispuestas, sino a aquellas otras que reflejan las disposiciones legales supletorias, es decir, que se aplican en defecto de pacto expreso entre las partes, puesto que también en ese caso, hay que presumir que el profesional no ha alterado el equilibrio contractual impuesto por el Legislador o la Administración Pública en su reglamentación.

19. En este sentido el Tribunal de Justicia en sentencia de 30 de abril del 2014 (C 280/13, asunto Barclays Bank, S.A., fundamentos 28-45) ha señalado que:

«42. Por otro lado, las disposiciones legales y reglamentarias nacionales controvertidas en el litigio principal se aplican únicamente cuando las partes contratantes no hayan pactado otra cosa. Por consiguiente, de conformidad con el considerando decimotercero de la Directiva 93/13, tales disposiciones se rigen por el artículo 1, apartado 2, de dicha Directiva, a cuyo tenor «no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la [...] Directiva». Así pues, en cualquier caso, la propia Directiva no resultaría aplicable».

Y el fallo de esta sentencia concluye que:

«La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los principios del derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que están excluidas de su ámbito de aplicación las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro, como las controvertidas en el litigio principal, cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones».

20. Por cerrar el análisis de la jurisprudencia del TJUE, resulta necesario advertir que corresponde a los tribunales nacionales comprobar si la cláusula responde a normas que se aplican en defecto de pacto entre las partes. En este sentido el TJUE en sentencia de 10 de septiembre de 2014 (C34-13, asunto Ku?ionová) mantiene que:

«79 En ese sentido hay que observar que, para determinar si una cláusula contractual está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional comprobar si esa cláusula refleja las disposiciones del Derecho nacional que se aplican entre las partes contratantes con independencia de su elección o aquellas que son aplicables por defecto, es decir, cuando las partes no hayan pactado otra cosa (véase en ese sentido la sentencia RWE Vertrieb, EU:C:2013:180, apartado 26)».

21. Por lo tanto, la segunda conclusión que podemos extraer es que no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la Administración Pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente.

22. Esta segunda conclusión nos permite afirmar que en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados, tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la Administración Pública.

23. Ni a partir de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, ni de la normativa sobre tutela de los consumidores frente a posibles condiciones generales puede fiscalizarse un tipo referencia, cualquier tipo de referencia, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales.

24. Estas consideraciones nos permiten desestimar todas las alegaciones o pretensiones que se refieren a la exigencia de realizar un control de abusividad, bien en su vertiente de control de incorporación, bien en su vertiente de control de contenido, bien en su vertiente de transparencia del tipo de referencia en sí mismo. Ni la normativa española, ni la Directiva 93/13, ni la jurisprudencia que la desarrolla nos permite realizar los controles de abusividad respecto de los tipos de referencia fijados por el regulador.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 llega a la misma conclusión, al señalar al respecto lo siguiente:

«el IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.

2.- En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.»

TERCERO.-Alcance del control judicial de la cláusula IRPH.

25. Sentando lo anterior, debe definirse qué tipo de control pueden realizar los jueces civiles en el marco de la LCGC, la LGDCU, la Directiva 93/13 y la jurisprudencia de referencia. El control debe limitarse o circunscribirse a la condición general por la que se incorpora a un contrato (a una pluralidad de contratos) esa disposición o previsión legal.

26. El interés remuneratorio es el precio que satisface el prestatario al prestamista por la concesión del préstamo, por lo tanto, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan al precio del contrato y, por lo tanto, configuran los elementos esenciales del contrato la jurisprudencia sobre esta materia se sintetiza en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 - ECLI:ES:TS:2017:2244.

27. En las sentencias de esta sección 112/2017, de 23 de marzo (ECLI:ES:APB: 2017:736) y 148/2017, de 6 de abril ( ECLI:ES:APB:2017:2826 ), hemos analizado y concluido que en un préstamo concedido por una entidad financiera la cláusula en la que se incorpora el interés remuneratorio y su modo de cálculo es un elemento esencial del contrato, que determina su objeto principal.

28. En el pacto tercero bis del contrato se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia. La cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España.

29. Desde esta perspectiva la cláusula de referencia supera el control de inclusión en toda su amplitud.

30. Junto a ese primer control de incorporación, el Tribunal Supremo añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato', que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

31. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, apartado 49).

32. La citada Sentencia del TS de 14 de diciembre de 2017 en el mismo sentido dice al respecto lo siguiente:

«En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH- Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales.

Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( sentencia 367/2017, de 8 de junio ).»

CUARTO.-Análisis del control de transparencia de la cláusula impugnada.

33. Sobre el control de transparencia en este tipo de cláusula nos hemos pronunciado ya en nuestras sentencias de 28 de abril de 2016 (Rollo 88/2015) y de 4 de octubre de 2016 (Rollo 532/2015), cuyos argumentos, adaptados a las circunstancias particulares de este caso, reproducimos a continuación. La parte actora, sostiene que la cláusula no supera el segundo control de transparencia, que la demanda vincula con la falta de información sobre el índice, su funcionamiento, alcance, forma de cálculo, evolución o cualquier otras característica o naturaleza que afectara al mismo y con el hecho de que no se le dio la oportunidad de escoger entres diversas ofertas. Esa pretensión la sostiene con referencias a la doctrina sentada por sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre la cláusula suelo, lo que nos obliga, al igual que hemos hecho en las sentencias antes citadas, a realizar una consideración previa que estimamos relevante y que guarda relación con la esencialidad de la cláusula IRPH de las Cajas, en la medida que determina directamente el interés aplicable (el precio), nota que no concurre en las cláusulas que establecen límites a la variación de los tipos de interés.

