Sentencia CIVIL Nº 411/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1175/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120168002119
Recurso de apelación 1175/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 238/2016
Cuestiones.- Nulidad de acuerdo de ampliación de capital. Prohibición de asistencia financiera
SENTENCIA núm.411/2019
Ilmos. Sres. Magistrados
JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
En Barcelona, a uno de marzo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Anibal
-Letrado: Juan Alcalá Vázquez
-Procurador: José Rafael Ros Fernández
Parte apelada: HIELOS DE VITORIA S.L.
-Letrado: Josep de Cabo Guitart
-Procurador: Jesús Sanz López
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 30 de mayo de 2017
-Demandante: Anibal
-Demandada: HIELOS DE VITORIA S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Anibal y en su representación del Procurador de los tribunales D. José Rafael Ros Hernández, contra HIELOS DE VITORIA S.L., absuelvo a la expresada demandada, con expresa imposición de costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. Dado traslado a la demandada, presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación a la sentencia, del que se dio traslado a la parte actora.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 14 de febrero de 2019.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. El demandante, Anibal , interpuso demanda de impugnación del acuerdo de ampliación de capital adoptado en la junta general extraordinaria celebrada el 27 de enero de 2012 de HIELOS DE VITORIA S.L.

(demandada). Para precisar los términos del conflicto estimamos conveniente partir de la siguiente relación de hechos no controvertidos: 1º) La demandada HIELOS DE VITORIA S.L. (anteriormente denominada CUBITOS BUGUI BUGUI S.A.) es una sociedad constituida en el año 1985, que es tenedora de las siguientes participaciones de otras sociedades del mismo grupo que se dedican a la fabricación y distribución de cubitos de hielo: -98,87% de la sociedad HIELOS DE GASTEIZ, S.L., la cual es a la vez la propietaria del 97% del capital social de HIELO EXPRESS, S.L.

-66,666% del capital social de CATALANA DE GELS, S.L.

-6,70€ de la sociedad DISCUB, S.L.

2º) El capital social de la compañía antes del acuerdo de ampliación impugnado se distribuía de la siguiente forma: (i) PACS INTERNATIONAL REALITY S.L. (en adelante PACS), sociedad controlada por Cirilo , titular del 51,95% del capital social; (ii) Anibal , con el 30% del capital social; y (iii) Eleuterio , titular del 18,05 restante. La sociedad cuenta con un consejo de administración que tiene como Presidente a Cirilo , que ejerce como consejero delegado, Eleuterio y Felix .

3º) Mediante carta remitida el día 4 de enero de 2012, los socios fueron convocados a junta general extraordinaria a celebrar el 27 de enero de 2012, bajo el siguiente orden del día: -'Aumento de capital social de la sociedad con cargo a nuevas aportaciones dinerarias, adoptando los acuerdos complementarios, modificando en consecuencia el artículo 5 de los Estatutos.

-Facultar, en su caso, para la ejecución y elevación a público de los acuerdos adoptados'.

Se adjuntó a la convocatoria el informe de los administradores que se aporta a la demanda como documento cinco, en el que se justificaba la ampliación para 'cubrir las necesidades financieras de la compañía, dotando de fondos propios a la sociedad'.

4º) En la junta se acordó, con el voto favorable del 70% del capital social, ampliar el capital social en la cifra de 300.500 euros, mediante la emisión y circulación de 10.000 nuevas participaciones sociales.

Tanto el demandante como Eleuterio rechazaron ejercer su derecho de suscripción sobre el porcentaje de participaciones que les correspondía en la ampliación, a diferencia de PACS, que desembolsó, mediante transferencia de 20 de marzo de 2012, la cantidad de 156.109,75 euros. De este modo, tras ejecutarse el acuerdo de ampliación, el capital quedó repartido de la siguiente manera: PACS, el 70,59% del capital, Anibal , con el 18,37% y Eleuterio con el 11,05%.

