Sentencia Civil Nº 387/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 335/2016 de 18 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.47.2-2013/0006521

ROLLO DE APELACIÓN Nº 335/16.

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 493/2013 (dimanante del concurso nº 773/11).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Parte recurrente: 'CAIXABANK, S.A.'

Procurador: Don Miguel Ángel Montero Reiter

Letrado: Don Raimon Tagliavini Sansa

Parte recurrida:'AUTOBUSES URBANOS DEL SUR, S.A.'

Procurador: Don Argimiro Vázquez Guillén.

Letrado: Don Manuel Vicente Bullón Minuto

Parte recurrida:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'AUTOBUSES URBANOS DEL SUR, S.A.'

Procurador:

Letrado:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS

SENTENCIA Nº 387/2016

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 335/2016, interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de abril de 2013 , recaída en el incidente concursal nº 493/13 del Concurso de acreedores nº 773/2011, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante,'CAIXABANK, S.A.'; y como apeladas, la entidad'AUTOBUSES URBANOS DEL SUR, S.A.', y laADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'AUTOBUSES URBANOS DEL SUR, S.A.', todas ellas, en su caso, defendidas y representada por los profesionales antes relacionados, sin que haya comparecido en esta instancia la mercantil 'TEINVER, S.L.'.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la administración concursal de la entidad 'AUTOBUSES URBANOS DEL SUR, S.A.' contra la concursada, 'CAIXABANK, S.A.' y la mercantil 'TEINVER, S.L.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

'1) Se rescinda y declare ineficaz y sin efecto alguno el aval solidario otorgado por la concursada el 13 de noviembre de 2009 en garantía del contrato de cuenta de crédito, número NUM000 celebrado entre LA CAIXA y TEINVER por importe de 10.000.000 euros, novado el 20 de noviembre del mismo año, ampliándose el límite disponible hasta 15.000.000 euros.

2) Se rescinda y declare ineficaz y sin efecto alguno la prenda sobre los derechos de crédito de BUSURSA derivados de las concesiones administrativas del servicio público de transporte de viajeros de que era titular en aquel momento, otorgada por la concursada el 13 de noviembre de 2009 en garantía del contrato de cuenta de crédito, número NUM000 celebrado entre LA CAIXA y TEINVER por importe de 10.000.000 euros, novado el 20 de noviembre del mismo año, ampliándose el límite disponible hasta 15.000.000 euros.

3) En consecuencia, se rescinda y deje sin efecto el pago efectuado por la concursada de la deuda de TEINVER mediante los cheques bancarios emitidos a favor de LA CAIXA el 10 de enero de 2010 por importe de 12.825.320,41 €, condenando a esta última a retrotraer ese pago e ingresar en la cuenta de la concursada intervenida por esta Administración concursal el citado importe incrementado con el interés legal del dinero desde aquella fecha hasta us efectivo ingreso en dicha cuenta.

4) Se condene a estar y pasar por las anteriores declaraciones a los codemandados, a todos los efectos legales.

5) Se imponga a la parte demandada que se opusiere a las pretensiones ejercitadas el pago de las costas procesales en pro de la masa.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia con fecha 2 de abril de 2013 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando la demanda interpuesta por la administración concursal del concurso de Autobuses Urbanos del Sur, S.L. frente a Autobuses Urbanos del Sur, S.L. representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y Caixabank, S.A. representado por el procurador Sr. Montero Retier y Teinver, S.L., debo rescindir la fianza prestada por la concursada, así como la prenda sobre derechos de crédito de Autobuses Urbanos del Sur, S.L. sobre concesiones administrativas del servicio público de transporte de viajeros de que era titular en dicho momento constituida en garantía de deuda ajena y demás obligaciones asumidas por la concursada a favor de Caixabank, S.A. en el contrato otorgado en Madrid en fecha 13 de noviembre de 2009 sobre la cuenta de crédito, número NUM000 celebrado entre Caixabank, S.A. y Teinver, S.L. por importe de 10.000.000 euros, novado el 20 de noviembre del mismo año, ampliándose hasta 15.000.000 euros y debo rescindir el pago efectuado a Caixabank, S.A. por Autobuses Urbanos del Sur, S.L. mediante cheques bancarios emitidos por Autobuses Urbanos del Sur, S.L. a favor de Caixabank, S.A. en fecha 10 de enero de 2010 por importe de 12.825.320,41 euros, condenando a la demandada Caixabank, S.A. a reintegrar dicho importe mediante su ingreso con sus intereses desde dicha fecha en la cuenta intervenida por la administración concursal por considerar el acto perjudicial para la masa activa, al tratarse de un acto gratuito. Todo ello sin hacer expresa condena en costas.'.