34. Es cierto que las llamadas cláusulas suelo forman parte inescindible del precio y, en ese sentido, contribuyen a definir el objeto principal del contrato. Sin embargo no determinan directamente el precio ni tienen ese carácter nuclear que sólo cabe predicar del índice de referencia (en este caso el IRPH de las Cajas) y del diferencial. La cláusula suelo no es esencial en tanto en cuanto puede incorporarse o no al contrato y, en consecuencia, puede ser conocida o no por el consumidor en el momento de suscribir el préstamo. Si la cláusula suelo puede no figurar en el contrato, es preciso un plus de información por parte de la entidad de crédito que alerte al consumidor de su presencia y de su incidencia real en la determinación del precio.

35. Lo que antecede es muy relevante en el control de trasparencia, que presenta perfiles propios según se trate de una cláusula, como la que analizamos, que fija el precio, de otras, como las que establecen límites a la variabilidad de los tipos de interés, que pueden incidir en el precio, modificándolo, pero que no son indispensables. No se puede hacer una extrapolación, sin más, de los criterios jurisprudenciales en torno a la cláusula suelo fijados a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013. En concreto hemos de prescindir en nuestro análisis de todos aquellos hechos y circunstancias que propician que la cláusula pase inadvertida para el consumidor o que este no llegue a comprender su verdadero alcance. Entre ellas podemos citar la ubicación de la cláusula en el contrato, su mayor o menor proximidad a los elementos determinantes del precio, el que se anteponga a la cláusula suelo otros pactos de menor trascendencia o que se enmascare entre multitud de datos y previsiones contractuales.

36. Precisamente por ese carácter esencial de la cláusula IRPH, estimamos que el consumidor se percata de su importancia, así como de la carga económica y jurídica que representa, llegando a conocer sin dificultad que esa cláusula es el elemento definitorio del objeto principal del contrato. No consideramos, por el contrario, que el deber de transparencia reforzada en contratos con consumidores exija que se le ofrezca información sobre cómo se determina el índice de referencia. El proceso de elaboración del IRPH de las Cajas, que está bajo la supervisión del Banco de España, no reviste mayor complejidad que el de otros índices de referencia que se utilizan en los préstamos hipotecarios.

37. En este contexto, tampoco podemos presumir que un consumidor mínimamente formado desconozca el índice al que está referenciado su préstamo hipotecario a interés variable o que el índice de referencia se haya incorporado al contrato de forma sorpresiva, como sí haríamos con otras cláusulas que no son esenciales. Se trataría de una presunción judicial que no respondería a ninguna lógica jurídica ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

De hecho, en el presente caso la parte actora no cuestiona que conociera el índice de referencia del préstamo hipotecario.

38. Por último no podemos aceptar que el control de transparencia, como sugiere el demandante, sólo se supere si se acredita que se ofreció a los consumidores la opción de contratar otros índices de referencia, como el Euribor, que el tiempo ha demostrado que ha tenido una evolución más favorable para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se elaboran por el Banco de España y se publican con carácter mensual en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

39. La Sentencia del TS de 14 de diciembre de 2017 llega a la misma conclusión con los siguientes argumentos:

«para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo.

9.- Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa:

«tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito».

Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado.»

Por todo ello debemos rechazar la nulidad de la cláusula IRPH y, en consecuencia, estimar en este punto el recurso de apelación.

QUINTO.-Nulidad de la cláusula de intereses de demora. Allanamiento en primera instancia.

40. Frente a la pretensión de nulidad de la cláusula sexta, que establece un interés de demora del 18%, la parte demandada se allanó expresamente a tal pretensión en el escrito de contestación (folio 273). La Sentencia apelada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y atendido el allanamiento de la demandada, declara la nulidad. Sin embargo, en el recurso la recurrente modifica su posición inicial, sosteniendo que la cláusula cumple con la normativa sobre condiciones generales de la contratación y que no es abusiva, pretensión que no podemos acoger. La prohibición de introducir cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental recogido en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dispone dicho precepto que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'.Impide, por tanto, que ante el tribunal 'ad quem'se puedan plantear recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de instancia explícitamente la posibilidad de resolverlas.

SEXTO.-Cláusula de vencimiento anticipado.

41. En relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, como la aquí impugnada, recordemos, como hemos señalado en anteriores ocasiones, que el artículo 693.1º de la LEC, en su redacción originaria, contemplaba el vencimiento del préstamo por el impago de cualquiera de sus cuotas, al establecer que 'lo dispuesto en este Capítulo (relativo a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados), será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'.

42. El Tribunal Supremo también había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo. Así, en sentencia de 16 de diciembre de 2009, al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota del préstamo concluyó lo siguiente: 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil que la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008.