5º) En la medida que la impugnación del acuerdo se justifica en la asistencia financiera prestada por la sociedad al socio mayoritario (PACS), estimamos conveniente detallar las trasferencias de fondos de aquella a este en fechas más o menos próximas a la ampliación: Fechas Importes 26-7-2011 50.000 euros 27-7-2011 10.000 euros 19-3-2012 15.000 euros 22-6-2012 10.000 euros 23-7-2012 140.000 euros 20-9-2012 9.000 euros 4-10-2012 10.000 euros Total 244.000 euros.

Las cantidades (en total 244.000 euros) se entregaron en concepto de préstamo, a un interés del 4,50%, que ha sido devuelto íntegramente por la prestataria PACS mediante pagos parciales que finalizaron en mayo de 2014. La devolución de las cantidades prestadas no se cuestiona en el recurso.

2. El demandante alegó en el escrito de demanda que le fue ocultada la forma en que iba a ser suscrita la ampliación por el socio mayoritario y que no se ofreció al resto las mismas posibilidades de financiación.

Además, la sociedad, contrariamente a lo expuesto en el informe, no necesitaba liquidez. En definitiva, sostuvo el demandante que la ampliación de capitales se llevó a cabo con la asistencia financiera de la demandada, por lo que solicitó la nulidad del acuerdo. Subsidiariamente, solicitó que se acordara la nulidad del acto de suscripción de las participaciones.

3. La sociedad demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que no existió asistencia financiera, dado que no concurre nexo de causalidad entre el préstamo al socio y el aumento de capital. Por otro lado, alegó la excepción de caducidad de la acción, por haber transcurrido el plazo de un año establecido en el artículo 205 de la LSC, dado que descarta que existiera vulneración del orden público.

4. La sentencia desestima íntegramente la demanda al apreciar que la acción había caducado, al haber transcurrido más de cuatro años desde que se adoptó y ejecutó el acuerdo de ampliación. Tras analizar la jurisprudencia sobre el cómputo del plazo y sobre el concepto de orden público, descarta que este se haya infringido. Por todo ello absuelve libremente a la demandada.

5. La sentencia es recurrida por la parte actora, que insiste en los mismos argumentos esgrimidos en la demanda. La demandada, por su parte, se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia.

Por otro lado, impugna la sentencia, solicitando que se fije como cuantía del procedimiento el importe de la ampliación (300.000 euros) o, en su caso, la suma desembolsada. Para no ser reiterativos nos referiremos a los argumentos de una y otra parte al analizar los distintos motivos de impugnación.



SEGUNDO.- Sobre la incongruencia omisiva de la sentencia.

6. La recurrente aduce que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, dado que no se pronuncia sobre la acción acumulada de nulidad de pleno derecho del acto de suscripción y desembolso de las participaciones de HIELOS VITORIA S.L. Recordemos que la incongruencia 'ex silentio' o por omisión de pronunciamiento, esto es, por defecto de exhaustividad, implica violación tanto del artículo 218, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, también, del artículo 24, apartado 1, de la Constitución Española .

7. En la interpretación de este último precepto, el Tribunal Constitucional ha afirmado que no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que no existe este tipo de incongruencia si el ajuste es sustancial y se resuelven en la sentencia, aunque sea genéricamente, las pretensiones deducidas o, con otras palabras, aunque no haya pronunciamiento sobre las alegaciones concretas no sustanciales, ya que no cabe hablar de denegación de tutela si el órgano judicial responde a la pretensión principal y decide el tema planteado - sentencia 29/1987, de 6 de marzo -, pues sólo la omisión o falta total de respuesta, no la respuesta genérica y global, entraña una vulneración de la tutela judicial efectiva - sentencia 8/1989, de 23 de enero -. Además, debe tenerse en cuenta que el silencio puede significar una desestimación tácita suficiente, si bien ésta ha de deducirse de otros razonamientos de la propia sentencia.

