Sentencia CIVIL Nº 125/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 1/2019 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00125/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento declarativo ordinario nº 135/2.016 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma
de Mallorca.
Rollo de Sala nº 1/2.019.
S E N T E N C I A nº 125/2.019
Ilmos. Sres.
Presidente:
Don Álvaro Latorre López
Magistrados:
Doña María del Pilar Fernández Alonso
Doña Juana María Gelabert Ferragut
En Palma de Mallorca, a 11 de abril de 2.019.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados relacionados al margen, el presente procedimiento declarativo ordinario seguido ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba
señalados, entre partes, de un lado y como demandados-apelantes DOÑA María Cristina , DOÑA Aurora ,
DON Simón , DOÑA Diana y DON Plácido , DOÑA Benita , DOÑA Adela , DON Jose Ramón , DOÑA
Amparo y DOÑA Carolina , todos ellos representados por la procuradora Doña Olga Terrón Rodríguez y
dirigidos por el letrado Don Miguel Reus Méndez. Son igualmente demandados-apelantes DON Teodosio ,
DOÑA Eugenia , DON Carlos Manuel y DOÑA Leticia , representados por la procuradora Doña Amelia
Gili Crespo y con la dirección de la letrada Doña Mercedes Lacasa Valls. Y es asimismo parte demandada-
apelante DOÑA Salome , representada por la procuradora Doña Magdalena Cuart Janer y dirigida por el
letrado Don Elías Catalá Prats.
Permanece en situación de rebeldía procesal la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000
nº NUM000 DE PALMA.
Como demandante-apelada e impugnante se encuentra DOÑA Marí Juana , representada por la
Procuradora Doña Matilde Teresa Segura Seguí y asistida por el letrado Don Manuel Bordoy Bennásar.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Álvaro Latorre López, que expresa el parecer
de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 27 de abril de 2.018 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Marí Juana , con Procuradora Sra. Segura Seguí, frente a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000 NUM000 DE PALMA, en situación de rebeldía procesal y los propietarios integrantes de la misma: Dª Aurora , Dª María Cristina , Dª Adela , D. Jose Ramón , Dª Amparo , Carolina , con Procuradora Sra. Terrón Rodríguez, D. Teodosio , Dª Eugenia , D. Carlos Manuel , Dª Leticia , con Procuradora Sra. Gili Crespo, Dª Salome , con Procuradora Sra. Cuart Janer, Dª Benita , D. Simón , Dª Diana y D.

Plácido , en situación de rebeldía procesal, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados conjunta y solidariamente a indemnizar a la actora en la suma de TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON TREINTA Y DOS EUROS (34.674,32 €), más el interés legal de dicha suma desde la fecha de reclamación extrajudicial de la deuda el 16 de enero de 2015, así como al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de DOÑA María Cristina , DOÑA Aurora , DON Simón , DOÑA Diana y DON Plácido , DOÑA Benita , DOÑA Adela , DON Jose Ramón , DOÑA Amparo y DOÑA Carolina , todos ellos representados por la procuradora Doña Olga Terrón Rodríguez; e igualmente por parte de DON Teodosio , DOÑA Eugenia , DON Carlos Manuel y DOÑA Leticia , representados por la procuradora Doña Amelia Gili Crespo, y asimismo por DOÑA Salome , representada por la procuradora Doña Magdalena Cuart Janer, se interpusieron los respectivos recursos de apelación, que fueron admitidos y tramitados conforme a la Ley procesal. Se opuso a los recursos de apelación DOÑA Marí Juana , representada por la Procuradora Doña Matilde Teresa Segura Seguí, quien a su vez impugnó la sentencia.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso por turno de reparto, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 9 de abril de 2.019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- La juzgadora acoge la demanda y tras rechazar la prescripción de la acción, así como la alegación de no haber sido debidamente convocados a junta algunos propietarios, en concreto los representados por la procuradora Sra. Gili Crespo, sin perjuicio de las acciones que les correspondan frente a la comunidad, considera que las alegaciones centradas en negar pasividad de la comunidad en el cumplimiento de su obligación de mantener en buen estado los elementos comunes del edificio, contravienen sus propios actos dado el acuerdo transaccional al que llegaron con la actual propietaria del piso de la actora, la Sra. Virtudes , ya que asumieron la obligación de reparar la estructura (armaduras y cielo raso existente sobre la vivienda), por lo que entiende probada la existencia de daños en el inmueble de la actora, producidos por el deficiente estado de los elementos comunes del edificio, habiendo incumplido la comunidad el art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal .

En lo que concierne a la indemnización por daño emergente (3.474.32 € por factura abonada a la mercantil CONSTRUCCIONES SON NASI 2005, S.L.), la da como acreditada en virtud del testimonio en juicio prestado por el representante legal de dicha entidad, quien reconoció dicha factura cuando le fue exhibida, los trabajos descritos en ella y que le fue satisfecho su importe por la demandante. Y respecto del lucro cesante, concretado en los alquileres dejados de percibir, tras indicar que no se demuestra que el inquilino de la actora desde el 10 de febrero de 2.010, Sr. Juan Pablo , hubiera dejado la vivienda por problemas de humedades, al haber existido procedimiento de desahucio por falta de pago de las rentas que terminó mediante acuerdo transaccional, sí considera probado que el Sr. Camilo no alquiló la vivienda a partir de noviembre de 2.012 por problemas de humedades constatados en ella e, igualmente, respecto de Don Cornelio , que suscribió precontrato arrendaticio por tres años con la demandante el 1 de julio de 2.014 por una renta de 800 € mensuales, respalda la juez de primera instancia su pronunciamiento en el testimonio de dicho señor, que habría observado pasividad en la comunidad en la junta a la que acudió, habiéndose encontrado el techo colapsado por las humedades en septiembre del mismo año, por lo que rechazó como inhabitable el inmueble; pondera finalmente la juez de primer grado el informe pericial del arquitecto Don Enrique , quien establece la causa de las humedades en la infiltración de agua a través de la cubierta durante un periodo prolongado, pero no por la instalación de los aparatos acondicionadores de aire, accediendo por todo ello a la indemnización por lucro cesante interesada con las matizaciones que realiza.



TERCERO.- Del recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Olga Terrón Rodríguez en la representación que ostenta en autos.

En primer lugar, no tiene trascendencia en el procedimiento la situación procesal de rebeldía de la comunidad, desde el momento en que se ha demandado también a todos los propietarios que la componen, que se han personado e intervenido en todas las fases del procedimiento a través de sus respectivas representaciones procesales y direcciones letradas.

a).- De la incongruencia .

Los recurrentes -en realidad la propia demandante en la impugnación de la sentencia y todos los codemandados en sus respectivos recursos- consideran que ha incurrido la juzgadora en incongruencia al conceder más de lo solicitado en la demanda, ya que en su suplico se instaba la condena de la comunidad de propietarios y a cada uno de los propietarios demandados, éstos en proporción a su respectiva cuota de participación ( art. 22.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ) y, sin embargo, el fallo de la sentencia emite una condena conjunta y solidaria de todos ellos.

En relación con la alegación de incongruencia, comprobamos que en la demanda se ejercita la acción por indemnización de daños y perjuicios con base en el art. 1.101 del Código Civil , manifestándose en el fundamento jurídico V que al carecer la comunidad de bienes y de acuerdo con los arts. 22.1 de la Ley de Propiedad Horizontal y 20 de la Ley Hipotecaria , se dirige la acción subsidiariamente frente a los propietarios integrantes de la comunidad, en proporción a su respectiva cuota, interesando en consecuencia la condena de la comunidad de propietarios y de cada uno de éstos, de acuerdo cada uno de ellos con su correspondiente cuota de participación, a abonar las cantidades que concreta.

No obstante lo anterior, el fallo de la sentencia determina la condena conjunta y solidaria de todos los demandados, apartándose de esta forma del suplico de la demanda y emitiendo una condena más gravosa para los copropietarios, de manera que conforme al art. 218.1 de la Lec ., debe ser acogido este primer motivo del recurso, máxime al comprobar que no existe explicación en la sentencia sobre este extremo que la Sala pueda analizar.

b).- Del error en la valoración de la prueba .