43. Ahora bien, la STJUE de 14 marzo 2013 aborda la cuestión, concretando los parámetros que ha de valorar el juez nacional ante este tipo de cláusulas en los siguientes términos: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'(Aptdo. 73).

44. La doctrina establecida en esa sentencia ha sido incorporada a nuestro Ordenamiento por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiendo el impago de al menos tres mensualidades para que pueda instarse la ejecución hipotecaria.

45. En el presente caso, a diferencia del incidente de oposición a la ejecución del artículo 695 de la LEC, en el que se puede valorar las circunstancias concretas del incumplimiento y la forma en que se ha ejercitado la resolución, el carácter abusivo de la cláusula lo hemos de analizar en abstracto. No es posible, por tanto, analizar si resulte aplicable la normativa nacional en un eventual proceso de ejecución. Pues bien, la cláusula impugnada permite a la entidad de crédito dar por vencido el crédito a partir de un incumplimiento que en ningún caso podríamos considerar grave o esencial, en atención a la cuantía y duración del préstamo, como es el impago de una sola cuota. La respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1º y 85.4º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

46. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ) corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Reproducimos a continuación los pasajes más relevantes de esa Sentencia que dan respuesta a las objeciones de la recurrente:

'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno -se refiere al artículo 693 de la LEC en su redacción inicial-, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.'

Confirmamos, por tanto, el criterio de la sentencia apelada.

SÉPTIMO.-Comisión de apertura.

47. La sentencia declara abusiva parcialmente la cláusula cuarta, que contempla la comisión de apertura, la comisión por modificación de condiciones contractuales o de garantías y la comisión por reclamación de posiciones deudoras. Por lo que se refiere a la comisión de apertura, el apartado a) de la cláusula cuarta contempla una cantidad fija a cargo del prestatario que representa el 2% del capital prestado, cantidad que se devenga y liquida con la firma de la escritura.

48. Sobre la comisión de apertura existe disparidad de criterios judiciales. Se ha mantenido por distintas Audiencias Provinciales el carácter abusivo de la cláusula por entender que la comisión no responde a servicios efectivamente prestados o que estos son los propios de la actividad bancaria, por lo que la cláusula infringiría el artículo 87.5º del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera abusiva la estipulación 'que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva'( Sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 4ª, de 20 de abril de 2008 - ECLI ES:APG:20187-, de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 11 de mayo de 2018 -ECLI ES:APPO:2018:400) o de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, de 19 de abril de 2018, ECLI ES:APCS:2018:34). Para los partidarios de esta tesis, el prestamista sólo puede percibir como retribución el interés pactado.

49. Para otras Audiencia Provinciales la comisión de apertura es válida por estar contemplada en normas nacionales y europeas con rango de ley o reglamentario, que obedece a actuaciones efectivas de carácter precontractual, siempre, que la cláusula supere el control de transparencia y sea conocida con antelación suficiente por el consumidor, a los efectos de poder valorarla conjuntamente con el resto de condiciones del préstamo y compararla con otras ofertas del sector. En este sentido se pronuncian la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª (Sentencia de 4 de abril de 2018, ECLI ES:APV:2018:237), la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª (Sentencia de 29 de noviembre de 2011, ECLI ES:APC:2017:2857), la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª (Sentencia de 15 de junio de 2018, ECLI ES:APLE:2018:589), la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª (Sentencia de 23 de noviembre de 2017, ECLI ES:APM:2017:16225) o la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª (Sentencia de 7 de febrero de 2017, ECLI ES;APT:2017:71).

50. Compartimos la segunda de las tesis expuestas, pues entendemos, de un lado, que la comisión de apertura forma parte del precio y, por tanto, que no es posible el control de contenido, siempre que la cláusula se incorpore al contrato con transparencia. De otro lado, de entenderse que por su carácter accesorio respecto de la retribución principal (los intereses) la cláusula no integra el objeto principal de contrato y, por tanto, que cabe el control de abusividad, estimamos que la comisión de apertura es válida por no estar comprendida en ninguno de los supuestos de los artículos 85 a 89 de la LGDCU ni en el concepto general de cláusula abusiva del artículo 82. Distintas normas corroboran la validez de la comisión de apertura, permiten su repercusión al prestatario y precisan a qué servicios responde, que entendemos evidentes, pues es notorio que la formalización de un préstamo viene precedida de actuaciones concretas, como el estudio de las condiciones personales y de solvencia del deudor, la valoración de las garantías o la preparación de la documentación. Esas actuaciones pueden llevarse a cabo con recursos de la propia entidad de crédito o con la intervención de entidades de intermediación, entidades que la Ley reconoce y regula.

51. La comisión de apertura aparece recogida por primera vez en la Circular 8/1990, de 7 se septiembre, del Banco de España, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, que es modificada por la Circular 5/1994, de 22 de julio. Según la norma tercera 1, bis, apartado b), ' en los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (en lo sucesivo Orden sobre préstamos hipotecarios), la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.'

52. La Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, desarrollada por la Circular 5/1994, también menciona y regula la comisión de apertura, contemplando cómo debe figurar en el folleto informativo (anexo I, apartado cuarto) y en las cláusulas financieras de los contratos de préstamo hipotecario (anexo II, apartado cuarto).