8. Entendemos que en este caso la sentencia no incurre en incongruencia, en la medida que desestima todas las pretensiones por una misma causa: la caducidad de la acción. Se podrá discrepar del argumento de la sentencia recurrida, esto es, que la caducidad se extienda a las dos acciones, más ello no implica omisión de pronunciamientos. En cualquier caso, en la medida que el remedio contra la incongruencia, como defecto de la sentencia, es resolver en apelación las cuestiones suscitadas y no resueltas ( artículo 465.3º de la LEC ), daremos en esta segunda instancia la respuesta que corresponda a las dos acciones ejercitadas.



TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción.

9. Dado que se impugna el acuerdo de ampliación de capital adoptado en junta general celebrada el 27 de enero de 2012 y teniendo en cuenta que la demanda se registra en el Juzgado Decano de Barcelona el 18 de marzo de 2016, la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley de Sociedades de Capital , desestima la demanda por caducidad de la acción. Dicho precepto establece lo siguiente: ' 1. La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá.

2. El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción.' 10. Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (Sentencias de 28 de noviembre de 2005 y 19 de abril de 2010 ), el término 'orden público' se suele emplear para designar el conjunto de principios o directivas que, por contener los fundamentos jurídicos de una determinada organización social, reflejan los valores que, en cada momento, informan sus instituciones jurídicas, entre los que se encuentran los principios configuradores de la sociedad y los que guardan relación con la protección de accionistas ausentes o minoritarios. En todo caso, presentado el concepto de orden público como excepción a la regla de la caducidad, debe ser aplicado restrictivamente, a fin de evitar que la excepción destruya la regla de la caducidad, establecida para la seguridad jurídica ( Sentencia de 30 de mayo de 2007 ).

11. El recurso justifica la infracción del orden público mercantil en el hecho de haberse ocultado intencionadamente por la sociedad que la ampliación de capital iba a ser suscrita con fondos de la propia sociedad y sin ofrecer al conjunto de los socios la misma posibilidad concedida al socio mayoritario (PACS).

La ocultación de ese hecho esencial, que impidió al demandante impugnar el acuerdo dentro del plazo legal, se produjo tanto con carácter previo a la junta, dado que nada se dijo al respecto ni en la convocatoria ni el informe de los administradores, como durante la junta y con posterioridad.

12. Pues bien, precisados los términos del recurso, hemos de realizar una consideración previa. Tal y como dijimos en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2018 , hay que distinguir entre la impugnación del acuerdo social de ampliación de capital y el negocio jurídico instrumental o de ejecución de dicho acuerdo por el que se suscriben las nuevas participaciones. De este modo la Sentencia de 12 de abril de 2018 (ECLI ES:TS:2018:1294) dice al respecto lo siguiente: "En el presente caso, la demandante tiene legitimación activa (ad causam) para ejercitar la acción de nulidad del negocio jurídico que comporta la restitución de las prestaciones realizadas, pues dicha acción no se dirige contra la validez del acuerdo de ampliación o aumento de capital de 22 de marzo de 2010, sino contra el negocio 'instrumental' que lo ejecuta, esto es, el negocio de suscripción y adquisición de las nuevas acciones. Negocio que es susceptible, de un modo directo, de ser objeto de una acción de nulidad por un tercero que resulte perjudicado".

13. Es más, la Sentencia del TS de 1 de octubre de 2018 (ECLI ES:ts:2018:3333), en un supuesto de asistencia financiera en la compraventa por algunos socios de participaciones sociales de autocartera y, en consecuencia, con infracción del artículo 143 de la Ley de Sociedades de Capital (el mismo que en este caso se cita como infringido), también distingue entre el negocio de transmisión de las participaciones y el negocio de financiación.

14. Pues bien, en este caso los hechos esgrimidos por el demandante para sostener la nulidad del acuerdo de ampliación de capital vienen referidos, no al acuerdo mismo de ampliación, sino a cómo el socio mayoritario suscribió y desembolsó su parte. La convocatoria y el informe de los administradores no tienen que precisar con qué recursos los socios efectuarán el desembolso, cuestión que sólo afecta a la ejecución del acuerdo de ampliación, sin perjuicio, claro está, del efecto que pueda tener la nulidad del acto de suscripción sobre el acuerdo mismo, que puede quedar total o parcialmente incompleto (artículo 310 de la LSC).