TERCERO.-Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de la demandada 'CAIXABANK, S.A.' se formuló recurso de apelación. Admitido el recurso por el mencionado juzgado, al que formuló oposición la administración concursal, se elevaron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 17 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Para la adecuada resolución del recurso de apelación resulta necesario fijar los siguientes hechos probados que, en esencia, no son discutidos por las partes:

1.- El día 13 de noviembre de 2009 LA CAIXA (en la actualidad, 'CAIXABANK, S.A.') y TEINVER, S.L.', como acreditada, suscribieron un contrato de cuenta corriente con el límite de 10.000.000 euros y vencimiento el día 13 de febrero de 2010 (documento nº 1 de la demanda).

2.- En el mismo acto del otorgamiento del referido contrato, la acreditada fue afianzada solidariamente por la concursada (anexo 1 de la póliza de crédito) que, además, constituyó un derecho real de prenda sobre los derechos de crédito o de cobro que ostentaba en virtud de las concesiones administrativas de servicios de transporte de las que en ese momento era titular (anexo 2 de la póliza de crédito). Asimismo, en el párrafo segundo de la estipulación tercera de este último anexo la concursada se comprometió'... a destinar el importe obtenido de cualquier enajenación autorizada de las Concesiones a la cancelación total del Crédito o, en su caso, a la reducción parcial del Límite de Crédito'.

3.- El día 16 de noviembre de 2009, 'TEINVER, S.L.', con cargo a la cuenta de la póliza de crédito reseñada, efectuó una transferencia en favor de 'VIAJES MARSANS, S.A.' por importe de 9.840.000 euros, cuya copia obra unida al documento nº 1 de la demanda (folio 41 de los autos).

4.- Con fecha 20 de noviembre de 2009 se amplió el límite de crédito de la póliza hasta la suma de 15.000.000 euros, asumiendo los garantes y, entre otros, la concursada, la ampliación de sus respectivas garantías hasta el nuevo límite (documento nº 2 de la demanda).

5.- El día 10 de enero de 2010 la concursada vendió a la entidad 'AVANZA INTERURBANOS, S.L.U.' una de las concesiones administrativas sobre cuyos derechos de crédito o pago se había constituido la prenda a favor de 'CAIXABANK, S.A.', por lo que, conforme a lo pactado, se abonó a la acreedora la suma de 12.825.320,41 euros, adeudados por la acreditada 'TEINVER, S.L.' en virtud de la línea de crédito garantizada por la prenda.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en primera instancia acuerda la rescisión de la fianza, de la prenda y de las demás obligaciones asumidas por la concursada en favor de 'CAIXABANK, S.A.', así como del pago efectuado por la concursada en favor de la entidad financiera en la cuantía de 12.825.320,41 euros. Considera la sentencia que estamos ante un acto a título gratuito al no tener aparejada la operación ventaja alguna para la concursada, por lo que de conformidad con el artículo 71.2 de la Ley Concursal se presumeiuris et de iureel perjuicio para la masa activa. Por lo demás, mantiene que declarado inicialmente el concurso voluntario por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid con fecha 28 de enero de 2011, los actos rescindidos tuvieron lugar dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, en tanto que el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, que dicta la sentencia ahora recurrida, en su auto de fecha 2 de marzo de 2012 se limitó a declarar el carácter necesario del concurso previamente declarado por el Juzgado de lo Mercantil nº 4, convalidando expresamente la validez de todas las actuaciones realizadas por este último Juzgado desde el día 28 de enero de 2011.