53. La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, eleva la regulación de la comisión de apertura a rango de Ley. El artículo 5, en su apartado primero, establece con carácter general que las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las previstas en dicha Ley, la Ley de Usura de 1908 y la LGDCU. El mismo apartado primero añade que 'las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos',servicios que deberán ser solicitados o aceptados por el consumidor. Pero es el apartado segundo, párrafo b), el que regula la comisión de apertura, identificando los servicios a los que responde. Dicha norma dice lo siguiente:

' En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.'

54. La normativa nacional se completa con la Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que desarrolla los requisitos de transparencia e información precontractual sobre los servicios bancarios y comisiones, así como por la Circular 5/2012 de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

55. También distintas Directivas europeas contemplan las comisiones, junto con otros gastos, y su repercusión al consumidor, como la Directiva 2008/48, relativa a los contratos de crédito al consumo ( artículo 3, letra g) o la Directiva 2014/17, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (considerando 50 o para el cálculo de la tasa anual equivalente -TAE-).

56. Como hemos adelantado, entendemos que la comisión de apertura forma parte del precio y, en consecuencia, que no es posible el control de contenido en el sentido de valorar si existe una adecuada correlación entre el precio y los servicios remunerados. Por el momento en que se satisface -antes o con la suscripción del préstamo- remunera los servicios previos o coetáneos a la concesión (estudio de la operación, análisis del riesgo, valoración de las garantías...). Recordemos que, de acuerdo con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato 'ni a la adecuación entre el precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida', siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Las Sentencias del TJUE de 26 de febrero de 2015 (Sentencia Matei)y la de 30 de abril de 2014 (Sentencia Kasler)analizan alcance de dicho precepto y delimitan qué tipo de cláusulas escapan del control de abusividad. Dichas Sentencias distinguen dos categorías de cláusulas; en primer término, las cláusulas relacionadas con el 'objeto principal del contrato'(fundamentos 43 a 51 de la Sentencia Kasler)que son aquellas 'que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan'(fundamento 49). Otras cláusulas de carácter accesorio, por el contrario, no estarían incluidas en el concepto de objeto principal del contrato (fundamento 50).

57. Por otro lado, el artículo 4.2 contempla una segunda categoría de cláusulas excluidas del control de contenido, que son aquellas relacionadas con la 'adecuación entre precio y retribución, por un parte y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otras'o, en los términos del considerando decimonoveno de la Directiva, las 'cláusulas que describan la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación'(fundamentos 52 a 58 de la Sentencia Kaslery fundamentos 55 y siguientes de la Sentencia Matei).La exclusión del control de contenido se explica, como señala el TJUE, por no existir ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. La comisión de apertura se corresponde con este tipo de cláusulas, por lo que no es posible controlar su contenido y, en concreto, si resulta o no exagerada o desproporcionada, siempre, claro está, que la cláusula se redacte de manera clara y comprensible, cosa que en este caso no se discute, y que supere el control de transparencia, esto es, que al consumidor se le ofrezca con antelación suficiente información de la cláusula para que conozca o pueda conocer la carga jurídica y económica que supone para él. Tampoco se discute en este caso que la parte actora conociera su existencia con tiempo suficiente para compararla con otras del sector, lo cual parece obvio atendida su sencillez (el pago de una cantidad fija) y el momento en que se hace efectiva.

58. Pero es más, tal y como hemos señalado, aun aceptando la posibilidad de analizar el carácter abusivo de la cláusula, por su carácter accesorio respecto de la obligación principal del prestatario (la devolución del principal y el pago de los intereses convenidos), entendemos que la comisión de apertura en modo alguno puede considerarse abusiva. No está comprendida en ninguno de los supuestos de los artículos 85 a 89 de la LGDCU. Como venimos diciendo, es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, admitiendo expresamente su repercusión al prestatario. La Ley 2/2009 alude a los gastos de 'estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario'y como tales podemos incluir el examen de las circunstancias personales del deudor, su solvencia, valoración de las garantías reales o personales y, en general, todas aquellas actuaciones necesarias para la aprobación del préstamo y la preparación de la documentación. No es posible, por tanto, incardinar la comisión de apertura en el apartado quinto del artículo 87, que considera abusivas, por falta de reciprocidad, las estipulaciones que prevean 'el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva'.

59. Tampoco estimamos razonable que se exija a la entidad de crédito que justifique los gastos soportados o las actuaciones llevadas a cabo para la formalización del préstamo. Ello es contrario al diseño de la comisión de apertura en la Ley 2/2009 y hace inviable el cumplimiento de las exigencias de transparencia y publicidad de la comisión de apertura establecidas en la citada Ley. Los artículos 5 y 6 distinguen entre gastos repercutibles, a justificar, y las comisiones, a las que atribuye una naturaleza compensatoria. La Ley establece que los gastos de estudio, concesión y tramitación del préstamo hipotecario se compensen por medio de la comisión de apertura, por cuanto esas actuaciones, en su mayor parte, se llevan a cabo con recursos propios, y por cuanto los servicios asociados a la concesión de un préstamo son similares en todos los casos y en buena medida comunes a todo prestatario. Al establecerse un porcentaje sobre el capital, la comisión se eleva en función de su importe, dado que a mayor importe, mayor riesgo y más exhaustivo ha de ser el estudio de la operación. Por otro lado, de exigirse al prestamista que justifique el esfuerzo realizado y los gastos asumidos, acomodando la comisión a las circunstancias particulares de cada consumidor, no sería posible cumplir con las obligaciones legales de publicidad en los Registros, tablones de anuncios o folletos informativos que la Ley 2/2009 impone a las entidades de crédito.

