Sentencia CIVIL Nº 151/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 3/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00151/2018
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: MLR
N.I.G. 19130 42 1 2017 0003398
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000003 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000351 /2017
Recurrente: Juan María , IBERCAJA BANCO SA , Tamara
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, ALICIA CARLAVILLA BELTRA , JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, , JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
ILMA SRA PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 151/18
En Guadalajara, a treinta de julio del dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de
Procedimiento Ordinario 351/17, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 4 de Guadalajara, a los
que ha correspondido el Rollo nº 3/18, en los que aparece como parte apelante Tamara Y Juan María ,
representados por el Procurador don Javier Fraile Mena y asistido del letrado don José María Ortiz Serrano, y
también como apelante IBERCAJA BANCO SA, representado por la Procuradora Sra. Carlavilla Beltra, sobre
condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 18 de octubre de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DON Juan María y DOÑA Tamara .

2.- DECLARAR la nulidad por abusivos de los apartados a), b), d) y f) de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario de 16 de Febrero de 2007.

3.- CONDENAR a la entidad demandada a eliminar tales apartados del contrato de préstamo hipotecario y a devolver a la parte actora la cantidad de MIL DOSCIENTOS OCHO EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (1.208,33€), más los intereses legales desde el momento en que se efectuó el pago de dichas cantidades por la prestataria. Asimismo, dicha cantidad, devengará, desde el momento del dictado de esta sentencia, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

4.- DECLARAR la nulidad por abusivo del apartado a) puntos 1 al 11 de la cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario de 16 de Febrero de 2007 CONDENANDO a la entidad demandada a eliminar tal apartado a) puntos 1 al 11 de la cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario de 16 de Febrero de 2007.

5.- NO CONDENAR en costas a ninguna de las partes.

Una vez firme la presente resolución remítase mandamiento al Registro de Condiciones Generales para la inscripción de esta sentencia.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Juan María , IBERCAJA BANCO S.A., Tamara , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 24 de abril del 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por don Javier Fraile Mena, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Tamara y don Juan María , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzga de Primera Instancia número 4 de los de Guadalajara, de fecha 18 de octubre de 2017 articulando su recurso de apelación en orden a tres motivos: uno, el momento para impugnación de la cuantía por su correcta fijación; el segundo motivos, incorrecta desestimación de la nulidad del apartado c) de la cláusula quinta concerniente a los impuestos sobre acto jurídicos documentados y, por último, por no haber impuesto las costas de la instancia a la parte demanda.

Contra la citada sentencia, también interpone recurso de apelación doña Alicia Carlavilla Beltra, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Ibercaja Banco, Sa., aduciendo, en primer lugar, la caducidad y la prescripción. En segundo lugar, error en la valoración de la prueba; improcedencia -en tercer lugar- de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en los conceptos que así se ha declarado, en concreto los gastos notariales y registrales, los gastos de gestoría y tasación y valoración de la finca hipotecada. Por último, por vulneración del artículo 1.109 del Código Civil y errónea aplicación de las consecuencias jurídicas del artículo 1.301 del Código Civil.



SEGUNDO.- Del recurso entablado por don Javier Fraile Mena, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Tamara y don Juan María . Del primero de los motivos. El momento para impugnación de la cuantía por su correcta fijación. Se cuestiona que se haya fijado en Audiencia Previa la cuantía del procedimiento en la suma de 5155,13 euros y termina afirmando que: 'No refiriéndose la impugnación de contrario a ninguno de los supuestos previsto en el 255LEC, no procede su fijación a posteriori, puesto que ha ya quedado fijada en el Decreto de Admisión a trámite, al que se aquietó la demandada, puesto que no fue objeto de recurso.' Esta sala en sentencia de fecha 5 de junio de 2018 ha dicho: '

SEGUNDO. Sobre la cuantía del procedimiento.