15. Por todo ello, procede confirmar la caducidad de la impugnación del acuerdo de ampliación de capital, por haber transcurrido el plazo de un año desde su adopción establecido en el artículo 205 de la LSC, si bien limitando el alcance de la caducidad a la primera de las acciones de impugnación (la referida a la nulidad del acuerdo de aumento) y no a la nulidad de la suscripción y desembolso por el socio mayoritario, que no está sujeta a dicho plazo de caducidad. La caducidad determina que no se analice otra causa de impugnación que se apunta, sin la claridad necesaria, en el recurso, como es el hecho de que la ampliación no estuviera económicamente justificada, acordándose con el único propósito de diluir la participación de los socios minoritarios.

Por ello, debemos estimar en parte el recurso de la demandante, lo que nos obliga a analizar si hubo o no asistencia financiera y, en su caso, en qué medida afectaría a la validez del acto de suscripción de participaciones por parte de PACS.



CUARTO.- Prohibición de la asistencia financiera para la adquisición de participaciones propias y efectos sobre el acto de suscripción.

16. El artículo 143.2º de la Ley de Sociedades de Capital dispone que la sociedad de responsabilidad limitada 'no podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía, ni facilitar asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones o de las participaciones creadas o las acciones emitidas por sociedad del grupo a que la sociedad pertenezca.' Doctrinalmente se sostiene que la finalidad de la prohibición de la asistencia financiera radica, de un lado, en la necesidad de preservar la integridad del capital social, asegurando que se fortalezca con aportaciones de los socios y no de la propia sociedad; y, de otro lado, evitar situaciones de abuso por parte de los socios que tienen la condición de administradores.

17. En este caso el demandante considera acreditado que la suscripción de las participaciones por el socio mayoritario se llevó a cabo con la asistencia financiera de la propia HIELOS DE VITORIA S.L., pues la misma demandada reconoce que prestó 244.000 euros a PACS en fechas próximas a la ampliación. La demandada, por el contrario, rechaza la vinculación entre el préstamo y la ampliación o el desembolso, pues no concurre la necesaria conexión temporal y cuantitativa. Pues bien, aun cuando la cuestión suscita dudas de derecho, no podemos tener por acreditado, atendida la relación de pagos y sus fechas, detallada en el relato de hechos probados, que las cantidades prestadas por la demandada al socio mayoritario tuvieran por finalidad financiar la suscripción de las participaciones sociales. En efecto, no existe coincidencia temporal y tampoco coinciden los importes. De este modo, adoptado el acuerdo de ampliación de capital el 27 de enero de 2012, la única entrega previa, de 60.000 euros (la suma desembolsada por PACS asciende a 156.109,75 euros), data del mes de julio de 2011, esto es, seis meses antes de la ampliación y cuando no consta que la demandada tuviera la intención de promover el acuerdo. No es posible deducir, por tanto, que la sociedad 'anticipara' los fondos al socio para acudir a la ampliación. Por lo que respecta a las entregas posteriores, si prescindimos de las dos primeras de escasa cuantía (15.000 y 10.000 euros, entregados, respectivamente, el 19 de marzo y el 22 de junio de 2012), la suma más relevante (140.000 euros) se transfiere el 23 de julio de 2012, esto es, seis meses después del acuerdo y cuatro después del desembolso efectivo. Para apreciar la finalidad asistencial del préstamo es precisa una conexión temporal y cuantitativa que no estimamos concurra en el presente caso. Sólo se da cierta proximidad o cercanía entre las cantidades prestadas y el desembolso, que nos parece insuficiente para concluir que hubo vulneración de la prohibición legal de asistencia financiera.