60. Es cierto que el artículo 5 de la Ley 2/2009, tras establecer que las empresas establecerán libremente sus tarifas por comisiones, condiciones y gastos repercutibles, deja a salvo las limitaciones contenidas en el Real Decreto Legislativo 1/207, en materia de cláusulas abusivas. Sin embargo no parece razonable, por cuanto genera inseguridad jurídica, afirmar que la comisión de apertura es lícita de acuerdo con la Ley 2/2009 e ilegal, por abusiva, conforme a la LGDCU de 2007, cuando no encaja en ninguno de sus preceptos. Tampoco podemos aceptar que la comisión de apertura sea ilícita o abusiva por compensar un servicio inherente a la actividad o al propio negocio bancario, argumento que justificaría la ilicitud de todo tipo de comisiones bancarias.

61. Por similares motivos tampoco podemos justificar el carácter abusivo de la cláusula con fundamento en la cláusula general del artículo 82.1º de la LGDCU (las estipulaciones no negociadas individualmente que, ' en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato').La norma exige los siguientes requisitos: a) Contravención de la buena fe contractual por parte del predisponente y b) un desequilibrio 'importante'de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato. El desequilibrio, según el considerando 16 de la Directiva 13/1993, exige una evaluación global de los intereses en juego y la buena fe la necesidad de que el predisponente trate de manera leal y equitativa a la otra parte. No existe desequilibrio y mucho menos puede calificarse de'importante'cuando la comisión compensa servicios concretos. Además, la valoración del desequilibrio no puede reducirse al contenido de la cláusula, sino que debe estar referido al conjunto de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Y no cabe hablar de mala fe o conducta desleal de la entidad de crédito cuando existe una norma legal que habilita la comisión de apertura y cuando su uso se ha extendido, estando presente en la práctica totalidad de las operaciones de préstamo. La mala fe del Banco habría que vincularla a la introducción de la cláusula de forma sorpresiva, sin dar la oportunidad real al consumidor de optar por otras ofertas distintas. En este caso no es controvertido que la actora pudo conocer su importe con antelación suficiente y comparar las condiciones de su préstamo, incluida la comisión de apertura, con las de otras entidades de crédito.

En este punto, por tanto, estimamos el recurso de la parte demandada, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

OCTAVO.-Comisión por modificación de las condiciones contractuales o de garantías y comisión por reclamación de posiciones deudoras.

62.La sentencia también declara la nulidad de la comisión por modificación de condiciones contractuales o de garantías (cláusula cuarta, apartado c/), que prevé una comisión del 1,5% del capital pendiente de amortizar, con un mínimo de 400 euros, salvo que la modificación consista en la ampliación del plazo del préstamo, en cuyo caso la Comisión a cargo del prestatario será del 0,1% del capital pendiente de amortizar. En cuanto a este tipo de comisiones, existe cierta uniformidad en las distintas Audiencias Provinciales, que se inclinan por rechazar la nulidad ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 11 de mayo de 2018 o de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 15 de junio de 2018). Ni la demanda ni la sentencia apelada explican por qué la cláusula es abusiva ni citan precepto alguno que justifique la nulidad. Estimamos que la modificación de las condiciones pactadas o de las garantías ofrecidas por el deudor conlleva en la entidad de crédito realice actividades de distinta naturaleza para hacer efectiva la novación. La comisión, por tanto, responde a servicios ciertos, por lo que no está justificada la nulidad.

63. Por lo que se refiere a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, el apartado d) de la cláusula cuarta dispone que la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer a la entidad de crédito, en concepto de reclamación de posiciones deudoras, ' una comisión devengada en el momento de producirse cada reclamación y liquidable y pagadera a su cancelación, cuyo importe será el que se encuentre comunicado al Banco de España y vigente en el momento de devengarse'.En este caso debemos confirmar el criterio de la sentencia apelada. Tal y como dijimos en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2017 (Rollo 734-2015), la comisión en este caso no responde a un servicio de gestión de cobro, sino que se devenga por cada recibo impagado y aunque el impago no haya generado gasto o perjuicio alguno. Aunque la cláusula aluda a que la comisión se devenga con cada reclamación, no precisa el tipo de gestión de cobro ni las actuaciones que justifican su devengo. Además, la liquidación de produce con la cancelación de la posición deudora, cualquiera que sea el alcance de la reclamación. Su importe, por otro lado, no se especifica, quedando al arbitrio de la entidad de crédito. Tal como está redactada la cláusula, sin una determinación clara del servicio o gestión que la entidad financiera deba realizar y que justifique la comisión, entendemos que encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones.