La sentencia, al haber impugnado el Banco demandado, en su contestación a la demanda, la cuantía fijada en la misma como indeterminada, declara, al igual que hizo en la audiencia previa, que la cuantía del procedimiento es de 3.277,88 euros, importe cuya restitución se solicita en la demanda, al considerar que se ejercitan acumuladamente dos acciones, la de nulidad y la restitución, provenientes del mismo título -el préstamo hipotecario-, por lo que, no siendo cierto y liquido el importe de la primera de las acciones y si el de la segunda, toma en cuenta el valor de ésta de conformidad con lo establecido en el art. 252.2º de la LEC.

La parte actora-recurrente impugna dicho pronunciamiento, primero por no adecuarse el momento del control y determinación de la cuantía a las reglas señaladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues, pasado el control previo al admitir la demanda por el Letrado de la Administración de Justicia conforme al art. 254 de la LEC, no procede ya su impugnación en la contestación a la demanda al no encontrarse en ninguno de los supuestos establecidos en el art. 255 de la Lec; y segundo por ser incorrecta su fijación, pues no es de aplicación el art. 252.2º de la LEC, debiendo ser considerada indeterminada.

(i). Lo primero que hay que resaltar es que, como señala el ATS de 25 enero 2011, la LEC otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). Ahora bien, es igualmente reiterada la jurisprudencia que señala que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art.

253.3 LEC), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento. Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista.

Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC, que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación. Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico.

En estos supuestos, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Lec, ni dictar ninguna resolución al respecto. En este sentido la SAP de Bizkaia, sec. 3ª, de 5 de junio de 2015, con referencia a su sentencia de 26 de marzo de 2004; la SAP a Coruña, sección 4, del 11 de abril de 2018; SAP de Soria de 19 de marzo de 2018, SAP de Barcelona, sec 1, del 27 de noviembre de 2017 o la SAP de Las Palmas de Gran Canarias, Sec. 4ª, de 14 de abril de 2015 que indica que 'Si la discrepancia en la determinación de la cuantía no tiene ningún efecto procesal, no es necesario ni tiene sentido resolverlo en la fase declarativa. Cuestión distinta es para la determinación del importe de las costas, donde ya constará para el trámite oportuno que la cuantía ha sido impugnada y se resolverá.'.

Igualmente la SAP de Madrid, sección 12ª, de 21 de enero de 2015, señala que 'puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge, bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254 LEC), o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255 LEC), sin que ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente, debemos señalar que, la cuantía propuesta por el actor en su demanda, y la propuesta por el demandado son adecuadas para que la tramitación sea por el cauce seguido del Juicio ordinario, así como inadecuadas para posibilitar el recurso de casación contra la sentencia que ahora se dicta. Quiere con ello decirse que no es al apelar la sentencia sino en su caso, al tasar las costas procesales, cuando en su caso, procedería volver sobre el tema de la cuantía procedimental, que en todo caso deberá someterse'.

Recientemente la SAP de Murcia, sección 1ª, de 5 de marzo de 2018, se ha pronunciado al respecto considerando que 'dentro la vía de impugnación de la tasación de costas será el momento de plantear la determinación del importe de la cuantía, pues sólo en este ámbito tiene incidencia concreta la determinación de la cuantía, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas'.

También nuestra Sala, en la Sentencia 261/2014 de 25 noviembre de 2014, recogiendo esta jurisprudencia, señaló que 'si se acuerda la continuación del juicio por los trámites del ordinario la solución pasa por continuarlo y sin entrar en otras consideraciones sobre el exacto valor del interés económico del objeto del proceso que podrá, en su caso, tener importancia y consideración, en el trámite de tasación de costas y en su hipotética impugnación por excesivas, pero no, reiteramos, en esta fase declarativa en la que únicamente importa la cuantía para determinar la clase de juicio (....)'. Es por ello, que consideramos correcta la sentencia apelada, cuando estima que, en estos casos de falta de acuerdo de las partes con respecto a la cuantía del juicio, es trámite adecuado para su determinación el incidente de impugnación de costas, como presupuesto necesario para llevar a efecto la tasación procedente conforme a Derecho (...)'.