Los restantes motivos del recurso se sustentan propiamente, aunque no se exprese, en error en la valoración de la prueba y observamos que a lo largo de la exposición de sus alegaciones, la parte apelante realiza su propio análisis de los elementos probatorios.

Al respecto, ya nos hemos pronunciado reiteradamente diciendo que el error en la valoración de la prueba nunca puede respaldarse en la discrepancia consistente en cómo debió ponderarse uno o varios elementos probatorios de los que se hayan practicado, o cuál haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba debe arrojar. Así se pronuncia la S.A.P. de Toledo -Sección Primera- nº 58/2.017, de 1 de marzo , que cita otras muchas. Hay que recordar que la valoración de la prueba está encomendada en nuestro ordenamiento al libre arbitrio del juzgador de primer grado, ya que la actividad intelectual que el análisis de la prueba exige se incardina en el ámbito de las facultades que le son propias, de forma que cuando se trata de valorar el acervo probatorio, la revisión de la sentencia de primera instancia deberá centrarse en comprobar que tal valoración está suficientemente expresada en dicha resolución y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, no resultando lícito en ningún caso la sustitución del criterio independiente y objetivo del juez de primera instancia por el personal e interesado de la parte recurrente, tal como ha venido expresando nutrida jurisprudencia, de la que son exponente las S.S.

T.S. (Sala Primera) de 16 de junio de 1.970 , 14 de mayo de 1.981 , 22 de enero de 1.986 , 18 de noviembre de 1.987 , 30 de marzo de 1.988 , 24 de julio de 2.001 , 20 de noviembre de 2.002 y 3 de abril de 2.003 .

Es ésta la idea que late también en la S.A.P. de Cádiz (Sección Séptima) nº 18/2.012, de 16 de enero que, en relación con esta cuestión afirma: 'sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba practicada en su presencia en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 , y 7 de febrero de 1998 )'.

De acuerdo con este criterio, estudiaremos las restantes alegaciones.

c).- De la patología del inmueble de la actora y su causa .

Centrándonos, por tanto, en las demás alegaciones contenidas en el recurso, en particular, en las relativas a las actuaciones llevadas a cabo por la comunidad para solventar las humedades de la vivienda de la actora, no tienen la trascendencia que pretenden los recurrentes, porque es muy claro el dictamen pericial, ratificado en juicio por su autor y así lo expone la juzgadora, en el sentido de que dichas humedades que han originado el litigio no encuentran su causa en la instalación de los acondicionadores de aire por la demandante y mucho menos hay indicio que se produjeran por la acción de sus perros, resultando significativo que nada diga la recurrente sobre esta importante prueba elaborada por arquitecto. Lo propio cabe decir respecto del contenido del acta de junta de 8 de enero de 2.010 y de 2.012.

En este sentido, relatan los apelantes las actuaciones que llevó a cabo la comunidad en el edificio, que califica de diligente y niega que la causa del desahucio del arrendatario de la actora, el Sr. Juan Pablo , se debiera al estado de la vivienda alquilada, cuestionando igualmente que se haya acreditado interés en arrendarla por parte del Sr. Camilo a partir del mes de noviembre de 2.012, ni los motivos por los que éste no lo hizo, habiendo renunciado la actora a su testimonio, de lo que deducen los apelantes que su declaración no habría beneficiado a Doña Marí Juana . Y en cuanto atañe al interés del Sr. Cornelio , indican que el precontrato existente no contiene referencia alguna a deficiencias en la vivienda, no habiéndose probado la entrega de 800 € y sin olvidar la contradicción existente entre la firma de un precontrato de arrendamiento y la voluntad de transmitir el inmueble de la Sra. Marí Juana , para lo cual entregó un poder especial a su letrado, venta que se materializó finalmente el 24 de febrero de 2.016. Recuerda igualmente la parte apelante que una vez nombrada presidenta de la comunidad la actora, nada hizo por impulsar las obras y, finalmente rechaza los importes reclamados.

