Sentencia CIVIL Nº 147/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 12/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 12/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Mollet del
Vallés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 437/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO MARE NOSTRUM S.A.
Procurador/a: FRANCESC RUIZ CASTEL
Abogado/a:
Parte recurrida: Sixto , Jose Augusto
Procurador/a: ROSALIA CRISTINA OTERO CARRILLO
Abogado/a:
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia. Consumidores. Escritura pública de
compraventa, subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario.
SENTENCIA núm. 147/2019
Composición del Tribunal:
JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a cuatro de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Mare Nostrum, S.A.
Letrada: Miriam Jarabo Bermejo.
Procurador: Francesc Ruiz Castel.
Parte apelada: Sixto y Jose Augusto .

Letrado: José María Ortiz Serrano.
Procuradora: Rosalina Cristina Otero Carrillo.
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 27 de julio de 2017.
Parte demandante: Sixto y Jose Augusto .
Parte demandada: Banco Mare Nostrum, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad de la cláusula suelo cuestionada a la vez que condenó a la entidad demandada a la devolución de todas las cantidades que hubiera percibido a su amparo, así como a los intereses y las costas.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 16 de enero de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La actora ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de compraventa con subrogación y novación modificación del préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la condena de la demandada a devolverles las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con sus intereses legales.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la negociación de la cláusula y su validez al haber sido informada, superando el doble control de transparencia exigido por el TS. En cuanto a la petición de condena defiende que no procede la devolución de cantidades de forma irretroactiva, sino únicamente desde el 9 de mayo de 2013 que cuantifica en 6.663,49 euros.

3. La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad de la estipulación impugnada a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver a los actores las cantidades cobradas a su amparo con sus intereses legales.

4. El recurso del banco se funda en la alegación de error en la valoración de la prueba respecto de la existencia de transparencia, pues la cláusula fue debidamente informada e incluso existió negociación individual respecto a su incorporación, teniendo en cuenta que los demandantes aceptaron subrogarse en el préstamo al promotor, que también incluía una cláusula suelo, de suerte que se redujo para aquellos.

5. La parte demandante se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Hechos que sirven de contexto al conflicto que se suscita en esta instancia.

6. El día 26 de julio de 2005, los demandantes suscribieron la escritura pública de compraventa, subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario con la promotora Inmobilliaria Munlar, S.A. y con la entidad de crédito Caja General de Ahorros de Granada (hoy Banco Mare Nostrum S.A.).

7. La escritura pública de préstamo hipotecario al promotor, de 22 de diciembre de 2003, incluye una cláusula suelo al promotor del 4% con un techo del 14% y al comprador, una cláusula suelo también del 4%.



TERCERO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores en caso de subrogación en préstamos a promotor. Doctrina jurisprudencial.

8. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que 'control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

En otras resoluciones ya indicábamos que 'la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.' 9. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de fijar jurisprudencia respecto del control de transparencia en los casos en los que el consumidor prestatario se subroga en un préstamo promotor, modificando alguna de sus cláusulas. En la STS de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), se hace referencia a esta jurisprudencia, consolidando los siguientes criterios: 1.- La entidad financiera tiene la obligación de informar a los compradores de la existencia de una cláusula suelo en términos idénticos a los derivados de la jurisprudencia del TS que arranca con la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . Por lo tanto, esa obligación de informar no la asume el promotor vendedor.

2.- Que el comprador se subrogue en la escritura y que se modifiquen alguna de las cláusulas o condiciones de la misma no puede considerarse una presunción de que el prestatario está informado de las condiciones o ha tenido la oportunidad de negociar de un modo efectivo las mismas.

3.- Aunque la escritura originaria se haya suscrito entre empresarios (promotor y entidad financiera), la subrogación no puede verse afectada por dichas circunstancias cuando el subrogado sea un consumidor, por lo tanto, en la subrogación se aplica la jurisprudencia sobre el denominado doble control de transparencia.

En conclusión: 'Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.

Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero '.

Continua el TS afirmando que 'Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza'.



CUARTO. Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

10. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, estimamos, de conformidad con el criterio de la sentencia apelada, que la cláusula no se incorporó con transparencia.