(ii). Sentado lo anterior, en el presente supuesto se nos pide por el apelante que se fije la cuantía del procedimiento como indeterminada, cuestión esta deberá ser dilucidada en la tasación de costas. En efecto, debemos recordar lo dicho en la sentencia de esta Sala de fecha 5 de junio de 2018: 'lo primero que hay que precisar es que la actora especificó que el procedimiento a seguir era el ordinario, pero éste no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se aplicó la regla del art. 249.1.5º de la LEC, por ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', sin que opere la excepción del art. 250.1.12º de la LEC porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. Por ello, el cauce procesal del procedimiento ordinario se determinó por la materia, siendo irrelevante la cuantía.

Por otra parte, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 253.1 LEC, la parte actora fijó la cuantía litigiosa como indeterminada. En el Decreto dictado por el órgano judicial de instancia, de fecha de 27 de julio de 2017, también se fijó la cuantía litigiosa como indeterminada, sin que fuera recurrido, siendo impugnada en la contestación a la demanda al considerar la entidad financiera que debe quedar fijada en el importe que debe ser restituido a la actora, siguiendo la Juez de instancia, para la resolución de la cuestión, el trámite del art. 255 de la LEC.

Ahora bien, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda son la nulidad de una de las condiciones generales incluida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito y la restitución de determinadas cantidades como consecuencia de dicha nulidad, la cuantía fijada no afecta al procedimiento seguido, el ordinario, ni puede afectar al acceso al recurso de casación, teniendo relevancia solo a los efectos de la tasación de las costas procesales, por lo que no es en presente procedimiento, ni en instancia ni en apelación, donde deba decidirse la cuantía del procedimiento sino, en su caso, al tasar las costas procesales, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas. Deberá ser, al practicarse la tasación de costas -si es que ésta tiene lugar-, cuando se determine, con plena libertad, la cuantía real del tema litigioso, ya que será, -repetimos si llega a haber la citada tasación-, el único momento para el que va a resultar trascendente su fijación, teniendo en cuenta entonces las posibles alegaciones o impugnaciones de las partes.' Es por ello, por lo que el primero de los motivos de apelación de la parte actora no puede tener acogida, pues su petición no tiene cobijo por las razones antes expuestas.

El segundo de los motivos. Incorrecta desestimación de la nulidad del apartado c) de la cláusula quinta de la escritura litigiosa y de su consecuencia de la incorrecta desestimación de la condena a la demandada a abonar el importe del impuesto de Actos Jurídicos Documentados. La respuesta al motivo aducido por el apelante es recordar lo dicho por esta Audiencia Provincial en su sentencia de fecha 9 de mayo 2018 en donde se dicho: '

SEXTO.-En lo que se refiere al pago de del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídico documentales que establece el Juzgador corresponde al prestatario, solo cabe confirma el criterio del JUEZ de instancia al ser un tema ya no controvertido zanjada la polémica por el TS STS, Civil sección 991 del 15 de marzo de 2018 ROJ: STS 849/2018 - ECLI:ES:TS:2018:849 que establece en relación a una clausula similar a la de autos en cuanto atribuía la totalidad de gastos al prestatario que la cláusula controvertida es abusiva en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles y declara exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en dicha condición general como impuestos a cargo del prestatario. Declarada la nulidad, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes aplicando las normas tributarias y su interpretación jurisprudencial. La normativa sobre ITP establece que la constitución de hipoteca en garantía de un préstamo tributa como un único hecho imponible por el concepto de préstamo y que el sujeto pasivo es el prestatario y así lo ha interpretado la jurisprudencia de la Sala 3ª del TS y del TC. En cuando al IAJD por la documentación del préstamo, el Reglamento regulador del impuesto, en el que la Sala 3ª no ha apreciado ningún defecto de legalidad, considera sujeto pasivo al prestatario. La cuota variable correrá de su cargo y en la cuota fija se distingue la matriz (que aunque correspondería al prestatario, si hay pacto sobre distribución de los gastos notariales y registrales, es razonable distribuir por mitad el pago), y las copias, en las que es sujeto pasivo quien las solicite , debiendo tenerse en cuenta que en cuanto a los gastos notariales y registrales la solución que, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016 es la de distribuir por mitad. Recoge al respecto en su parte
b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.' Es por ello, por lo que motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo es porque según el apelante es incorrecta la no imposición de costas en la instancia a la parte demandada. La estimación de la demanda es parcial. Prueba de ello es que no se declara la nulidad de la citada clausula y por ello, la sentencia en su fundamento de derecho séptimo nos dice porque serán de su cargo el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; excluyendo de esta manera una parte considerable de la reclamación, por lo que no parece que la no condena encostas por la estimación parcial de la demanda sea errónea.

