Sentencia CIVIL Nº 2273/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 381/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 381/2019 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 374/2017
Parte recurrente/Solicitante: Dulce , Rosendo
Procurador/a: Neus Bascuñana Mas, Neus Bascuñana Mas
Abogado/a: CARLES PASTOR GARCIA
Parte recurrida: KUTXABANK,S.A.
Procurador/a: Jaume Romeu Soriano
Abogado/a: Carlos Francisco Losada Pereda
Cuestiones.- Nulidad de condiciones generales de la contratación. Cláusula de atribución de gastos a cargo
de prestatario. Efectos de la nulidad. Contrato cancelado.
SENTENCIA núm. 2273/2019
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
MANUEL DÍAZ MUYOR
Anna Esther Queral Carbonell
Barcelona, a nueve de diciembre de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Dulce y Rosendo .
Parte apelada: Kutxabank, S.A.
Resolución recurrida: Sentencia.

Fecha: 30 de noviembre de 2018.
Parte demandante: Dulce y Rosendo .
Parte demandada: Kutxabank, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Dulce y D.

Rosendo contra KUTXABANK, S.A declaro la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario de fecha 14 de noviembre de 2.014, relativa a gastos a cargo de la prestataria, a excepción de la imposición al prestatario de los gastos de tasación y, por ello, condeno a la entidad demandada a la devolución de cantidades en los términos expuestos en el fundamento quinto ( 50% gastos notaría y gestoría y totalidad de aranceles registro), que ascienden a 1.282,08 euros, con los intereses legales desde la fecha en que se pagaron.

Cada parte se hará cargo de sus costas siendo las comunes por mitad'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 4 de diciembre de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó una acción de nulidad, por abusivas, de las cláusulas incorporadas, como condiciones generales de la contratación, en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada el 22 de septiembre de 2009 así como en el préstamo hipotecario de 17 de noviembre de 2014, que atribuye al prestatario el pago de todos los gastos derivados de la operación y la relativa al vencimiento anticipado. La nulidad se solicitaba al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.3º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Como efecto de la nulidad, la actora solicitó que se condenara a la demandada al pago de 4.656,46 euros en relación con el préstamo de 2009 y de 4.978,56 euros respecto del contrato de 2014, sumas que se corresponden con los aranceles notariales, registro, gestoría e impuestos vinculados al otorgamiento de las dos escrituras públicas, más los intereses.

2. La parte demandada se allanó parcialmente a la demanda, en concreto, a la pretendida declaración de nulidad de la cláusula de atribución de gastos del préstamo de 17 de noviembre de 2014, oponiéndose a los efectos de restitución pretendidos. Asimismo, se opuso a la declaración de nulidad y efectos en relación con el préstamo de 22 de septiembre de 2009, al haber sido cancelado el 29 de mayo de 2014, por lo que entendía que la parte demandante carecía de acción respecto del mismo.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de atribución de gastos del préstamo hipotecario de 17 de noviembre de 2014 a la vez que condenó al banco al pago de la mitad de los gastos de notario y gestoría y a la totalidad del de registro, más los intereses legales desde el pago.

Desestimó la pretensión de declaración de nulidad y devolución de cantidades en relación con el préstamo de 22 de septiembre de 2009 al entender que la parte demandante no tenía acción, por razón de la cancelación del préstamo en 2014. No impuso las costas procesales.

4. El recurso de la demandante insiste en la declaración nulidad de la cláusula de atribución de gastos y condena a la devolución de cantidades en relación con el préstamo hipotecario de 22 de septiembre de 2009.

Asimismo, solicita la condena al pago del impuesto de actos jurídicos documentados del préstamo de 17 de noviembre de 2014 y denuncia la incongruencia de la sentencia al haber desestimado la devolución del coste de la tasación de la finca, cuando ello no había sido solicitado en la demanda.

La parte demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre el préstamo de 22 de septiembre de 2009 cancelado.

5. Como ya hemos indicado en anteriores resoluciones, así en el Rollo 143/2018, en relación a supuestos idénticos: 'Con independencia de que el préstamo hipotecario se encuentre cancelado, extremo no controvertido por las partes del presente procedimiento, nada impide que se declare la nulidad de una de las cláusulas contenidas en el mismo, y que como consecuencia, se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula ahora declarada nula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de la cláusula suelo y los que resulten de suprimir la misma, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura de fecha 16 de marzo de 2007, determinándose dicha cantidad en ejecución de sentencia, así como el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción'.

6. A la vez, en el caso de autos, no hay constancia cierta de las condiciones en las que se canceló, ya que no hay prueba del modo en el que se canceló, sin que haya detalle de la liquidación y finiquito del préstamo, liquidación y finiquito en el que habitualmente suele incluirse una cláusula de extinción de todas las obligaciones, principales o accesorias, vinculadas al préstamo.

7. Por lo tanto, hemos de estimar el recurso en este punto, entendiendo que los actores no carecen de acción en relación con el préstamo hipotecario de 22 de septiembre de 2009 para pretender la nulidad de la cláusula de atribución de gastos y sus efectos procedentes.



TERCERO. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos del préstamo de 22 de septiembre de 2009.

8. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

9. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

10. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018, insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

11. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor.



CUARTO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

12. La jurisprudencia del TS no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente.

Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

13. En las Sentencias del TS núm. 44/19, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y de gestoría, deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) Los gastos registrales deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca.

d) Gastos de tasación. Deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

14. En cuanto a la contratación de seguro de daños, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto 'no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro.' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

15. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de estimar en parte el recurso de la parte demandante, condenando al banco al abono de la mitad de los gastos de notario y gestoría, 454,64 euros, y a la totalidad del de registro, 149,17 euros, por lo que debe abonarse a favor de la parte actora la suma total de 603,81 euros, más los intereses legales desde el pago.

El impuesto de actos jurídicos documentados debe ser asumido por el prestatario, de conformidad con lo expuesto.



QUINTO. Sobre los efectos de la nulidad de la cláusula de atribución de gastos del contrato de 17 de noviembre de 2014.

16. No podemos estimar el recurso en relación con la pretensión a la devolución del impuesto de actos jurídicos documentados del préstamo hipotecario de 17 de noviembre de 2014, por el mismo criterio antes expuesto, al ser el prestatario el sujeto pasivo del mismo.

17. Es cierto que la demanda no se refería al gasto de tasación de la finca, por lo que la sentencia no debió pronunciarse al respecto, si bien también lo es que ello no ha tenido repercusión económica para la recurrente, pues dicho extremo no afecta a la estimación, que sigue siendo parcial, de la demanda ni a la estimación también parcial del recurso por el resto de motivos.



SEXTO. Costas del recurso.

18. Al estimarse en parte el recurso de la parte demandante, no procede imponerle las costas procesales de esta alzada, de conformidad con el artículo 398 LEC. Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Dulce y Rosendo contra la Sentencia de 30 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Barcelona, que modificamos en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula de atribución de gastos del préstamo hipotecario de 22 de septiembre de 2009 condenando al banco al pago de 603,81 euros, más los intereses legales desde el pago.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.