Centrándonos nuevamente en el dictamen pericial incorporado con la demanda, efectuado por el arquitecto Don Enrique , de fecha 9 de diciembre de 2.014, observamos que está basado en sendas visitas efectuadas al inmueble los días 17 y 26 de noviembre de 2.014, en esta última con el encargado de realizar catas. Tras describir la vivienda, se concretan las humedades que presenta la misma en techos y paredes, concluyendo que dada la morfología e intensidad de aquellas, su causa está en la infiltración de agua a través de la cubierta durante un periodo prolongado de tiempo, lo que ha provocado la aceleración del proceso de carbonatación del hormigón, no estableciéndose la necesidad de reparar la cubierta porque ya se hizo de forma correcta. Comprobó también el perito en su primera visita que en el comedor, cocina, vestíbulo y sala de estar apreciaba un importante deterioro de las viguetas, habiéndose producido un desprendimiento de hormigón en la zona de recubrimiento de la armadura de las viguetas, observándose en algunos casos la armadura totalmente oxidada y aunque en el dormitorio principal se realizó un refuerzo sustitutivo del forjado, el entrevigado del mismo presentaba un deterioro muy avanzado, mostrándose numerosas grietas, con posibilidad de derrumbe. Cabe destacar del informe pericial la necesidad de apuntalamiento de emergencia de todos los forjados de la vivienda ante su elevado estado de deterioro. En el juicio negó el perito que las humedades encontraran su explicación en la instalación de los acondicionadores de aire ya que, en ese caso, la patología se hubiese hallado mucho más localizada, pero por el contrario, se encontraba toda la vivienda afectada, indicando que no debía haber sido habitada en su criterio en los últimos cuatro años.

Es de reseñar también la factura abonada a la mercantil CONSTRUCCIONES SON NASI 2005, S.L., por importe de 3.474,32 €, que su legal representante reconoció en juicio que abonó la actora, que documenta trabajos de apuntalamiento efectivamente realizados, habiendo reconocido el testigo que el techo se hallaba en muy mal estado por problemas de humedad de la cubierta.

En estas condiciones, las argumentaciones de la parte recurrente deben ser rechazadas. Así y en primer lugar, aunque en la junta de propietarios de 26 de diciembre de 2.008 se hubiese reparado la cubierta a causa de humedades, ello no significa que se hubiera dado solución a la patología que refiere el perito y que tan graves daños produjo en la vivienda de la actora y, de hecho, no existe prueba de que el deterioro de la cubierta se debiera al anclaje de los acondicionadores de aire ni a la presencia en la misma de perros de la actora que la habrían rascado. En tal sentido, la citada acta de junta es cierto que hace referencia a los taladros efectuados por los instaladores del aire acondicionado, indicando que habrían perforado la impermeabilización de la cubierta, exhortando a la actora a que se esmere en el mantenimiento de la nueva impermeabilización, pero lo cierto es que más allá de estas manifestaciones recogidas en el acta, no existe acreditación de que esa fuera la causa de las humedades padecidas, cosa que como hemos dicho contradice el perito. Lo propio cabe decir del acta de junta de 8 de enero de 2.010, pues en ella se requiere a la demandante para que controle la actuación de los operarios instaladores de los acondicionadores de aire, por haber dejado en la cubierta botes y resto de material, pero de ello y en ausencia de otros elementos probatorios, no es posible asumir que la patología de la cubierta fuera responsabilidad de la actora.

Por otra parte, es cierto que el resultado de la inspección técnica del edificio fue favorable, según estableció el Ayuntamiento de Palma en fecha 30 de diciembre de 2.013, pero el informe de tal inspección, efectuada por el arquitecto Sr. Tomás , ya desvela en sus conclusiones que en la azotea la impermeabilización se encuentra muy deteriorada y que existen humedades en techo y paredes de la vivienda ubicada en el piso NUM001 , debiendo tenerse en cuenta que aunque el resultado de esa inspección fuera favorable ello no significa sino que las lesiones detectadas en el edificio no comprometían la seguridad constructiva ni suponían peligro respecto de elementos exteriores al inmueble, algo que es cuestionable a la vista del informe pericial incorporado con la demanda, pero en cualquier caso, las humedades de que adolecía el piso NUM001 es evidente que afectaban decisivamente a su habitabilidad, extremo también corroborado en juicio y de forma contundente por el perito arquitecto Sr. Enrique .