Se desestima el motivo y con ello el recurso entablado por doña Tamara y don Juan María .



TERCERO.- En cuanto a las costas procesales, las mismas se impondrán a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso de apelación tal como determinan los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- Del recurso de apelación entablado doña Alicia Carlavilla Beltra, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Ibercaja Banco, Sa. Del primero de los motivos, esto es, la caducidad y la prescripción. La acción ejercitada lo es con fundamento en la normativa de Consumidores, lo que excluye la caducidad y la prescripción esgrimida por el apelante.

El motivo se desestima.

Segundo motivo. Error en la valoración de la prueba. No evidencia error alguno. La fundamentación del motivo no pone de manifiesto error alguno en la valoración de la prueba; el recurrente nos relata el origen del derecho de hipoteca asi como los pagos por parte del prestatario que ello no implica una obligación contraria a derecho. Sin embargo, el argumento de la parte no guarda relación con el error que se esgrime, mejor dicho, con el enunciado del motivo: error en la valoración de la prueba, pues nada se acredita sobre ello.

El motivo se desestima.

Tercer motivo. Improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en los conceptos que así se ha declarado, en concreto los gastos notariales y registrales, los gastos de gestoría y tasación y valoración de la finca hipotecada. La sentencia declara la nulidad por abusivos de los apartados a), b), d) y f) de la cláusula quinta del contrato de préstamo de 16 de febrero de 2007, esto es, tasación y valoración del inmueble; aranceles notariales y registrales; gastos ante el Registro de la Propiedad y Oficina liquidadora del Impuesto y gastos y costas.

En la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 9 de mayo de 2018 hemos dicho: '

SEGUNDO.

Sobre la nulidad por abusiva de la cláusula quinta de la escritura del préstamo hipotecario. '(i). La primera precisión que se debe realizar es en cuanto a la legislación vigente, pues aunque en el recurso se cita como infringido el art. 89.3 c) TRLGCU, ha de tenerse en cuenta que en la fecha en que se firmó el contrato de subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria no estaba todavía vigente dicho Texto Refundido, sino que regía la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGCU), pues entró en vigor el 1 de diciembre de ese año.

Como señala la STS de 15 de marzo de 2018, 'al tratarse de un texto refundido, el art. 89.3 c) no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición o reajuste de una norma previa.

Por ello, a estos efectos, en función de la fecha del contrato (13 de junio de 2000), deberemos tener en cuenta lo previsto en el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 ['La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)'], es equivalente al actual art. 89.3 c) TRLGCU'.

En concreto, la STS de 23 de diciembre de 2015 llama la atención sobre la generalidad y extensión de una clausula semejante a la ahora cuestionada, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, declarándola nula por abusiva pues llega a suplir y, en ocasiones, a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda que 'El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art.

89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' Dicha resolución, con base en dicho carácter general e indiscriminado, declara la abusividad de la cláusula en relación con la imposición al prestatario de todos esos gastos, notariales, registrales, de tasación del inmueble y de tramitación del préstamo, así como los derivados de los impuestos, de la contratación del seguro o los pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista.

