Sentencia CIVIL Nº 746/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1615/2018 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120178001135
Recurso de apelación 1615/2018-2ª
Materia: Concurso de acreedores
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 354/2017
Cuestiones.- Nulidad de acuerdo de aprobación cuentas. Derecho de información. Impugnación de
acuerdo de retribución de administradores.
SENTENCIA núm.746/2019
Ilmos. Sres. Magistrados
JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
En Barcelona, a diecisiete de abril de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Lázaro y Agustina
-Letrado: Carmen Izquierdo Ruiz
-Procurador: Carla Suárez Nart
Parte apelada: VAPOR SAMPERE S.L.
-Letrado: José Antonio García González
-Procurador: Antonio Nicolás Vallellano
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 24 de enero de 2018
-Demandante: Lázaro y Agustina
-Demandada: VAPOR SAMPERE S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por Lázaro Y Agustina contra la sociedad VAPOR SAMPERE SL, por lo que declaro la validez de los acuerdos adoptados en la junta general de socios celebrada el día 17 de junio de 2016, sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. Dado traslado a la demandada, presentó escrito de oposición.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 28 de marzo de 2019.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. Los demandantes, en su condición de accionistas de la sociedad demandada VAPOR SAMPERE S.L., interpusieron demanda de impugnación de la junta de acreedores celebrada el 17 de junio de 2016. Para contextualizar la controversia estimamos conveniente partir de la relación de hechos probados contenidos en la sentencia apelada, que en lo sustancial no son cuestionados en esta instancia:
PRIMERO. En el año 1984, el Sr. Olegario adquirió la sociedad MONRAS SA, después denominada TEXALMO SA, ARTEX- SAM SA, ARTEX SAM SL, cuya actividad principal era la industria textil. Su hijo, el Sr. Ricardo se incorporó a la industria familiar en 1995, cuando contaba con 23 años de edad (hechos no discutidos y que son recogidos en la sentencia dictada por este mismo juzgado de fecha 3 de diciembre de 2015 ).

Tras la jubilación del Sr. Olegario , fue su hijo Ricardo quien asumió la gestión de la compañía, convirtiéndose luego en administrador único de la misma (hecho no controvertido).



SEGUNDO. En el año 1993, con motivo de la crisis del sector textil, la sociedad VAPOR SAMPERE SL cambió su objeto social reconvirtiéndose en una empresa promotora inmobiliaria, edificó los terrenos de los que era titular y desde el año 2005, se dedica exclusivamente a alquilarlos (informe emitido por el auditor de cuentas).



TERCERO. Tras el fallecimiento del Sr. Olegario en el año 2008, sus participaciones sociales fueron heredadas por sus tres hijos de tal manera que, a fecha actual, los socios de la citada compañía son el Sr. Ricardo , titular del 73,660% del capital social (siendo además la persona que ostenta el cargo de administrador único), el Sr. Lázaro , titular de un 15,81 % y la Sra. Agustina , titular del 5,27% restante.



CUARTO. Según el art. 22 de los estatutos sociales, el cargo de administrador es retribuido y el mismo consistirá en una asignación fija que será aprobada año tras año por la junta general de socios. En concreto, desde el año 2009, la retribución del órgano de administración ha sido la siguiente (cantidad en la que están incluidas las cuotas de autónomo): Ejercicio 2009: 92.383,52 euros (no consta que fuera impugnada) Ejercicio 2010: 90.692,87 euros (tampoco consta que fuera impugnada); En el 2011: de 93.421,12 euros (tampoco fue impugnada).

En el 2012, de 92.972,08 euros y en el 2013 de 87.320,30 euros: éstas dos últimas, sí que fueron impugnadas judicialmente por Agustina Y Lázaro al entender que se trataba de un acuerdo abusivo adoptado por el socio mayoritario y administrador único, el Sr. Ricardo , en su propio beneficio.