El conocimiento por parte de la comunidad del informe pericial incorporado con la demanda, conllevó que aquella acordara la realización de obras para la consolidación y refuerzo estructural de forjados de cubierta, constando la solicitud de obra al Ayuntamiento en fecha 24 de junio de 2.015, de acuerdo con proyecto del arquitecto Sr. Tomás del mismo mes y año, lo que muestra que efectivamente esos elementos del edificio adolecían de graves problemas, pero no se acredita que los mismos sean responsabilidad de la actora del litigio.

Llegado a este punto, concluimos que si bien la comunidad no se desentendió de la problemática que afectaba a la vivienda de la actora, llevando a cabo diversas actuaciones a lo largo de los años, lo cierto es que las mismas no solucionaron una infiltración de humedades continuada y progresiva que afectaba significativamente al inmueble de aquella y que no halla su causa ni en la instalación por la actora en la cubierta de aparatos de aire acondicionado ni por la acción de los perros de su propiedad, sino que se encuentra en un deterioro de este elemento común que fue intensificándose con el paso del tiempo, resultando insuficientes las actuaciones de la comunidad para solventar el problema, porque sólo afectaron a la impermeabilización cuando ya existía una seria patología de la estructura interna.

En consonancia con todo lo anterior, procede la confirmación de la sentencia en este extremo, sin que tampoco sea óbice a ello las circunstancias de la relación arrendaticia entre la actora del litigio y el Sr. Juan Pablo , porque la actuación de éste no tiene relevancia alguna ante la existencia de una grave patología de la vivienda, causada por filtración de agua desde la cubierta, que ha sido objetivamente constatada y probada, sin perjuicio de afirmar que efectivamente y como indica la juzgadora, este inquilino fue desahuciado por impago de la renta, habiéndose llegado a un supuesto de satisfacción extraprocesal.

d).- De la indemnización por lucro cesante .

Por lo que respecta a la indemnización concedida por este concepto, recordaremos en primer término que por lucro cesante se está solicitando la suma de 800 € mensuales en concepto de la renta que podía haberse obtenido desde el mes de noviembre de 2.012 al mes de febrero de 2.016, ambos incluidos: en total, un principal por este concepto de 32.000 €.

Pues bien, centrándonos en primer lugar en el interés del Sr. Camilo en alquilar la vivienda de la demandante, comprobamos que el mismo se manifiesta en correo electrónico enviado por el Sr. Ambrosio a la Sra. Marí Juana el 18 de septiembre de 2.012, indicándole que alquilaría el mencionado Sr. Camilo para varios años por una renta de 800 € mensuales. Consta igualmente correo electrónico del Sr. Ambrosio de 25 de septiembre de 2.012, dirigido al presidente de la comunidad, en el que le indica que su representada va a alquilar la vivienda a partir del mes de noviembre del mismo año, indicándole la constatación de la patología de la cubierta. Y el 25 de septiembre de 2.012 el Sr. Camilo remite correo electrónico al Sr. Ambrosio dándose por enterado de que la póliza de seguro de la comunidad no se encuentra renovada y que es un tema que entiende podrán resolver, señalando también que deben hacerse cargo de pintar el piso, muy deteriorado en algunas zonas que concreta por causa de la humedad.