18. Pero es más, aunque llegáramos a la conclusión de que las cantidades se prestaron para financiar la operación, la nulidad alcanzaría exclusivamente al negocio asistencial (el préstamo) y no al negocio de adquisición (el acto de suscripción y desembolso). Recordemos que la vigente Ley de Sociedades de Capital elimina la sanción de nulidad de pleno derecho que el artículo 40 ter de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establecía para la adquisición de participaciones contraviniendo la prohibición legal de asistencia financiera. Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2018 , antes citada, limita la nulidad al negocio de financiación. Dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente: ' Lo que se cuestiona en el recurso, y por tanto constituye la cuestión a decidir, es si esa nulidad debió limitarse al negocio de financiación (la concesión de un aplazamiento en el pago de parte del precio sin devengo de intereses y sin constitución de garantía) o por el contrario debió extenderse también al propio negocio de transmisión de las participaciones sociales.

4.- Al igual que sucedió al examinar el anterior motivo del recurso, consideramos que la finalidad de la norma que prohíbe la asistencia financiera para la adquisición de las propias participaciones no exige que, en caso de contravención, se anule la transmisión que ha sido financiada con la asistencia de la propia sociedad limitada, y que basta con que se anule y deje sin efecto la operación de financiación.

5.- La solución alcanzada en la sentencia recurrida protege la finalidad buscada en la norma que prohíbe la asistencia financiera. El crédito concedido por la sociedad al socio al permitirle el aplazamiento en el pago de parte del precio queda sin efecto, de modo que la sociedad puede exigir de forma inmediata el pago de la totalidad del precio. De este modo se pone fin a los efectos perniciosos que la asistencia financiera tiene para la propia sociedad, para los demás socios y para los acreedores sociales.' 19. Por todo lo expuesto y aún por razones distintas a las de la sentencia apelada, debemos desestimar el recurso de apelación.



QUINTO.- Cuantía del procedimiento.

20. HIELOS DE VITORIA impugna la sentencia al entender que el Juzgado ha fijado erróneamente la cuantía del procedimiento como indeterminada, cuando, a su juicio, la cuantía debe ser el importe de la ampliación (300.500 euros) o el del capital suscrito y desembolsado (156.109,75 euros), todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 253 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La cuestión fue resuelta por el Juzgado por auto que complementaba la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2017 .

21. La impugnación debe ser desestimada. Es cierto que el actor debe fijar en su escrito inicial la cuantía de la demanda de acuerdo con las reglas establecidas en los artículos 251 y 252. Por lo que se refiere a la impugnación, el artículo 255 dispone que ' el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación.' En este caso, las demandas de impugnación de acuerdos sociales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249.3º de la LEC , deben sustanciarse por los trámites del juicio ordinario. Y, aun aceptando la mayor de las cuantías indicadas por la demandada (305.000 euros), en ningún caso alcanza la cuantía exigida por el artículo 477 de la LEC para que la resolución sea recurrible en casación.

Por tanto, ni la parte demandada podía impugnar la cuantía ni era necesario que el Juzgado se pronunciara sobre ello en sentencia. Sólo si resultara imprescindible determinar la cuantía del proceso, como ocurriría en una hipotética tasación de costas, resultarían procedente que el tribunal se pronunciara sobre esa cuestión.

Por todo ello debemos desestimar la impugnación.



SEXTO.- Costas procesales.

22. En cuanto a las costas procesales de primera instancia, concurren dudas de derecho sobre si existió asistencia financiera y sobre el alcance de la prohibición del artículo 473 sobre el acuerdo de ampliación de capital y su ejecución ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

23. Por lo que se refiere a las costas de la apelación, dado que se acogen en parte los argumentos de la apelante y dado que la demanda se desestima por razones distintas a las expuestas por la sentencia apelada, no procede la condena a la recurrente ( artículo 398 de la LEC ). Por el contrario, las costas de la impugnación se imponen al impugnante.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Anibal contra la sentencia de 30 de mayo de 2017 , que confirmamos, a excepción del pronunciamiento relativo a las costas procesales, que no se imponen a ninguna de las partes. Se desestima la impugnación formulada por la representación procesal de HIELOS DE VITORIA S.L., con expresa condena en costas al impugnante. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.