Frente a la sentencia se alza la demandada 'CAIXABANK, S.A.' que interesan su revocación y la desestimación de la demanda sobre la base de las siguientes alegaciones: a) infracción del artículo 71.4 de la Ley Concursal y del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en tanto que los actos impugnados no se otorgaron a título gratuito; b) infracción del artículo 71.4 de la Ley Concursal y del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en tanto que negado el carácter gratuito de los actos impugnados, la administración concursal no ha acreditado el perjuicio patrimonial, sin que, por otra parte, la entidad bancaria ejecutara las garantías cuya rescisión se acuerda por la sentencia; c) inexistencia de perjuicio; d) inescindibilidad de las garantías respecto de la operación de crédito garantizada; e) infracción del artículo 18 de la Ley Concursal y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en tanto que los actos rescindidos se realizaron fuera del periodo de los dos años computado desde la fecha en que debe entenderse declarado el concurso por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

La administración concursal se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación y la confirmación de la resolución apelada

TERCERO.-Por elementales razones sistemáticas analizaremos en primer lugar la última de las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación pues, su acogimiento, determinaría la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda al no ser susceptibles de rescisión concursal los actos impugnados por haber sido realizados fuera de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

El tribunal carece de los antecedentes necesarios para tomar puntual conocimiento de las infracciones denunciadas por la parte apelante por la sencilla razón de que ni siquiera se han aportado al incidente no ya las actuaciones seguidas en el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid que, al parecer, declaró el concurso voluntario de la entidad 'AUTOBUSES URBANOS DEL SUR, S.A.' tras la comunicación del entonces vigentes artículo 5.3 de la Ley Concursal efectuada con posterioridad a una solicitud de concurso necesario que había sido turnada al Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid y que estaba pendiente de resolución, sino que ni siquiera se ha aportado el auto de declaración de concurso voluntario dictado por el referido Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, ni tampoco el dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 que, al parecer, lo transformó en necesario convalidando las actuaciones tramitadas ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4.

En todo caso, según se mantiene en la sentencia apelada sin que haya motivo alguno para cuestionarlo, el auto del Juzgado de lo Mercantil nº 7 dictado con fecha 2 de marzo de 2012 se limitó a declarar el carácter necesario del concurso previamente declarado por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, acomodando lo ya actuado a dicha declaración y convalidando expresamente lo actuado en el Juzgado de lo Mercantil nº 4 desde la declaración de concurso.

Siendo firme el auto dictado con fecha 2 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid no cabe cuestionarlo en sede de un incidente en el que se ha ejercitado la acción rescisoria concursal.

Si la apelante no estaba conforme con el contenido de la reseñada resolución firme lo que debió promover es un incidente extraordinario de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con intervención de todos aquellos que estuvieran personados en el concurso.

No cabe desconocer el contenido de una resolución judicial firme porque en la contestación a una demanda de reintegración concursal se mantenga su nulidad que, por lo demás, ni siquiera se pedía en el suplico de la contestación a la demanda.

CUARTO.-El carácter oneroso de las garantías intragrupo contextuales o coetáneas a la concesión del crédito ha sido afirmado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, conformada, entre otras, por las sentencias de fecha 30 de abril de 2014 , 21 de julio de 2014 , 2 de junio de 2015 ( recursos 1471/2013 y 1732/2013 ) y 3 de junio de 2015 (recursos 1912/2013 y 2012/2013 ).

En el supuesto de autos no se discute que las garantías objeto de rescisión se prestaron por la concursada de forma coetánea a la concesión del crédito a la entidad 'TEINVER, S.A.'. Tampoco se cuestiona que ambas sociedades forman parte del grupo MARSANS.

La concursada es titular del 83,33% del capital social de la entidad 'EMPRESA MANCOMUNADA DE TRANSPORTES, S.A.' que, a su vez, es titular del 43,43% de la acreditada 'TEINVER, S.L.'. Por otra parte, la concursada tiene el 52,61% del capital social de la mercantil 'TRAVEL BUS, S.A.' que, a su vez, es titular del 70% de la entidad 'VIAJES MARSANS, S.A.', que recibió una muy relevante suma del importe del crédito dispuesto por la acreditada (9.840.000 euros), ostentando esta última el 16,30 % del capital social de 'VIAJES MARSANS, S.A.', sociedades todas ellas integradas en el grupo MARSANS controlado por los Sres. Alejo y Celestino .