Mediante sentencia de 3 de diciembre de 2015 este mismo juzgado desestimó la demanda en primera instancia. Sin embargo, la misma fue luego revocada por la sección 15ª de la AP de Barcelona, en sentencia de 12 de septiembre de 2017 , la cual apreció el carácter abusivo de la retribución del órgano de administración.

Dicha sentencia no es firme al haber sido recurrida en casación por la parte demandada.

En el año 2014, se aprobó una retribución para el órgano de administración de 78.738,40 euros. Dicho acuerdo fue nuevamente impugnado por Agustina Y Lázaro por abusivo. Dicha demanda fue desestimada por este juzgado en primera instancia mediante sentencia de 19 de septiembre de 2016, la cual no es firme al haber sido recurrida en apelación.

Finalmente, en la junta general de 17 de junio de 2016, que es la que ahora se impugna, se adoptaron los siguientes acuerdos: Acuerdo primero: aprobación de las cuentas anuales, aplicación del resultado y de la gestión del órgano de administración correspondiente al ejercicio 2015.

Acuerdo segundo: retribución del órgano de administración para el ejercicio 2015 por importe de 78.867,54 euros.

Acuerdo tercero: nombramiento de administrador suplente en la persona de Doña Maite para el caso de cese repentino del administrador en el ejercicio del cargo.

2. La parte actora impugnó el acuerdo primero (aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2015 y de la gestión social), por vulneración del derecho de información del socio y por no reflejar las cuentas anuales la imagen fiel de la compañía. Así mismo impugnó el acuerdo segundo (sobre retribución del órgano de administración) por su carácter abusivo y por lesionar el interés social.

3. Opuesta la demandada, la sentencia desestima íntegramente la demanda. En cuanto a la vulneración del derecho de información, la sentencia concluye que se dio toda la información recabada, dado que se entregó a los demandantes los documentos que iban a ser objeto de aprobación (cuentas anuales e informe de auditor) y se les permitió consultar toda la documentación contable. Por lo que se refiere a la quiebra del principio de imagen fiel, la sentencia, a partir del informe de auditoría emitido por el auditor Sr. Aquilino , cuyas conclusiones no han sido rebatidas por la prueba practicada, considera que las cuentas del ejercicio 2015 respetan dicho principio. Por los mismos motivos rechaza la impugnación del acuerdo de aprobación de la gestión social, en la medida que en la demanda se vincula con la indebida aplicación de los criterios contables. Por último, la juez a quo considera, a partir de la prueba practicada, que la retribución aprobada para el administrador se ajusta al valor de mercado y, por tanto, descarta la nulidad del acuerdo.

4. La sentencia es apelada por la parte demandante, que insiste en los mismos argumentos esgrimidos en la demanda. La demandada, por su parte, se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia apelada por sus propios fundamentos. Para no ser reiterativos nos referiremos a los argumentos de una y otra parte al analizar los distintos motivos de impugnación.



SEGUNDO.- Vulneración del derecho de información del socio.

5. La actora alega que el derecho de información se vulneró en relación con el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2015. Recordemos que las disposiciones generales en materia de derecho de información del artículo 196 de la Ley de Sociedades de Capital , que puede ejercerse por los socios por escrito, con anterioridad a la junta general, o verbalmente durante la misma, se completan con las previsiones específicas para los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales establecidas en el artículo 272, cuyos aportados segundo y tercero disponen lo siguiente: ' 2. A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas.

En la convocatoria se hará mención de este derecho.

3. Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad.' 6. En este caso no se cuestiona en el recurso que el órgano de administración hizo entrega a los demandantes de una copia de los documentos que iban a ser sometidos a aprobación (cuentas anuales e informe del auditor). La sentencia, además, tiene por acreditado que también se permitió a los socios la consulta de los documentos contables, tal y como resulta de los documentos ocho y nueve de la contestación.