Como señala dicha sentencia, con anterioridad, la STS 550/2000, de 1 de junio, ya había declarado la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda (gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación), con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original), pues por su naturaleza correspondían al vendedor. Asimismo, en la STS 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/ consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

Recientemente, el 15 de marzo de 2018, el Tribunal Supremo dictó dos sentencias sobre la cuestión, en las que, partiendo de la falta de negociación individualizada, declaró abusiva la cláusula que carga sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación. Dichas sentencias concluyen que la cláusula controvertida es abusiva, 'y no solo parcialmente sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario'.

Trasladando dicha jurisprudencia al presente supuesto, como recoge la sentencia recurrida, del propio redactado de la cláusula quinta del préstamo suscrito entre las partes, al igual que en la cláusula analizada en las referidas sentencias del Tribunal Supremo, se deduce claramente que se atribuye a los prestatarios la totalidad, sin excepción, de los aranceles, impuestos y gastos que la operación de préstamo con hipoteca lleva consigo; no sólo los previos a la constitución de la garantía hipotecaria (tasación), sino también los generados como consecuencia del otorgamiento de la escritura pública de préstamo y constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (impuestos, Notaria, Registro y tramitación) y, además, todo gasto futuro que surja durante la vida del contrato ante eventuales modificaciones o novaciones del mismo hasta su cancelación registral. Se trata, pues, de una cláusula de carácter general y onni-comprensiva por la que se imputa al prestatario consumidor todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros, sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno, por lo que razonablemente no puede pensarse que dicho banco hubiera podido esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado dichas clausulas en su integridad.

Así pues, dicha cláusula, a diferencia de lo indicado en el recurso, considerada en su totalidad, es nula pues no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos e impuestos producidos como consecuencia de la suscripción del préstamo hipotecario entre las partes, sino que hace recaer su totalidad sobre los prestatarios; es decir, les atribuye de forma genérica e indiscriminada todos los gastos e impuestos, lo que razonablemente no hubieran aceptado en el marco de una negociación individualizada, por lo que debe ser subsumida dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Tal conclusión no ha sido desvirtuada por la prueba realizada en el acto del juicio, pues el Banco, a quien correspondía la carga de la prueba de conformidad con lo establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, no ha acreditado que dicha cláusula fuera negociada de forma individualizada. Se limita a afirmar que existió la debida negociación e información, pero la información facilitada no tiene nada que ver con la negociación: la información es un parámetro importante para el control de transparencia, pero no para demostrar la negociación individual de una cláusula, pues para que esta hubiera tenido lugar hubiera sido preciso que los prestatarios hubieran podido participar en su elaboración e incorporación, y no consta -en absoluto- que pudieran haberlo hecho.

En consecuencia, procede la declaración de nulidad, por abusiva, de la totalidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo suscrito por las partes, como hace la sentencia recurrida, lo que supone la desestimación del motivo de apelación alegado por la parte demandada.

Cuestión distinta es que, como señalan las SSTS de 15 de marzo de 2018, tantas veces referenciadas, la abusividad de toda la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 10 de LGCU y 83 TRLGCU), suponga que todos los gastos e impuestos derivados de ese contrato de préstamo con garantía hipotecaria deban ser asumidos por la entidad bancaria, debiendo decidir, cómo han de distribuirse entre las partes. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la cláusula contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad, lo que será objeto de análisis en los apartados siguientes, en cuanto que ello ha sido objeto de impugnación en el recurso de apelación interpuesto.' Lo anteriormente expuesto aplicable al supuesto que nos ocupa determina el acierto del Juez de Instancia en declarar la nulidad de la cláusula que se discute. Ahora bien, cuestión distinta en la consecuencia de esa declaración.

Así en cuanto a los gastos de tasación y valoración del inmueble (5.a)), será satisfechos por mitad entre las partes. Se ha dicho por esta Audiencia Provincial en sentencia de 8 de junio de 2018 afirmando: 'Sentado lo anterior, debe señalarse que la tasación constituye un requisito 'sine qua non' de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista; pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre). También es cierto que las tasaciones son requisitos para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).

