Sentencia CIVIL Nº 951/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 157/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 951/2020

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Ceuta

Autos de Juicio Verbal número 301/2018

Rollo de Apelación número 157/2020

En la Ciudad de Cádiz, a dieciocho de septiembre de dos mil veinte

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal número 301/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Ceuta , con competencias mercantiles, seguidos a instancia de la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE), de la ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y de la ASOCIACIÓN ARTISTAS, INTÉRPRETES Y EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), representadas en esta alzada por el Procurador de Tribunales Don Ángel Ruiz Reina y defendida por la Letrada Doña María del Itziar Peña Vicario, contra la entidad PESERPA AFRICA, S.L., representada en esta alzada por la Procuradora de Tribunales Doña María Victoria Pecino Mora y defendida por el Letrado Don Juan Ignacio Sánchez Mendoza; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Mercantil nº Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 29 de enero de 2019, en el Juicio Verbal nº 301/2018 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE), ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ASOCIACIÓN ARTISTAS, INTÉRPRETES Y EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN (AIE) representada por el procurador Sr Ruiz Reina y asistidas por la letrada Sra Peña Vicario contra la entidad PERSERPA ÁFRICA, S.L. representada por la procuradora Sra Pecino Mora y asistida del letrado Sr Sánchez Mendoza debo absolver y absuelvo a la contraria con todos los pedimentos en su contra con costas para la actora.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandante, del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y al no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 9 de septiembre de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alzan en apelación las entidades de gestión SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE), ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ASOCIACIÓN ARTISTAS, INTÉRPRETES Y EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), frente a la Sentencia que desestima la demanda formulada por dicha parte frente a la mercantil PESERPA AFRICA, S.L., en la que ejercitaban una acción de reclamación de cantidad derivada de la comunicación pública, sin autorización, del repertorio de obras musicales y fonogramas gestionados por las mismas en el establecimiento'BINGO ABYLA' que regentaba la demandada. Las entidades actoras, alegando estar legitimadas como entidades de gestión de los derechos de autor y derechos afines a los de autor, basan la demanda rectora de la litis en los siguientes hechos:

1º Que desde enero de 2015 a mayo de 2018 (según modificación efectuada) se viene realizando la comunicación pública de obras musicales protegidas, gestionadas por la SGAE, en el local 'BINGO ABYLA', sin que la persona titular de dicho establecimiento haya contado ni cuente para ello con la previa y preceptiva licencia en vigor que compete otorgar a la SGAE.

2º Que si la parte demandada hubiera solicitado y obtenido la licencia previa y preceptiva, la SGAE le habría concedido el derecho a ejecutar públicamente las obras musicales, mediante compensación económica, en concepto de remuneración, cuyo importe sería equivalente al que resulte de la aplicación de las Tarifas Generales aprobadas por el Consejo de Administración de mi representada ( art.157.1 b) del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual), resultando al cantidad de 3.525,75 Euros, que en concepto de derechos de autor generados en el local 'BINGO ABYLA', se adeuda y reclama en la demanda como indemnización de daños y perjuicios.

3º Que asimismo se adeudan cantidades a las entidades AGEDI Y AIE en concepto de derecho de remuneración equitativa y única por la comunicación pública de fonogramas llevados a cabo en el establecimiento del demandado.

4º Que han resultado infructuosas las gestiones extrajudiciales.

La sentencia apelada desestima la demanda basándose fundamentalmente en la falta de aportación con la demanda del documento que se dice acompañar como número 11 consistente en contenido videográfico de la actividad ejercida por la detective que compareció en la vista, no estimando debidamente acreditada la comunicación pública.

La parte actora alega en el recurso que en la sentencia apelada se incurre en error en la valoración de toda la prueba practicada en el juicio, ya que pese a que por error no se aportó el DVD, sí se aportó un informe de una detective que compareció en el Bingo y pudo comprobar cómo en la Sala se emitían obras musicales entre jugada y jugada de bingo y que grabó en el DVD lo que ella vió y escuchó, que incluso en el acto de juicio concretó que lo que se escuchaba en el Bingo era música del cantante Luis Miguel, limitándose la sentencia a valorar que no se ha aportado el DVD, sin valorar el informe de la detective ni la declaración de ésta, lo que da lugar a una incongruencia evidente porque sí que valora en cambio la testifical presentada de adverso que no va acompañada de ningún soporte en DVD. Añade que no se ha valorado que la demandada reconoció que en su Bingo se difunden obras de contenido audiovisual a través de SKY, aun cuando se alega, pero no se acredita, que se trate de 'repertorio ajeno'.