Como ya señalamos en nuestras sentencias de 18 de julio de 2014 y 9 de octubre de 2015 , a efectos de valorar la gratuidad u onerosidad de la garantía entre sociedades del mismo grupo empresarial no es preciso atenernos al concepto legal de grupo que resulta de la Disposición Adicional sexta de la Ley Concursal que se remite al artículo 42.1 del Código de Comercio , en tanto que tal interés de grupo no sólo es predicable de ese concreto concepto legal de grupo. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 precisa que:«... el fenómeno de la actuación coordinada de los grupos societarios -no necesariamente tributarios de cuentas anuales e informe de gestión consolidables y sin necesidad de que concurran relaciones de dominio ni los requisitos que justificarían el levantamiento del velo-, hace que las llamadas garantías contextuales prestadas a favor de sociedades del mismo grupo, como regla, deban entenderse como 'operaciones de grupo' en las que la existencia o no de perjuicio debe valorarse en tal marco.».

Prestadas las garantías por la concursada en favor de otra sociedad del mismo grupo con carácter simultáneo o contextual a la concesión del crédito debe rechazarse la aplicación de la presunción de perjuicio contenida en el artículo 71.2 de la Ley Concursal por ser oneroso el acto de disposición impugnado.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 , seguida por las demás antes citadas, señala que:'La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía.Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero.'(énfasis añadido).

QUINTO.-Rechazado el perjuicio con fundamento en la gratuidad del acto impugnado y sin que se haya invocado ninguna otra presunción, la apelante, en el segundo apartado del primero de los motivos del recurso, considera que corresponde a la administración concursal acreditar el perjuicio.

Conforme al artículo 71.4 de la Ley Concursal , si el acto impugnado no está amparado por alguna de las presunciones de perjuicio para la masa activa previstas en los apartados anteriores del citado precepto, la prueba del perjuicio recae sobre quien ejercita la acción, en este caso, sobre la administración concursal.

Tratándose de una garantía por deuda ajena, en principio, el acto es perjudicial para la masa activa porque supone un sacrificio patrimonial injustificado en la medida en que el garante compromete su patrimonio o, en su caso, los bienes sobre los que aquélla recae, para el pago de una deuda ajena.

En este contexto, corresponde a quien niega el perjuicio acreditar que el acto impugnado no implicó un sacrificio patrimonial injustificado por existir algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante, ya sea directo o indirecto.

El recurrente en este apartado también alude a que el pago que se rescinde no fue consecuencia de la ejecución de la fianza ni de la prenda de derechos de crédito cuya rescisión también se acuerda en la sentencia, sino que dicho pago se produjo de conformidad con lo acordado en la estipulación tercera del anexo a la póliza de crédito por el que se constituyó la prenda, por lo que a juicio de la apelante la acción ejercitada no puede tener como consecuencia, ni en el caso de que fuera estimada, la condena a reintegrar la suma reclamada.

Sin perjuicio de que desde un punto de vista sistemático solo tendría sentido examinar esta alegación de mantenerse la rescisión de las garantías, lo cierto es que la alegación integra una cuestión nueva vedada por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la contestación a la demanda no se introdujo este argumento para fundamentar la improcedencia de la rescisión del pago. Es más, en las páginas 10 y 11 de la demanda se indica que'esta cuestión-que el pago se efectuara en cumplimiento de la estipulación tercera del anexo y no como consecuencia de la ejecución de la prenda-no tiene transcendencia alguna a los efectos de la acción ejercitada'.

En todo caso, la prenda se constituyó sobre los derechos de cobro o crédito que la concursada tenía en virtud de determinadas concesiones, obligándose a no vender, transferir, ceder o, en general disponer o gravar las concesiones o los derechos sobre las mismas, sin la previa autorización de la entidad financiera y en caso de que se produjera la venta autorizada de la concesión, la pignorante estaba obligada a destinar el importe obtenido a la cancelación del crédito o, en su caso, a su reducción parcial.

Resulta patente que el pago efectuado por la concursada se efectuó como consecuencia del cumplimiento voluntario de las obligaciones asumidas al constituir la prenda cuya rescisión también se pretende, resultando por completo irrelevante que no fuera consecuencia de la ejecución de la garantía por la entidad financiera.