De hecho, en el informe pericial acompañado con la demanda (documento 3) el perito Alberto manifiesta que visitó las oficinas de la demandada el día 7 de junio de 2016 (ocho días antes de la junta), que fue atendido por el administrador Ricardo y que este puso a su disposición ' las cuentas anuales referidas y la documentación soporte solicitada'. Frente a ello el recurso, que sólo dedica a este punto apenas tres líneas, se limita a señalar que no pudo ' examinar correctamente' dicha documentación hasta el día de la junta. En definitiva, debemos confirmar el criterio de la sentencia apelada, pues consta que se entregaron a la demandante los documentos sujetos a aprobación y que pudo consultar el resto de documentos contables.



TERCERO.- Impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas por infracción de principio de imagen fiel.

7. El principio de imagen fiel de las cuentas de sociedades mercantiles se recoge en el artículo 34.2º del Código de Comercio , que dispone lo siguiente: 'Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.' 8. Hemos dicho reiteradamente que la impugnación de las cuentas por no respetar la imagen fiel no es un instrumento que se limite a servir para cuestionar los criterios contables utilizados en la confección de las cuentas, sino que únicamente tiene sentido cuando la utilización de criterios incorrectos de contabilización pueda traducirse en un resultado distorsionador desde el punto de vista de la imagen que ofrecen las cuentas sobre la situación real de la sociedad.

9. La simple existencia de partidas en las cuentas anuales consignadas según criterios para su contabilización que pudieran ser susceptibles de discusión no supone motivo bastante para justificar la nulidad del acuerdo aprobatorio de las mismas si no resultase patente que con ello se generaba una importante distorsión de la imagen fiel que la ley exige que se proporcione con aquéllas.

10. En este caso, las cuentas anuales fueron auditadas por Aquilino , Economistes Auditors S.C.P, que emitió una opinión favorable, expresando que las cuentas anuales del ejercicio cerrado a 20 de diciembre de 2015 reflejan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de VAPOR SAMPERE S.L. a esa fecha.

Frente al criterio del auditor, la actora presentó un informe pericial (documento tres) a todas luces insuficiente para desmentir la opinión favorable emitida por el Sr. Aquilino . En este punto también coincidimos con la valoración realizada por la sentencia apelada. En efecto, la pericial de la actora señala, en primer lugar, que no se ha respetado el criterio del devengo en algunas partidas (en concreto, apunta a la contabilización de los alquileres del mes de diciembre de 2015, cuando el ejercicio se cierra el día 20 de ese mes, y la prima de seguros, cuando la cobertura se extiende más allá del año 2015). Pues bien, al margen de tratarse de un mero criterio contable del que se puede discrepar, como hace el auditor de la compañía, ninguna relevancia tiene que se haya contabilizado en el año 2015 los alquileres de todo el mes de diciembre y no sólo la parte correspondiente a los primeros 20 días. Lo mismo cabe decir de la prima de seguro.

11. En segundo lugar el informe pericial alude al resultado de los procedimientos de gestión por parte de la Agencia Tributaria por los Impuestos de Sociedades de los ejercicios 2011 a 2013. VAPOR SAMPERE mantiene discrepancias con la Agencia Tributaria sobre el tipo aplicable e informa en las cuentas anuales que se han recurrido las liquidaciones provisionales. El informe de la actora (páginas 5 y 8) parece inclinarse por el tipo impositivo indicado por la Agencia Tributaria, sin justificar su criterio y, lo que es más relevante, sin aclarar en qué medida ello distorsiona la contabilidad.

12. En tercer lugar el informe señala que no existe información suficiente en la memoria sobre una señal de 2.000 euros por la compra de un inmueble en Sabadell y sobre los pasivos contingentes con la Hacienda Pública. Tampoco en este caso las partidas son relevantes y la actora no aclara en qué medida esa falta de información quiebra el principio de imagen fiel. Por último el informe pericial, en relación con el pago de honorarios a profesionales en un procedimiento de impugnación de acuerdos, indica lo siguiente: ' Las actuaciones dirigidas a la contestación de dicha demanda son de muy dudosa relevancia para la actividad empresarial de la Sociedad, por lo que se podría considerar una liberalidad, al no ser un gasto necesario para la explotación de la empresa, y por tanto cuestionar su deducibilidad en el impuesto de sociedades, así como la necesidad del gasto societario'. En fin, semejante aseveración carece de cualquier fundamento, cuando no se discute que el procedimiento existió, que la sociedad se defendió y que tuvo que atender sus gastos.