SEGUNDO.- La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación ( art. 1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de abril, en adelante LPI). Está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra sin más limitaciones que las establecidas en la ley ( art. 2 LPI). La obra debe ser susceptible de divulgación, haciéndola accesible al público de cualquier forma, o de publicación, en forma de ejemplares o copias ( art. 4 LPI). El art. 17 establece que 'corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra, y en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizados sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley'. Los arts. 18 y ss definen estos derechos de explotación, y en concreto, por lo que interesa al presente caso, el art. 20.1 establece que la comunicación pública es todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas (representación escénica, proyección audiovisual, emisión radiofónica o televisiva, incluso vía satélite, y por hilo, cable, fibra óptica, exposición de arte y acceso a base de datos). Y el art. 20 apartado 2º, considera especialmente como acto de comunicación pública: a) 'Las representaciones escénicas, recitaciones, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales mediante cualquier medio o procedimiento; y en el apartado g) la emisión o transmisión, en lugar accesible al público mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra difundida radiodifundida', y el art. 11.1 del Convenio de Berna establece que ' los autores de obras dramáticas, dramático- musicales y musicales gozarán del derecho exclusivo de autorizar: 1º, la representación y la ejecución pública de sus obras, comprendida la representación y la ejecución pública por todos los medios y procedimientos; 2º, la transmisión pública, por cualquier medio, de la representación y de la ejecución de sus obras'. Por otra parte, el art. 108 regula el derecho exclusivo que corresponde al artista, intérprete o ejecutante, de autorizar la comunicación pública de sus actuaciones. En protección de sus derechos, el titular tiene acciones civiles de cesación y de indemnización ( arts. 138 a 143 LPI), habiendo ejercitado la parte actora en el presente procedimiento la acción de indemnización recogida en el art. 140 LPI.

TERCERO.-Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2009, nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum 'quantum' appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado -. Sin embargo, reconoce que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2.003 que declara que 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963)'. En cuanto a la valoración de la prueba en la segunda instancia, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

CUARTO.- En la sentencia apelada se niega valor probatorio al informe de la detective y la declaración de la misma en el acto del juicio, por no haberse aportado con la demanda el DVD que dicha profesional grabó y acompañaba supuestamente a su informe, así como, por estimar que dicha prueba también quedaba desvirtuada por la declaración testifical practicada a instancia de la parte demandada, al haber manifestado los testigos no haber escuchado música en el bingo. Si bien es cierto que hubiera resultado más fácil para la parte actora acreditar su pretensión acompañando el citado DVD, tampoco compartimos con la resolución de instancia que haya de negarse todo valor probatorio al informe y declaración en el juicio de la detective, de forma tal, que sin el referido DVD, carecería de virtualidad probatoria suficiente para estimar acreditada la actividad no autorizada de comunicación pública de obras audiovisuales y fonogramas objeto de la litis. En este sentido, resulta ilustrativa la SAP Córdoba, sec. 3ª, nº 95/2009, de 20 de mayo, en la que se dice: 'Ciertamente, los informes de los detectives privados no son dogma de fe, como dice la parte apelada en su escrito, pero tampoco carecen de valor probatorio . Como ya tenemos dicho en otras resoluciones (por ejemplo, Sentencia de esta Sección de 5 de junio de 2007), ha de partirse de lo previsto en el artículo 265.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone que los informes elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que las partes apoyen sus pretensiones, tendrán el carácter de prueba documental, pero con la precisión de que si tales hechos no fueran reconocidos como ciertos por la parte contraria, se practicará prueba testifical. De este precepto se deduce que esta prueba tiene un carácter mixto (documental- testifical), en tanto en cuanto viene constituida por la observación que efectúan determinados profesionales sobre el objeto del encargo, debidamente documentada, siendo en una segunda fase, y por medio de la prueba testifical, donde adquiere auténtico valor probatorio si la parte contraria la impugna. Pudiendo añadirse que ya con anterioridad a la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, el Tribunal Supremo había admitido este tipo de pruebas , pero matizando que los informes de las agencias de detectives no podían calificarse de prueba documental, puesto que precisarían de una ratificación o expresión oral de su contenido en el momento procesal idóneo, mediante una prueba testifical (verbigracia, Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1993 y 16 de enero de 1999, entre otras). Y en este caso, se dan los requisitos expuestos, porque no sólo se aporta el informe de la detective , con sus soportes audiovisuales, sino que también acude al juicio la autora de los mismos y los ratifica y explica (sobre un caso idéntico, de informes de detectives privados en relación con emisiones de obras protegidas en autocares, véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 4 de mayo de 1998).'