Conforme a ello, tanto el prestamista como los prestatarios poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Es un acto en interés del prestatario, indudablemente interesado en la obtención del préstamo, quien debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y por ende debe justificar que la misma es suficiente; pero - añadimos- igualmente resulta de interés a la entidad prestamista, a sensu contrario, para conocer el valor de la garantía real en cuanto por su razón fijará la oferta y la cantidad dineraria a entregar con, especialmente, la seguridad de cobertura por el valor del bien objeto de garantía real. Estamos en un gasto que se devenga por un trámite dispuesto por la Ley 2/1981 de 25 de Marzo de Regulación del Mercado Hipotecario, que no regla la imposición de su coste y que a mayor abundamiento, también reporta utilidad efectiva para la entidad prestamista, no solo porque el informe de tasación es necesario en los trámites de ejecución, sino que es un requisito preceptivo para el ejercicio de la acción ejecutiva privilegiada (hipotecaria) conforme al artículo 682-2-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, y para poder establecer la fijación del precio para la subasta en dicho trámites.

Si en tal trámite está igualmente interesado y beneficiado la parte prestamista, la imposición de su coste, vía cláusula no negociada, exclusivamente, al prestatario, como ya se indicó, supone un déficit de reciprocidad contractual por falta de equivalencia, lo que lleva a considerarla abusiva.

Siendo ello así, e interesando a las dos partes que se lleve a cabo la tasación con rigor, seriedad y solvencia, debemos concluir que el pago de su precio debe ser por partes iguales.' Los aranceles notariales y registrales (5.b)), se ha dicho también que en la citada sentencia de 8 de junio de 2018 que '(i). El préstamo se constituye en escritura pública porque al mismo tiempo, y en su garantía, se constituye el derecho real de hipoteca, exigiendo el Código Civil y la Ley Hipotecaria la formalización de la escritura notarial y la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad.

La normativa vigente que regula esta cuestión está recogida en el art. 63 del Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, que dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en la norma Sexta de su Anexo II (Normas generales de aplicación) que 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Por su parte, la S.T.S. 705/2015, de 23 de diciembre, al referirse a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), tras reproducir la regulación existente al respecto, añade, que 'quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c. y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC)'. Pero después dice que la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues el beneficiario por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de hipoteca, sin perder de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Tal afirmación ha llevado a las distintas Audiencias Provinciales a considerar que el Tribunal Supremo no ha dicho de forma tajante que los gastos de la escritura e inscripción sean a cargo del prestamista, siendo diversos los criterios que se han venido sosteniendo.

Ello ha quedado solventado por las SSTS de 15 de marzo de 2018 que, refiriéndose a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016, señalan que, 'en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una realidad inescindible en la que están interesados tanto el consumidor -en el préstamo-, como el profesional -en la hipoteca-, existe la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral'.

Para proceder a esta distribución hay que considerar que es un hecho notorio y por todos conocido, que, en esta clase de contratos, generalmente es la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario. Sólo así puede entenderse el derecho del prestatario a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días anteriores al otorgamiento, como se indica en los arts. 7.2 de la OM de 5 de mayo de 1984 y 30.2 de la OM de 28 de octubre de 2011. Igualmente, no admite duda alguna que, tanto la entidad bancaria demandada como la prestamista, tienen interés en el otorgamiento de la escritura pública. Es el prestamista quien se beneficia del otorgamiento de la escritura pública porque así el crédito es ejecutivo, art. 517 LEC, debiendo presentar, para hacer efectiva tal posibilidad, copia expedida con tal carácter ( art. 233 RN); y ello aparte de la preferencia que le otorga al crédito en los términos que señalan los arts. 1923.3 CC y 90.1-1 LC. Asimismo, el cliente está interesado en obtener y disponer de las cantidades prestadas, así como en aspectos tan importantes como el tipo de interés y las causas de vencimiento anticipado, en los que habrá de estar a los límites que estable la normativa específica aplicable ( arts. 693 LEC y 114 LH). Por otro lado, no debemos tampoco olvidar que la actividad notarial está también destinada a garantizar los derechos e intereses de los consumidores, mediante su intervención imparcial y su deber de información, tal como se establece en el art. 147 RN. En último lugar, no debemos desconocer que la entidad bancaria, al tener la garantía hipotecaria, tiene menos riesgo derivado de los préstamos hipotecarios, lo que le permite imponer unos tipos de interés menores, en interés del consumidor, que, si se tratara de un préstamo contratado sin esa intervención notarial, como ocurre, por ejemplo, en los préstamos personales. Es decir, que también desde el punto de vista de los costes financieros el consumidor se beneficia, así mismo, del otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario. Así pues, debe entenderse que ambas partes están interesadas en la intervención del fedatario público, pues sin la misma no puede tener acceso al Registro de la Propiedad la garantía real de hipoteca y sin ésta es notorio que es extremadamente difícil que el banco conceda el préstamo en unas determinadas condiciones.