13. Por todo ello, debemos desestimar la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales por infracción del principio de imagen fiel. Y por los mismos motivos tampoco puede prosperar la nulidad del acuerdo de aprobación de la gestión social, que en el recurso se justifica en los mismos errores contables.

Así, el recurso sólo indica al respecto lo siguiente: 'En relación con la gestión del órgano de administración, esta parte entiende que no se han aplicado correctamente los criterios contables ni los tipos impositivos. La sentencia en su fundamento de derecho cuarto, de nuevo, desestima este extremo basándose únicamente en el informe pericial aportado de contrario, ignorando completamente el aportado por esta parte'.



CUARTO.- Impugnación del acuerdo sobre remuneración del administrador por ser contrario al interés social.

14. La parte actora considera que el acuerdo de la junta que fija en 78.867,54 euros la retribución del administrador único es contrario al interés social y beneficia en exclusiva al socio mayoritario. Considera que la remuneración es desproporcionada, dado que, siendo la demandada una sociedad patrimonial que gestiona inmuebles cedidos en arrendamiento, es excesiva una remuneración que supera el 50% de los beneficios de la sociedad (155.026,32 euros) y que representa casi un 20% del total de lo facturado por alquileres (aproximadamente 500.000 euros).

15. La sentencia, que acoge en este punto los argumentos de la sociedad demandada, considera que la retribución se ajusta a lo establecido en el artículo 22 de los Estatutos, es acorde con las retribuciones percibidas en ejercicios anteriores y es proporcionada. Tiene en cuenta, a tal efecto, que el patrimonio de la sociedad está compuesto por 60 inmuebles, con una facturación anual de medio millón de euros, que el administrador es el único trabajador de la empresa y que la pericial del Sr. Clemente concluye que la retribución se ajusta al valor de mercado.

16. Sobre la cuestión suscitada ya nos hemos pronunciado en dos ocasiones en los procedimientos de impugnación de los acuerdos sociales iniciados por los mismos demandantes referidos a las Juntas celebradas de ejercicios anteriores ( Sentencias de 12 de septiembre de 2017 -Rollo 167/2016 -, sobre las retribuciones acordadas para los ejercicios 2013 y 2014, y Sentencia de 10 de mayo de 2018 -Rollo 702/2017 -, para la retribución del ejercicio 2015). En la primera Sentencia analizamos la jurisprudencia del Tribunal Supremo (fundamentalmente, la STS de 7 de diciembre de 2011, ECLI: ES:TS:2011:9284 ) sobre la cuestión relativa a la violación del interés social, señalando lo siguiente: 6. Como afirma la STS de 7 de diciembre de 2011 ROJ: STS 9284/2011, ECLI:ES:TS:2011:9284 '...no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por 'intereses de la sociedad', dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre teorías institucionalista y contractualista que sintetiza la sentencia de 19 febrero 1991 , según la que '[e]n torno a la idea o concepto del interés social existen dos teorías completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la Sociedad Anónima como una 'institución-corporación', en la que el interés social que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc.); y la teoría contractualista, consagrada en nuestra legislación, según la cual el interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social ', a esa clasificación cabe añadir otras -monistas, dualistas; pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en función del acto o acuerdo, etc.'.

7. La misma sentencia del TS que acabamos de referir menciona que, si bien el artículo 127.bis del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , introducido por la Ley 26/2003, de 17 de julio (hoy 226 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), parecía inclinarse por un concepto institucionalista ('[l]os administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad...'), sin embargo, la jurisprudencia no deja de tener en consideración criterios contractualistas. Así, STS de 12 de julio de 1983 se refiere al interés social como 'el interés común de los socios', y la STS 186/2006, de 7 marzo , con cita de la de 11 de noviembre de 1983 , que 'éstos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos'-.