A la vista de esta documentación, convenimos con la juzgadora en que el Sr. Camilo tenía interés en arrendar la vivienda de Doña Marí Juana y que si no lo hizo fue por los problemas de que adolecía la vivienda. En este sentido, la renuncia al testimonio de dicho señor no tiene la consecuencia pretendida por la parte apelante, porque se basa en la mera hipótesis de que ello es debido a que no ratificaría su tesis. Por otra parte, es obvio que nadie arrienda una vivienda con importantes problemas de humedad, máxime si no se le garantiza una reparación adecuada y, por último, diremos que en esas fechas los problemas de humedad de la vivienda eran más que evidentes, debiendo recordar en este momento la afirmación del perito, Sr. Enrique , en juicio, cuando estimó que en los cuatro años anteriores a su informe la vivienda ya era inhabitable.

Así las cosas, los puntos que se especifican en el recurso de apelación en relación con el interés del Sr. Camilo en arrendar no pueden acogerse; la juez de primera instancia ha valorado razonablemente la prueba practicada, incluido el dato de que se cifra la indemnización en una renta calculada en 800 € mensuales (cuarenta mensualidades), cuando al Sr. Juan Pablo se le cobraban 1.200 € al mes. Y la limpieza de la terraza en diciembre de 2.012 no solucionó en absoluto la patología existente.

Por lo demás, el resto de alegaciones sobre este particular de la parte apelante no tienen en consideración la moderna doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante y de la que se hace eco la juez de primer grado, basando en aquella su pronunciamiento, así como en la valoración conjunta de la prueba (correos electrónicos, precontrato, testimonio del Sr. Cornelio y dictamen pericial).

En lo que respecta al interés del Sr. Cornelio , reconoció en su testimonio en juicio la suscripción de precontrato arrendaticio de 1 de julio de 2.014 (documento nº 15 de la demanda). Dijo que le interesaba arrendar y que iba a realizar algunos trabajos en el piso. Manifestó que constató la presencia de humedades y que le dijo el Sr. Ambrosio que la comunidad estaba impermeabilizando la cubierta, razón por la cual firmaron el precontrato, siendo la razón de ser del mismo la existencia de esas deficiencias, que condujeron a que no fuera suscrito un contrato propiamente dicho. Afirmó también que entró el mes de septiembre y encontró el techo de al lado de la cocina caído y aunque en esas condiciones no lo iba a arrendar, tenía interés en hacerlo y por eso acudió a juntas de propietarios para comprobar si se solucionaba el problema y al no hacerse finalmente decidió no arrendar.

Por tanto, era evidente en un principio el interés en arrendar la vivienda por parte del Sr. Cornelio . Y como en el caso anterior, los inconvenientes que ofrece la parte apelante en su recurso sobre el interés de este testigo, no pueden tenerse en consideración e inciden en un intento de imponer su propio criterio sobre el de la juzgadora, que como ya hemos dicho se basa en una apreciación conjunta de la prueba practicada.

Así las cosas, debemos estar a la sentencia de primera instancia, sin que encontremos contradicción entre la voluntad de la propietaria de arrendar su vivienda y venderla, porque ambos negocios jurídicos pueden convivir en el tiempo y en la mente de un propietario, enajenación que tuvo lugar en febrero de 2.016 y que se produjo en un contexto en que el estado del inmueble hizo imposible su alquiler. En este punto, conviene puntualizar que no existía contrato arrendaticio alguno que impidiese prácticamente vender el inmueble, sino un precontrato de arrendar, que además quedó sin vigencia por no constar que se hubiese prorrogado el 30 de septiembre de 2.014. Parece obvio pensar que si el contrato arrendaticio con el Sr. Cornelio hubiera llegado a formalizarse, tal negocio jurídico hubiese alterado los planes de venta de Doña Marí Juana , pero ello no fue así.

Por último, también consideramos procedente la factura que conforma la indemnización por daño emergente, girada por CONSTRUCCIONES SON NASI 2005, S.L. y fue muy claro su representante legal en juicio al ratificarla, afirmando que la abonó la actora del litigio. No cabe negar la realidad de estos trabajos ni tiene relevancia la existencia o no de licencia de obra en relación con la acción indemnizatoria planteada.

No obstante lo anterior, sí debemos asumir el recurso y poner fin al plazo indemnizatorio en el mes de diciembre de 2.015, excluyendo éste de la indemnización, pues en ese mes ya recibió el primer pago del precio de la venta de la vivienda Doña Marí Juana .