NOVENO.-Nulidad cláusula de gastos.

64. El recurso se extiende en negar el carácter abusivo de la cláusula quinta, relativa a los gastos que debe soportar el prestatario. Sin embargo, tal como expone la parte actora en su escrito de oposición al recurso, la demanda no tuvo por objeto la nulidad de dicha cláusula. Tampoco la sentencia declara su nulidad. Simplemente en su fundamento cuarto cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que analiza el carácter abusivo de la atribución al prestatario de determinados gastos, para justificar la nulidad, por abusiva, de la cláusula cuarta sobre comisiones.

65. Es cierto que en la demanda (hecho séptimo) de una mención contenida en la página 40 de la escritura, que alude a 'otros gastos debidos' en relación con la extensión de la hipoteca. En realidad, esa cláusula no atribuye ningún gasto adicional al deudor, sino que delimita la responsabilidad de la finca hipotecada.

66. En consecuencia, en línea con lo interesado por la parte demandante, no entraremos a valorar la validez de la cláusula quinta. En la demanda no se solicita expresamente la nulidad ni se especifican las sumas abonadas en cumplimiento de dicha cláusula.

Por lo expuesto, debemos estimar en parte el recurso, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula IRPH y de la cláusula sobre comisión de apertura y comisión de modificación de condiciones y garantías prestadas.

DÉCIMO.-Costas procesales.

67. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, contra la sentencia de 9 de octubre de 2017, que revocamos en parte, en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de las siguientes cláusulas:

1º) La cláusula tercera bis, en cuanto fija como índice de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorros (cláusula IRPH).

2º) La cláusula cuarta, apartados a) y c), sobre comisión de apertura y comisión por modificación de condiciones contractuales o de garantías.

Sin imposición de las costas del recurso y con devolución al recurrente del depósito constituido.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

1.-Para determinar si la comisión de apertura incluida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria referenciada en los autos debe anularse por abusiva es necesario, previamente, realizar una serie de consideraciones para determinar:

a) Si la cláusula en cuestión debe considerarse un elemento principal del contrato;

b) Si la cláusula en cuestión refleja disposiciones legales o reglamentarias imperativas que excluyan la aplicación de la normativa sobre condiciones generales de la contratación;

c) Si la cláusula en cuestión es uno de los elementos que integran el precio del servicio prestado;

d) Si la cláusula en cuestión, finalmente, puede ser objeto de análisis de abusividad más allá de su incorporación transparente al contrato.

2.-Discrepo respetuosamente del criterio mayoritariamente adoptado en la presente sentencia, discrepancia que afecta a cada uno de los puntos referenciados en el ordinal anterior y determinan la nulidad de la cláusula por ser abusiva al infringir el artículo 87 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

Sobre si la comisión de apertura debe considerarse un elemento que define el objeto principal del contrato.

3.-En función de que consideremos que la cláusula en cuestión es o no un elemento principal del contrato, habremos de establecer qué tipos de controles puede someterse la referida cláusula.

4.-El punto de partida normativo debe ser el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, en el que se advierte que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

5.-El legislador español al trasponer esta norma en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación no introdujo este precepto, sin embargo la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo considera que las cláusulas referidas al objeto principal del contrato sólo pueden ser objeto de control de transparencia, es decir, no es posible evaluar si la cláusula causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; sólo se podrá evaluar si la cláusula se ha incorporado de modo transparente. Así, la STS de 13 de junio de 2018 (ECLI: ES:TS:2018:2196) sintetiza el criterio del Supremo: «Conforme a la jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y otras posteriores (entre ellas, la sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril , y 705/2015, de 23 de diciembre ), el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es trasparente.»

6.-El Tribunal de Justicia de la Unión Europea TJUE) deja, en último término, a criterio de cada tribunal la determinación de los elementos que configuran el objeto principal del contrato:

«33 (..) este examen incumbe exclusivamente al órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal de Justicia debe, no obstante, deducir de la citada disposición los criterios aplicables al llevar a cabo dicho examen».

Sin embargo, fija una serie de criterios que deben servir para identificar estos elementos principales:

«34 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 establece una excepción al mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece la Directiva 93/13, por lo que dicha disposición debe ser objeto de interpretación estricta (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13, EU:C:2014:282 , apartado 42, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C96/14, EU:C:2015:262 , apartado 31). Por otra parte, los términos «objeto principal del contrato» y «adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra», que figuran en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , normalmente deben ser objeto, en toda la Unión Europea, de una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C143/13, EU:C:2015:127 , apartado 50)»

Así en la STJUE de 20 de septiembre de 2017 (ECLI:EU:2017:703), Caso Andriciuc.

7.-En esta misma Sentencia el TJUE considera:

«35 En lo que respecta a la categoría de cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato», a efectos del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha declarado que esas cláusulas deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan (sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C484/08, EU:C:2010:309 , apartado 34, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C96/14, EU:C:2015:262 , apartado 33).

36 En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto de «objeto principal del contrato», a efectos de la citada disposición (sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13, EU:C:2014:282 , apartado 50, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C96/14, EU:C:2015:262 , apartado 33).»