8. También la recomendación 7 del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas aprobado el 22 de mayo de 2006 por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores opta por una interpretación contractualista que pone énfasis 'en el interés común de los accionistas o, si se prefiere, en el interés del accionista común' que responde mejor a las expectativas de los inversores dirigida a 'la maximización, de forma sostenida, del valor económico de la empresa'.

9. 'Como recuerda la STS de 7 de diciembre de 2011 , antes citada, ' los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el 'abuso de derecho' y el 'abuso de poder', ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011, de 10 de noviembre -'.

10. En el mismo sentido, la redacción actual del art. 204.1 LSC, tras la reforma operada por Ley 31/2014, de 3 de diciembre , ha introducido un párrafo 2.º que dispone lo siguiente: '(l)a lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.

Aunque tal norma no resulte de directa aplicación al caso por razones temporales, sí creemos que tiene una eficacia interpretativa del derecho anterior, en la medida en que el legislador no ha hecho otra cosa que trasladar al texto normativo lo que ya era un criterio jurisprudencial asentado sobre el concepto de 'interés social'.

17. Partiendo de dicha jurisprudencia, concluimos que la invocación del interés social como motivo de la impugnación de los acuerdos sociales constituye un valioso mecanismo de defensa de los intereses de la minoría frente a los posibles abusos en los que hubiera podido incurrir la mayoría al aprobar los acuerdos. Contra el criterio de la sentencia apelada, que negó que pudiera cuestionarse la retribución fijada al administrador como contraria al interés social con fundamento en que era desproporcionada en comparación con los beneficios de la sociedad, por cuanto ello supondría una intromisión intolerable del poder judicial en el devenir de una empresa y sería contrario al principio de libertad de empresa, en esas dos Sentencias dijimos que la mayoría no puede, con fundamento en el principio de libertad de empresa, adoptar los acuerdos que considere más adecuados a sus propios intereses aunque los mismos puedan resultar gravemente perjudiciales o lesivos para la minoría. El derecho societario no tolera la tiranía de la mayoría y por eso confía en un tercero, el juez, el control de los excesos en los que hubiera podido incurrir. El instrumento a través del cual se confía al juez la tutela de los derechos de la minoría consiste en la protección del interés social.

18. 'Los socios de una sociedad mercantil -añadimos en la Sentencia de 12 de septiembre de 2017 - tienen un deber de fidelidad frente a la sociedad y frente a sus consocios, deber que se impone siempre que el socio tenga la posibilidad de influir sobre los derechos ajenos sin el consentimiento de sus titulares. Por eso la jurisprudencia ha controlado las decisiones mayoritarias, en el marco de la impugnación de los acuerdos sociales, desde la perspectiva del abuso de derecho: abusa de su derecho de voto el socio mayoritario que adopta decisiones sociales con clara desconsideración de los intereses de los demás socios. Y entre los acuerdos a los que con frecuencia se ha aplicado esa doctrina se encuentran precisamente los de fijación de la remuneración del administrador ( STS 13 de junio de 2012 ), particularmente cuando el cargo de administrador sea ostentado por el socio mayoritario, en la medida en que la fijación de una retribución excesiva pueda convertirse en instrumento a través del cual la mayoría imponga a la minoría una distribución de los beneficios distinta a la que determina la respectiva participación en el capital.