Por lo demás, no hallamos un retraso significativo en la actora del litigio en poner en conocimiento de la comunidad los problemas en su vivienda.

Acogemos, por consiguiente, el recurso de apelación únicamente en el plazo a que debe contraerse la indemnización por lucro cesante, pues respetando el plazo de inicio, se extiende hasta noviembre de 2.015, este último mes incluido.



CUARTO.- Del recurso de apelación promovido por la procuradora Doña Amelia Gili Crespo en la representación que ostenta en autos.

Nos hemos pronunciado anteriormente sobre la incongruencia alegada, que debe ser acogida por las razones que expusimos.

Insisten los apelantes en el defecto de procedibilidad que vienen alegando. Afirman que nunca conocieron los daños ni fueron requeridos personalmente por la actora, así como tampoco convocados a ninguna junta de la comunidad de propietarios.

Dicha alegación debe ser rechazada, puesto que la misma está basada en el art. 22.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , que determina la subsidiariedad de la acción frente al propietario, que debe haber sido parte en el procedimiento. Pues bien, es evidente que los recurrentes han sido parte demandada en este procedimiento ordinario y se les ha llamado al proceso junto con la comunidad y el resto de copropietarios que la conforman y como miembros de la misma, de manera que decae su argumentación. En este sentido y como determina la S.A.P. de Asturias (Sección Séptima) nº 149/2.017, de 23 de marzo , aunque no es necesario traer al procedimiento a los copropietarios que conforman la comunidad, no hay inconveniente en hacerlo con base en un litisconsorcio pasivo voluntario, mediante una acumulación subjetiva de acciones permitida por el art. 72 de la Lec . Indica también la misma sentencia que una cosa es que sea preciso en orden a exigir la responsabilidad subsidiaria establecida en el art. 22 de la Ley de Propiedad Horizontal , y por ello, para que el acreedor pueda dirigir su crédito contra los bienes privativos de un copropietario, que éste sea demandado, tal como sobre este extremo las Audiencias Provinciales se han pronunciado de forma unísona, pudiendo destacar los pronunciamientos de las de Burgos, de 21 septiembre 1.999, Pontevedra, de 16 julio 2.002 o Valencia, de 12 marzo 2.001, y otra cosa muy distinta es que el ejercicio de la acción del art. 22 exija que se dirija contra todos y cada uno de los copropietarios, pues, como señala la S.A.P. de Madrid (Sección Novena) de 24 de junio de 2.011 'el acreedor es libre para dirigir su demanda no contra todos los comuneros sino sólo contra alguno de ellos, eso sí por la cuota correspondiente, sin que en tal caso se pueda entender que exista un litisconsorcio pasivo necesario, en la medida que el acreedor puede ejercitar la acción de reclamación de forma subsidiaria contra todos o alguno de los comuneros, y en especial desistir de alguno de ellos, pero sin que tal conducta del acreedor afecte al resto de los comuneros, puesto que de ser condenados o deber de responder de la deuda de la comunidad, solo deberá de responder de la cuota correspondiente, con independencia de que se haya dirigido la demanda contra todos los comuneros, o solo contra alguno de ellos'. Y en el mismo sentido se ha pronuncia Sección Primera de dicha Audiencia en sentencia de 15 de junio de 2.015 y la S.A.P.

de A Coruña (Sección Quinta) de 27 de julio de 2.009 .

En lo que atañe al requerimiento extrajudicial previo al copropietario, a que se refiere el art. 22.1 de la mencionada Ley de Propiedad Horizontal , traeremos a colación la S.A.P. de Salamanca (Sección Primera) nº 167/2.015, de 2 de junio , que en torno a tal requerimiento subraya que este presupuesto no se acierta a comprender, dado que dicho 'propietario respectivo' ya ha sido parte en el procedimiento declarativo que lo ha condenado subsidiariamente. La exigencia de este requerimiento de pago previo parece ser una reminiscencia de la doctrina jurisprudencial existente con anterioridad a la Ley 8/1999, según la cual el juez debe requerir al Presidente de la comunidad para que comunique la parte que corresponda satisfacer a cada propietario, confiriéndole, caso de ser preciso, un plazo prudencial para que convoque la junta de propietarios, y una vez requeridos los comuneros al abono de la parte a que estén obligados, si no realizan su pago cabría trabar embargo sobre sus bienes privativos . Ni que decir tiene que este requerimiento de pago debe realizarse en la fase de ejecución, pues hasta ese momento no es posible conocer si la comunidad dispone de bienes suficientes.