No se discute, en primer lugar, que la cláusula es clara y sencilla, esto es, que cumple con la llamada transparencia formal o documental. La cláusula dice lo siguiente: 'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 2,60 por ciento nominal anual; y como máximo al tipo del 14,00 por ciento nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

Supera, por tanto, el control de incorporación como entiende la sentencia.

11. No nos hallamos ante un primer préstamo hipotecario sobre vivienda habitual, sino que los demandantes el 26 de julio de 2005 suscribieron con el correspondiente promotor y la entidad demandada, un contrato de compraventa de vivienda con subrogación, novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria, en relación con los pactos y condiciones de la hipoteca del promotor.

En la disposición segunda sobre el ' precio ' se incluye la ' ACEPTACIÓN DE LA SUBROGACIÓN ' por la Caja de la subrogación de los demandantes en las responsabilidades derivadas del préstamo del promotor.

A continuación en la disposición tercera sobre ' cláusulas de novación modificativa' se establece que la Caja y los compradores ' NOVAN, con carácter modificativo y dejando subsistente en todo los demás el antes dicho préstamo hipotecario, el cual a partir de este otorgamiento y sin perjuicio de la condición suspensiva que luego se dirá, queda con el siguiente contenido: (...)' C) Duración del préstamo y amortización (...) D) Intereses ordinarios (...) En esta estipulación sobre los intereses ordinarios se incluye un interés nominal anual fijo del 2,75% y un interés variable, sujeto a 'revisión ANUAL según el tipo medio publicado en el BOE por el Banco de España, al que se ofrezcan depósitos interbancarios en euros a plazo de un año al mes anterior al vencimiento de cada anualidad'. Se añade un diferencial de 0,50 puntos. A continuación y sin rúbrica ninguna, en varios párrafos, se añade un tipo sustitutivo; se explica que el cálculo de intereses se aplicará al importe del préstamo sobre el que el prestatario tenga libre disposición; que el interés se devengará desde la primera disposición; que el cálculo se efectuará aplicando el tipo de interés anula nominal sobre el capital pendiente de pago teórico, en el momento de devengo de aquello; se explica lo que se entiende por ' capital pendiente de pago teórico'; que la Caja comunicará a la prestataria la variación del tipo de interés por correo; que la variación se aplicará automáticamente si no hay oposición y si la hubiese, tendrá derecho a la cancelación de la operación.

Es a renglón seguido de toda esta información sobre la variación del tipo de interés, su cálculo y comunicación y sin rúbrica ni distinción alguna, que se añade la cláusula suelo en los términos expuestos anteriormente (' En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 2,60 por ciento nominal anual; y como máximo al tipo del 14,00 por ciento nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca').

12. En definitiva se incluye la cláusula suelo alejada de los elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato, respecto del que le supone una limitación relevante que afecta a la carga económica del contrato. Si bien se incluye en la misma cláusula que los intereses ordinarios (d), se añaden, entre medio, una retahíla de informaciones sobre la variación del interés, que nos parecen accesorias.

Juntamente con la cláusula suelo se añade la cláusula techo, eso sí, las dos en negrita.

Todo ello puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante. En definitiva, que la cláusula se relegue, anteponiendo otras de menor trascendencia, contribuye a devaluar su enorme incidencia en la determinación del precio, máxime en contextos, como el actual, de bajos tipos de interés.

13. No consta, además, que se hubiera proporcionado información precontractual, siquiera verbal (ningún testigo ha sido llamado a declarar al respecto), sobre la existencia de la cláusula, su alcance e incidencia en el precio. Se cita una oferta vinculante que no consta aportada.

14. Tampoco resulta acreditado que los demandantes tuvieran un perfil financiero del que podamos presumir que pudieron percatarse y comprender las consecuencia económicas y jurídicas que se derivaban de la cláusula impugnada.

15. De conformidad con lo razonado, debemos concluir que no hay prueba de ningún tipo de información precontractual proporcionada sobre la cláusula que limita la variabilidad de los intereses, ni verbal ni escrita, y su inclusión en la escritura pública, tal y como se ha expuesto, no permite concluir que se haya incorporado con la exigida transparencia.

Por todo ello debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.



QUINTO. Costas procesales.

16. Al desestimarse el recurso, procede imponer las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Mare Nostrum S.A. contra la sentencia de 27 de julio de 2017 , que confirmamos.

Se imponen las costas procesales del recurso al apelante y se ordena la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.