Por tanto, creemos que resulta imprescindible analizar si la retribución fijada al administrador era proporcionada y ello con independencia de cuál fuera el sistema a través del cual se fije dicha retribución. Y particularmente cuando, como en nuestro caso ocurre, ese sistema deja completa libertad a los socios para fijar su cuantía .' 19. A continuación, en la Sentencia citada fijamos los parámetros a tomar en consideración para determinar si la remuneración fijada era razonable, llegando a la conclusión que la retribución fijada para el administrador de VAPOR SAMPERE era desproporcionada y, en consecuencia, que el acuerdo era nulo por ser contrario al interés social. Reproducimos a continuación los argumentos expuestos en aquella resolución: " 15. Es cierto, no obstante, que esa capacidad de interferencia que puede ejercitar el juez a la hora de analizar si el acuerdo fijando la retribución del administrador era perjudicial para la minoría no puede sustituir el libre albedrío de los socios, que deriva del principio de libertad de empresa. El control judicial no debe alcanzar a determinar cuál es la retribución razonable, sustituyendo a la voluntad de la junta general, sino que se debe limitar a examinar si el acuerdo de la junta supone o no un abuso de derecho, esto es, un abuso por parte de la mayoría de su posición en la sociedad. En definitiva, se trata de un control de mínimos de razonabilidad, no de máximos.

16. Es razonable que se puedan tomar en consideración, a la hora de hacer ese análisis de mínimos, lo que ha venido aconteciendo durante los años anteriores, como ha hecho la resolución recurrida. Los acuerdos impugnados no se han apartado de lo que había venido siendo tónica general durante los veinte años anteriores. Ese es un dato importante que no puede perderse de vista. Ahora bien, tampoco creemos que se trate de un dato definitivo, particularmente cuando las circunstancias se han modificado de forma tan trascendente como ha ocurrido en Vapor. La sociedad había venido siendo, al menos de facto, una sociedad unipersonal, manejada a su antojo por el administrador y por su padre, que ostentaban todas las participaciones, y esa situación se modifica cuando, por decisión del propio administrador y socio mayoritario de pagar la legítima de sus hermanos con participaciones sociales, los mismos pasan a ostentar un paquete minoritario en el capital social. Ahora existe una minoría que antes no existía; ese es un cambio muy significativo que no puede ser ignorado al resolver el conflicto que enfrenta a las partes.

17. Un segundo cambio en la situación lo extraemos de la propia argumentación de la sociedad (que entendemos que es la del socio mayoritario). Si bien en la actualidad el patrimonio de la sociedad (constituido por inmuebles en su mayor parte) está encauzado, esto es, está alquilado a terceros y la tarea de la sociedad (y, por ende, de su administrador) consiste en sustancia en cobrar las rentas y atender las reparaciones y responsabilidades propias de cualquiera arrendador, previamente fue preciso acometer tareas adicionales, tales como la ejecución de obras de acondicionamiento y la búsqueda de inquilinos. En suma, mientras la carga de trabajo efectivo ha disminuido de forma notable (así lo entendemos nosotros), la retribución se ha mantenido en parámetros similares, y ha seguido aumentado de forma progresiva.

18. En suma, y como conclusión, no creemos que la retribución que el administrador ha venido percibiendo durante los veinte años anteriores sea un parámetro adecuado para excluir que la retribución fijada al administrador en los acuerdos impugnados era o no desproporcionada y, por tanto, podía infringir el interés social y determinar que el acuerdo constituyera un acto de abuso de derecho.

19. No se ha discutido que el objeto social consiste, en sustancia, en la administración del patrimonio inmobiliario que ostenta la sociedad, patrimonio que se encuentra en régimen de alquiler y que a ese fin se aplican tanto el administrador como un administrativo contratado recientemente. Por ello creemos que no es irrazonable el criterio que proponen los recurrentes para juzgar si las retribuciones fijadas son o no desproporcionadas, esto es, acudir a las retribuciones que se abonan en el mercado a los profesionales que se ocupan de una actividad similar, los administradores de fincas. Somos conscientes que el cargo de administrador de una sociedad no se limita a las funciones propias de un administrador de fincas, ya que también incluye otras obligaciones accesorias, tales como las contables y de administración de la sociedad.

No obstante, ello no invalida ese criterio, sino que determina que se deba emplear con la prudencia necesaria.