SEXTO.-La demandada apelante niega la existencia del perjuicio en atención a la existencia de interés de grupo al que pertenecen la acreditada ('TEINVER, S.L.'), la garante (la concursada) y la beneficiaria de una parte sustancial de crédito dispuesto por la acreditada ('VIAJES MARSANS, S.A.'), siendo la concursada socia indirecta tanto de la acreditada como de la beneficiaria del pago, todo ello con unidad de dirección y de dirección, caja única y financiación cruzada entre las empresas del grupo, destacando que, al tiempo de la operación impugnada, 'TEINVER, S.L.' había concedido préstamos a la concursada por importe de 14 millones de euros, deuda que resultó cancelada al tiempo de la operación de financiación otorgada por la ahora apelante.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 , el hecho de que la garantía constituida en favor de tercero sea onerosa por tratarse de una garantía intragrupo contextual no excluye la existencia de perjuicio para la masa y añade:

'8.-El perjuicio para la masa consiste en el sacrificio patrimonial injustificado del deudor que posteriormente es declarado en concurso.

Para decidir si ha existido un sacrificio injustificado del patrimonio del garante, que posteriormente, tras la declaración de concurso, constituirá la masa activa de dicho concurso, ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía.

No ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto.

9.-En las garantías contextuales intragrupo puede considerarse excluida la existencia de perjuicio patrimonial si existe una atribución patrimonial, siquiera indirecta, a favor de la sociedad garante, de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía.

Pero la simple existencia de un grupo de sociedades no es por si sola justificativa de la existencia de esa atribución o beneficio patrimonial que excluya el perjuicio en la constitución de la garantía. No basta, pues, la invocación en abstracto del 'interés de grupo' para excluir la existencia de perjuicio en la constitución de una garantía intragrupo, es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por el garante. Es más, en ocasiones, algunos resultados provechosos para el 'interés del grupo' pueden lograrse a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas, lo que los acreedores de estas no están obligados a soportar.

Cada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un 'patrimonio de grupo', ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo.

No puede aceptarse por tanto la afirmación de la recurrente de que no existe perjuicio para la masa porque el grupo societario de la concursada y, por ende, la concursada, han percibido una cuantiosa suma de dinero por los préstamos con relación a los cuales se constituyeron las hipotecas. El dinero lo ha recibido la otra sociedad. No lo ha recibido 'el grupo', que carece de personalidad como tal, ni la concursada, que se limitó a hipotecar su nave industrial para garantizar el préstamo concedido a la otra sociedad, y las sentencias de instancia consideran probado que la concursada no recibió contraprestación alguna, pues tales préstamos no sirvieron siquiera para que la prestataria saldara la deuda que mantenía con la garante, la posteriormente declarada en concurso.'.

La aplicación de los anteriores razonamientos al supuesto de autos conducen a rechazar la justificación del sacrificio patrimonial derivado de la prestación de garantía por deuda ajena.

La mera existencia de grupo no permite excluir la existencia de perjuicio en la constitución de una garantía intragrupo sino que es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por el garante.

El hecho de que la concursada sea socio indirecto de la acreditada (tiene un 83,33% del capital de una sociedad que ostenta el 43,43% de la acreditada) no determina que el sacrificio que deriva de la concesión de la garantía sea justificado. La concesión y disposición del crédito por la acreditada no supone por sí misma ventaja alguna para la concursada al generarse un activo y paralelamente un pasivo en la indirectamente participada que no supone incremento patrimonial alguno del valor de la participación de la concursada.

Respecto de la aplicación dada a la cantidad dispuesta, solo consta que la acreditada destinó la suma de 9.840.000 euros a la entidad 'VIAJES MARSANS, S.A.', también participada indirectamente por la concursada (tiene el 52,61% de una sociedad que ostenta el 70% del capital social de la beneficiaria de la transferencia), estando esta última también declarada en concurso, sin que conste el concepto por el que recibió tan importante cantidad de dinero ni el destino dado a la suma recibida.

Tampoco puede sostenerse la ventaja patrimonial en la alegación de existencia de tesorería o caja única sin mayor desarrollo argumental, la cual por sí misma podría perjudicar a unas sociedades en beneficio de otras, ni tampoco en el hecho de que al tiempo de la concesión del crédito garantizado por la concursada, la acreditada tuviera concedidos préstamos a la concursada, que se cancelaron en esa época, por importe de 14 millones de euros. Esto es, a falta de mayor especificación, si se cancelaron es porque la concursada los devolvió y, además, garantizó una operación de financiación de 'TEINVER, S.L.', completamente desvinculada de la devolución de aquéllos préstamos, por la que la concursada como garante tuvo que abonar a la entidad financiera la suma de 12.825.320,41 euros. Por lo demás, se ignora por completo la razón por la cual la existencia de la acreditada era necesaria para la viabilidad futura de la concursada.