Pues bien, concluyendo que de la intervención notarial se benefician tanto la entidad prestamista como los consumidores-prestatarios en plano de igualdad, declarada la nulidad de la cláusula que imponía íntegramente el abono de los gastos derivados de dicha intervención al consumidor, y sin que podemos olvidar que el efecto de la cláusula declarada nula supone 'el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' (STJUE de 21 de diciembre de 2016), consideramos, pues, que ambas partes deben asumir por partes iguales el abono de los aranceles notariales. El hecho de expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el pleito, como alega la parte actora.

Así, los gastos notariales que forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones serán satisfechos por las partes, por mitad. Por otra parte, el importe de las copias por quien lo solicite, y si no consta, deberán ser abonadas por mitad. Quedan exceptuados, como ya se dijo en el Fundamento anterior, los importes abonados por el timbre de la matriz que son a cargo de los prestatarios, siendo a cargo de quien lo solicite el timbre de las copias.

Los gastos de tramitaciones de las escrituras indicadas (5.d)), repartirán en la forma indicada en el apartado 5.b de la cláusula quinta.

Los gastos y costas (5.f)) que dieren lugar a reclamación judicial, resulta que habrá que estar a lo que se determine en el seno del procedimiento correspondiente, siendo abusivo que debe correr con los gastos la parte prestataria.

Dicho esto, y como quiera que la sentencia que se apela determina con claridad las cuantías y los conceptos, que no es objeto de discusión, en el último párrafo del fundamento jurídico 12, el Banco deberá de devolver la mitad del total abonado por la parte actora, con los intereses correspondiente desde la fecha de su abono por parte de los actores al banco.

Cuarto motivo. Por último, de los interéses legales. Por vulneración del artículo 1.109 del Código Civil y errónea aplicación de las consecuencias jurídicas del artículo 1.301 del Código Civil. Que no puede aplicarse el interese legal sino desde el momento de la interpelación judicial, al ser estimada la declaración de nulidad.

El motivo debe ser desestimado. Y la sentencia correctamente aplica a los intereses generados en favor pro la cantidad percibida indebidamente por este como consecuencia de la declaración judicial.



QUINTO.- No se hace pronunciamiento alguno en materia de costas al estimarse parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación entablado por don Javier Fraile Mena, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Tamara y don Juan María , contra la sentencia dictada por el Juzga de Primera Instancia número 4 de los de Guadalajara, de fecha 18 de octubre de 2017, se confirma la sentencia apelada con imposición de costas a la parte apelante y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación entablado por apelación doña Alicia Carlavilla Beltra, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Ibercaja Banco, SA.

contra la sentencia dictada por el Juzga de Primera Instancia número 4 de los de Guadalajara, de fecha 18 de octubre de 2017 y, en consecuencia, revocamos parcialmente la misma, debiendo indicar en el apartado 3 del Fallo 'Condenar a la entidad demandada a devolver a la parte actora la cantidad de 604,13 euros, más interés legal del dinero de la cantidad correspondiente a cada una de las partidas que integran el total desde el momento en que se efectuó el pago por los prestatarios, e incrementada a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de notificación de la sentencia e incrementada a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de notificación de la sentencia.' Los demás pronunciamientos son confirmados.

No procede imponer las costas del recurso de apelación a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal.

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.