20. El argumento que sostienen los impugnantes, ahora recurrentes, es que las retribuciones de un administrador de fincas están en alrededor de un 5 % de los ingresos procedentes de los inmuebles administrados, mientras que el Sr. Fidel se ha atribuido unas remuneraciones que están próximas al 20 % de los ingresos (18,96 % en 2012 y 19,44 % en 2013), esto es, son casi cuatro veces superiores.

21. Debemos compartir con los recurrentes que el porcentaje del 5 % suele reflejar en el mercado la retribución de un administrador de fincas. Ello ni siquiera ha sido cuestionado por la recurrida y se trata de un dato de conocimiento común, que no exige mayor esfuerzo probatorio. Aunque no creemos que el mismo deba fijar el límite máximo de las retribuciones del administrador, sí creemos que es un dato valioso para afirmar que un 20 % de los ingresos (alquileres) constituye un porcentaje de retribución desmesurada como retribución del administrador de la sociedad.

22. Creemos que el factor con el que se debe hacer la comparación está más con los ingresos que con los beneficios. Pero si se compara la retribución del administrador con los beneficios, creemos que la conclusión es la misma. Así, en el ejercicio social de 2013 se repartieron dividendos por 199.504,26 euros y en 2014 de solo 125.240,26 euros. Ello significa que el administrador percibió como retribución en 2014 una cantidad que está próxima al importe de los dividendos repartidos, lo que no creemos que sea razonable en el caso de una sociedad como Vapor Sampere, esto es, una patrimonial cuya única actividad es cobrar las rentas de los inmuebles que tiene en su patrimonio." 20. Por los mismos motivos, también debemos considerar desproporcionada la retribución aprobada en la junta impugnada para el ejercicio 2016, dado que los parámetros que hemos de tomar en consideración son esencialmente los mismos. En efecto y como venimos exponiendo, la sociedad tiene por actividad la gestión de su patrimonio inmobiliario, que tiene cedido en arrendamiento. Es cierto que el patrimonio está compuesto por 60 inmuebles, más no es menos cierto que en su mayor parte son plazas de aparcamiento.

Por tanto, una retribución (78.867,54 euros) que supera el 50% de los beneficios totales de la sociedad (155.026,32) y que representa casi el 20% del total de lo facturado por rentas (500.000 euros) nos parece desproporcionada. Lógicamente, el informe pericial del Sr. Clemente lo valoramos con arreglo a la sana crítica y no podemos compartir sus conclusiones, atendida la actividad de la compañía (la mera gestión de fincas cedidas en arrendamiento).

21. No cuestionamos que la retribución se ajuste a lo previsto en los Estatutos, que se limitan a prever que la remuneración 'consistirá en una cantidad fija que determinará cada ejercicio la junta general' (artículo 22) . Entendemos, por el contrario, que no guarda ' la proporción razonable' a la que alude el vigente artículo 217.4º de la LSC en atención al objeto de la compañía, la dedicación que precisa el ejercicio del cargo y la cantidad facturada por rentas.

22. El hecho de que la retribución aprobada sea similar (incluso algo inferior) a la acordada en ejercicios anteriores tampoco es relevante, dado que las circunstancias de VAPOR SAMPERE se han modificado sustancialmente con la entrada de los actores, hermanos del administrador, en el capital de la sociedad.

Por todo ello, debemos estimar parcialmente el recurso y declarar la nulidad del acuerdo por lesionar el interés social en beneficio de uno de los socios.



QUINTO.- Costas procesales.

23. Al estimarse parcialmente la demanda y el recurso, no se imponen las costas en ninguna de las dos instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lázaro y Agustina contra la sentencia de 24 de enero de 2018 , que revocamos en parte. En su lugar, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por Lázaro y Agustina contra VAPOR SAMPERE S.L., declarando la nulidad del acuerdo adoptado en junta general de 17 de junio de 2016 relativo a la remuneración del administrador único.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.