En definitiva, la operación impugnada no ha supuesto ventaja alguna, directa o indirecta, para la concursada que garantizó una operación de crédito de otra sociedad del grupo de la que no resultaba ninguna atribución patrimonial en favor de la concursada.

Dentro de este apartado, la recurrente, con apoyo en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla de fecha 8 de abril de 2013 , menciona el artículo 71.5 de la Ley Concursal para concluir, sin el menor desarrollo argumental, que la concesión de garantías contextuales intragrupo tiene encaje en dicho precepto como acto ordinario de la actividad de la concursada.

No compartimos esta argumentación. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2015 :'El art. 71.5 LC , ya desde su originaria redacción, expresamente excluye de la rescisión concursal todos aquellos actos que constituyen o forman parte de la actividad profesional o empresarial del deudor, y prejuzga que esta consideración de ordinarios excluye el perjuicio. Con ello, la ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso que, por formar parte de su giro y tráfico ordinario, se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor.

El precepto exige la concurrencia de una doble condición: deben tratarse de actos ordinarios ligados a la actividad empresarial del deudor concursado y, además, deben haber sido realizados en condiciones normales.'.

Ni siquiera desde el punto de vista argumental se trata de justificar la concurrencia de dichos presupuestos, lo que conduce al fracaso de la alegación ahora examinada y con más razón cuando el objeto social de la concursada (que figura al folio 262 vuelto, y que está vinculado a la explotación de concesiones administrativas) no guarda la menor relación con el otorgamiento de garantías.

SÉPTIMO.-La apelante rechaza que puedan rescindirse la garantías otorgadas por la concursada manteniendo simultáneamente la operación de crédito de las que aquéllas son accesorias.

La cuestión de la inescindibilidad de las garantías ha sido rechazada por la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 cuando señala que: 'No puede aceptarse que la garantía cuya rescisión se solicita y el negocio jurídico garantizado son inescindibles, como alega la recurrente. Al igual que sucede cuando se rescinde una garantía real constituida para garantizar una obligación preexistente, en el caso de garantía a favor de tercero, el préstamo, que ha sido concertado entre el acreedor y un tercero ajeno a la concursada, queda incólume, sin perjuicio de que el prestamista pueda exigir al prestatario las consecuencias que se deriven de la rescisión de la garantía real.

Esta solución de la escisión no es excepcional en el régimen de reintegración del concurso, puesto que la rescisión de un acto de disposición unilateral, como el pago o la compensación, no conlleva la rescisión del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado, por lo que la rescisión afecta exclusivamente al pago o a la compensación, surgiendo para el acreedor beneficiado por el pago o la compensación la obligación de restituir la cantidad cobrada o compensada, sin que pierda su derecho de crédito, que deberá ser reconocido como crédito concursal .

El préstamo respecto del que se ha constituido la garantía real por quien después es declarado en concurso, es un negocio jurídico celebrado entre un tercero y el acreedor beneficiado por la garantía, que no resulta afectado por la declaración de concurso del garante.'.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación, por otros argumentos, de la resolución apelada, de cuya parte dispositiva debe suprimirse la mención relativa al carácter gratuito del acto impugnado, sin que ello implique una estimación parcial del recurso, por ser dicha mención ajena al fallo de la sentencia e integrar o reproducir la fundamentación jurídica que, en este particular, no se comparte, manteniéndose la rescisión de los actos impugnados por su carácter perjudicial sin apoyo en la presunción acogida en la sentencia apelada.

OCTAVO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición al apelante de las costas causadas con su recurso, todo ello en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Miguel Ángel Montero Reiter en nombre y representación de la entidad'CAIXABANK, S.A.'contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid el día 2 de abril de 2013, recaída en el incidente concursal nº 493/13 del Concurso de acreedores nº 773/2011, del que este rollo dimana.

2.- Confirmar la parte dispositiva de la sentencia dictada en primera instancia, suprimiendo la mención:'... al tratarse de un acto gratuito'.

3.- Imponer al apelante las costas ocasionadas con su recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.