Por lo tanto, puede concluirse que el TJUE propugna una configuración muy estricta del concepto de objeto principal y así en el propio asunto Andriciuc el Tribunal considera que

«Mediante un contrato de crédito, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar, generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos. Las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada.»

8.-Tal y como indican mis compañeros en los fundamentos de la sentencia, en la práctica judicial española hay profundas discrepancias a la hora de determinar si la comisión de apertura es un elemento que configura el objeto principal del contrato, o si, por el contrario, se trata de un elemento accesorio, en los fundamentos 48 y 49 de la sentencia se recogen los principales pronunciamientos de las Audiencias Provinciales.

Quienes defienden que el objeto principal del contrato lo configura exclusivamente la entrega del dinero por la entidad y la obligación de devolverlo con el interés pactado, por el prestatario, dejan fuera de este objeto, incluso del precio, la comisión de apertura, lo que permite analizar si la citada comisión responde a un coste real para la entidad, si se ha producido de manera efectiva y si es proporcional a la cantidad prestada y a las gestiones realizadas por la entidad.

Por el contrario, quienes defienden que la comisión de apertura es un elemento principal, por cuanto afecta al precio por el servicio que presta el banco al estudiar la situación patrimonial del prestatario, sus circunstancias económicas y el contraste de la información facilitada al solicitar el préstamo y formalizarse el mismo. A juicio de quienes defienden esta segunda tesis, el coste del servicio prestado por el banco no debe deslindarse del 'precio' que finalmente ha de satisfacer el consumidor, un precio que incluye no sólo los intereses remuneratorios, sino también el coste de ese servicio, que cristaliza en la comisión de apertura. Por lo que el único control posible es el control de apertura. Lo que determina que sólo pueda realizarse ese control de transparencia.

9.-Amparándome en la Sentencia dictada en el caso Andriciuc, considero que la comisión de apertura no puede considerarse un elemento que determine el objeto principal del contrato, lo que permitirá realizar un control exhaustivo de la cláusula, más allá del control de transparencia.

Sobre si la comisión de apertura es la consecuencia disposiciones legales o reglamentarias imperativas que excluyan la aplicación de la normativa sobre condiciones generales de la contratación.

10.-En el pronunciamiento mayoritario se hace referencia al régimen legal de la comisión de apertura, citándose las distintas normas que regulan dicha comisión, para concluir que son las propias disposiciones legales las que respaldan la validez de la comisión de apertura.

No comparto ese criterio, aunque la inclusión de la comisión de apertura esté amparado por una disposición legal, lo cierto es que la existencia de esas normas no determina, per se, la exclusión que prevé el artículo 1.2 de la Directiva 93/13 y su traslado al ordenamiento jurídico español en el artículo 4 de la LCGC.

11.-El TJUE advierte que la exclusión exige que se cumplan dos requisitos. La cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y ésta debe ser imperativa. Así pues, para determinar si una cláusula contractual está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional comprobar si esa cláusula refleja las disposiciones del Derecho nacional que se aplican entre las partes contratantes con independencia de su elección, o aquellas que son de carácter supletorio y por tanto aplicables por defecto, es decir, cuando las partes no hayan pactado otra cosa (Caso Andriciuc, apartado 28, apartado 29 y la Sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C421/14, EU:C:2017:60), puntos 69 a 70.

12.-Partiendo de las anteriores consideraciones, la Circular 8/1990 (modificada por la Circula 5/1994), citada en el fundamento 51 de esta sentencia, se recoge la libertad de las entidades para fijar sus tarifas por comisiones, siempre y cuando resulten efectivamente practicados.

En el caso de la comisión de apertura, la norma indica que englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

La norma 6 de la citada Circular exige la entrega del documento contractual, relativo a la operación efectuada en operaciones de préstamo o crédito superiores a 60.000 €, que debe aparecer en el folleto informativo y en las cláusulas financieras de los contratos de préstamo.

La documentación de esta comisión no exime a la entidad del deber responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.

13.-.-La Ley 272009, también citada en la sentencia (FJ 53) recoge el principio de libertad en el establecimiento de las tarifas por comisiones, pero con las limitaciones de la normativa sobre condiciones generales de la contratación. El régimen es muy similar al de la Circular comentada.

14.-La libertad que se reconoce a las entidades para fijar las tarifas de sus comisiones no es absoluta, ha de responder a servicios efectivamente prestados, ha de informarse al consumidor, debe ser aceptada por éste y, además, no debe infringir las normas de protección de consumidores y usuarios (básicamente el TRLGDCU), lo que nos debería permitir realizar los controles de esa normativa, y de la jurisprudencia que la desarrolla, a la cláusula en cuestión, incluyendo la exclusión de aquellos aspectos que contravengan la lista de condiciones generales que, en todo caso, deben considerarse abusivas.

Sobre si la comisión de apertura es un elemento determinante del precio y, por ello, no puede ser objeto de control de abusividad.

15.-Se afirma en la sentencia que la comisión de apertura es determinante del 'precio' del servicio prestado por la entidad, que es un elemento a tener en cuenta para configurar la Tasa Anual Equivalente (TAE), coste total del préstamo para el cliente.