Por lo tanto, no estamos ante dichos supuestos, ya que los apelantes han sido parte desde un principio del presente procedimiento declarativo ordinario, en el que han podido intervenir a su conveniencia y en toda su amplitud a través de su representación procesal y dirección letrada. Rechazamos, en consecuencia, el recurso en este punto.



QUINTO.- Del recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Magdalena Cuart Janer en representación de Doña Salome .

Procede acoger el recurso, al centrarse en la incongruencia de la sentencia dictada. Por lo tanto, nos remitimos en este punto a cuanto dijimos al resolver la primera alegación contenida en el recurso de apelación planteado por la procuradora Sra. Terrón Rodríguez en la representación que tiene acreditada en autos.



SEXTO.- De la impugnación de la sentencia a instancia de la procuradora Doña Matilde Teresa Segura Seguí, en representación de Doña Marí Juana .

No procede la misma porque no existen pronunciamientos desfavorables para la parte actora en la sentencia y la incongruencia ya ha sido alegada por los demandados en sus recursos de apelación. No obstante, no se impondrán las costas de la impugnación, porque la oposición a la misma no era en absoluto necesaria.

SEPTIMO.- Con relación a las costas de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 de la Lec , no procede imponer las mismas, así como tampoco en relación con las causadas por la impugnación de la sentencia. Se mantiene, sin embargo, la condena a los demandados en el pago de las costas de primera instancia, porque se minora levemente la indemnización por lucro cesante concedida en la sentencia del Juzgado, pero en ambas resoluciones se acoge en forma sustancial la pretensión indemnizatoria planteada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación promovidos por DOÑA María Cristina , DOÑA Aurora , DON Simón , DOÑA Diana y DON Plácido , DOÑA Benita , DOÑA Adela , DON Jose Ramón , DOÑA Amparo y DOÑA Carolina , todos ellos representados por la procuradora Doña Olga Terrón Rodríguez; así como por DON Teodosio , DOÑA Eugenia , DON Carlos Manuel y DOÑA Leticia , representados por la procuradora Doña Amelia Gili Crespo, y por DOÑA Salome , representada por la procuradora Doña Magdalena Cuart Janer, recursos todos ellos frente a la sentencia dictada el día 27 de abril de 2.018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, revocamos la mencionada resolución en los siguientes puntos: Dejamos sin efecto la condena conjunta y solidaria de todos los demandados con la comunidad y, en su lugar, condenamos a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 nº NUM000 DE PALMA, en situación de rebeldía procesal, así como a cada uno de los copropietarios demandados ya citados, estos últimos en proporción a su respectiva cuota de participación - art. 22.1 de la Ley de Propiedad Horizontal -, a indemnizar a DOÑA Marí Juana , representada por la Procuradora Doña Matilde Teresa Segura Seguí, en la cantidad principal de 30.400 € , -38 mensualidades de renta, desde noviembre de 2.012 a diciembre de 2.015, ambas incluidas-.

Rechazamos la impugnación de la sentencia efectuada por DOÑA Marí Juana , representada por la Procuradora Doña Matilde Teresa Segura Seguí, por constituir su objeto parte de los recursos de apelación que han sido estimados en ese aspecto.

Confirmamos los restantes pronunciamientos de la sentencia del Juzgado en cuanto no se opongan a los anteriores, sin que proceda imponer las costas de segunda instancia producidas por los respectivos recursos de apelación, ni por las originadas por la impugnación de la sentencia.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON Álvaro Latorre López, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.