Si bien es cierto que en el caso resuelto por dicha Sentencia sí se acompañó el soporte audiovisual, no lo es menos que su falta de aportación no puede privar de todo valor probatorio a la prueba documental en que consiste el informe ni a la prueba testifical de su autora, sin que precisamente por no haber sido aportado el DVD, haya de otorgarse necesariamente un mayor valor probatorio a la prueba testifical practicada de contrario, sino que ha de valorarse conjuntamente la prueba y, respecto de las testificales, habrán de ser todas ellas valoradas, tanto las practicadas a instancia de una parte como de otra, conforme a las reglas de la sana crítica. Y esta Sala, en una apreciación conjunta de la prueba, estima que se ha de otorgar mayor valor probatorio precisamente a la testifical de la detective que ratificó el informe practicado con absoluta coherencia y conociendo los detalles de ubicación y localización de altavoces (aunque los testigos de contrario nieguen haberlos visto), y que no hace dudar de su verosimilitud, a lo que se une, como señala la apelante, que la propia parte demandada reconoce con la documental que aportada haber realizado comunicación pública de obras audiovisuales y fonogramas, aunque aduce que ello fuera a través de SKY y de un repertorio ajeno al gestionado por la SGAE, sin que ello haya sido debidamente acreditado, pero estimamos que sirve como indicio para considerar que efectivamente hubo la comunicación pública que manifiesta la detective en su informe, lo que además viene corroborado por la testifical del técnico musical; testificales frente a las que no pueden prevalecer las de la otra parte, que dicen ser clientes del bingo, que se han limitado a decir que no han oído música ni visto altavoces, lo que bien pudo ser por falta de atención, al estar concentrados en el juego. Por otra parte, los mismos Convenios aportado por la demandada entre la SGAE y la Confederación de Asociaciones de Empresarios de Juego de Bingo, entre los que se incluye la asociación de Ceuta, según resulta del Convenio de junio de 2018, demuestran la habitualidad de comunicación pública de obras audiovisuales en los establecimientos de bingo, como las mismas Tarifas específicas para Bingos que aporta la parte actora. Por todo ello, hemos de estimar acreditada la infracción de los derechos de autor y afines, debiendo ser acogida la cantidad reclamada, que comprende los derechos devengados desde enero de 2015 a mayo de 2018, por importe de 3.823,27 euros, conforme a las Tarifas aplicadas, al no poder acogerse la parte demandada a las tarifas del Convenio de junio de 2018, que además de ser posterior al periodo reclamado, en el mismo se establece como requisito para que se firmara el contrato estar al corriente en las cantidades adeudadas. Respecto del otro convenio, no consta que fuera parte la demandada.

En cuanto a las costas de la primera instancia, estimamos que el caso suscita dudas fácticas que justifican que no se haga una expresa imposición e costas.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de Tribunales Don Ángel Ruiz Reina, en nombre y representación de la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE), de la ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y de la ASOCIACIÓN ARTISTAS, INTÉRPRETES Y EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), contra la sentencia de 29 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Ceuta , con competencias mercantiles, en autos de Juicio Verbal número 301/2018 , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, acordando en su lugar estimar la demanda formulada por la representación procesal de la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE), de la ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y de la ASOCIACIÓN ARTISTAS, INTÉRPRETES Y EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), y en su virtud, debemos condenar y condenamos a la entidad PESERPA AFRICA, S.L., a que abone a las actoras la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS DE EURO (3.823,27 €), más los intereses legales, sin expresa imposición de las costas devengadas en primera instancia, y sin que proceda una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, y con devolución del depósito.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'