16.-El artículo 31 de la Ley 2/2009 al referirse al TAE hace referencia a todos los gastos asumidos por el cliente, dentro de estos gastos se debería incluir la comisión de apertura, es cierto, pero no debe olvidarse que el propio Tribunal Supremo español en diversas resoluciones ha declarado el carácter abusivo de la cláusula de imputación de gastos y ha establecido el régimen de imputación de gastos que ha de asumir el prestatario. Por lo tanto, aunque los gastos y comisiones puedan servir para determinar el coste total del préstamo, ello no impide que una parte de esos gastos puedan considerarse nulos por abusivos.

17.-En la sentencia también se hace referencia a la normativa comunitaria, concretamente a la Directiva 2008/48 y a la Directiva 2014/17 (esta última no traspuesta todavía).

Allí se hace mención al coste total del crédito para el consumidor, incluyendo (Directiva 2008/48) todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista, con excepción de los gastos de notaría; el coste de los servicios accesorios relacionados con el contrato de crédito, en particular las primas de seguros, se incluye asimismo en este concepto si, además, la celebración del contrato de servicios es obligatoria para obtener el crédito o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas. En idéntico sentido la Directiva 2014/17.

Muchos de estos conceptos, formando parte del coste total, no impiden realizar un análisis de su posible carácter abusivo más allá del control de transparencia.

En conclusión.

18.-Por lo tanto, se puede afirmar que la comisión de apertura no es nula por sí misma, pero eso no debe impedir al juez realizar un análisis en profundidad de la cláusula para determinar si el contenido concreto de la misma pueda ser tachado por abusivo bien porque impute servicios que no hayan sido efectivamente prestados, bien porque no haya sido expresamente aceptada por el prestatario, bien por falta de reciprocidad (artículo 87.5 del TRLGDCU).

19.-En la sentencia se considera justificada y razonable la comisión de apertura en todo caso, aunque se afirma (FJ 59) que las actuaciones que lleva a cabo la entidad financiera 'en su mayor parte, se llevan a cabo con recursos propios, y por cuanto los servicios asociados a la concesión de un préstamo son similares en todos los casos y en buena medida comunes a todo prestatario'.

Considero que esa conclusión debería llevar a una consecuencia distinta de la que se alcanza en la sentencia, por cuanto la concesión de préstamos entra dentro de la actividad propia de la entidad financiera, no acreditando ni justificando el cobro de una cantidad a tanto alzado por una gestión que, realizada con recursos propios, no determina un servicio extraordinario que justifique una cantidad tan elevada.

En el supuesto de autos se impone al prestatario el pago de una comisión por apertura que representa el 2% del capital prestado, al fijarse esta comisión no se tiene en cuenta cual es la cantidad finalmente prestada. Los servicios que hipotéticamente realiza el banco en la concesión de un préstamo deben ser similares en cualquier caso, por lo que el establecimiento de un porcentaje fijo sobre el capital, con independencia de los servicios, determina una desproporción que se incrementa cuanto mayor es el préstamo. Considero que no es acertado afirmar que 'a mayor importe, mayor riesgo y más exhaustivo ha de ser el estudio de la operación', dado que la evaluación de la capacidad que pueda tener el prestatario para devolver el préstamo depende de otros factores que no necesitan mayor exhaustividad.

20.-Tampoco distingue la cláusula de aquellos supuestos en los que el solicitante del préstamo es cliente del banco, de otros en los que no lo es, advirtiéndose también desequilibrio en la medida en la que las valoraciones o servicios que ha de prestar la entidad serán distintos en función de que la entidad pueda disponer o no, con carácter previo, de la información financiera y patrimonial suficiente del prestatario para analizar la concesión del préstamo; en el caso de clientes parte de esa información ya estará a disposición de la entidad.

21.-El establecimiento de una comisión de apertura aplicando un porcentaje fijo al principal prestado no tiene en cuenta que una parte importante de la información requerida para la concesión la facilita el propio solicitante, a quien se exige aportar documentación amplia sobre sus ingresos, su situación patrimonial y financiera, por lo que las supuestas gestiones a realizar por la prestamista son satisfechas con esos requerimientos de información.

22.-Finalmente, advertir que en las escrituras de préstamo hipotecario se incluyen habitualmente imputaciones de gastos y comisiones específicas que debieran incluir también los servicios supuestamente incluidos en la denominada comisión de apertura.

23.-En definitiva, una cláusula como la examinada en los presentes autos, en las que se establece que el prestatario consumidor ha de hacer frente al pago de una comisión de apertura de un porcentaje del principal prestado sin tener en cuenta los factores reseñados en los fundamentos anteriores, debe ser considerada nula por abusiva al incluirse dentro del artículo 87 del TRLGDCU, específicamente en el apartado 5 por no quedar justificada la efectiva prestación de los servicios que dice cubrir, por no ser proporcional y por no establecer con precisión los servicios prestados por la entidad para hacer frente a la gestión de la concesión del contrato.

Corresponde a la entidad financiera acreditar la realidad, necesidad y proporcionalidad de ese coste y, al no quedar probado, debe anularse la cláusula en cuestión por abusiva al no adecuarse al servicio efectivamente prestado.