Sentencia Civil Nº 454/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1173/2015 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001173/2015

M

SENTENCIA NÚM.: 454/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a seis de abril de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 001173/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000087/2015, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a DEFUSERFIN SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS, representado por el Procurador de los Tribunales ROBERT ROSELLO PLANELLES, y asistido del Letrado MANUEL JOSÉ FORCADA FERRER y de otra, como apelados a BANKIA SAU representado por el Procurador de los Tribunales ANTONIO BARBERO GIMENEZ, y asistido del Letrado ROCIO LAMAS ALVARO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por DEFUSERFIN SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 27/07/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador Sr. Roselló Planelles en la representación que ostenta de su mandante DEFUSERFIN SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada BANKIA S.A. de las pretensiones deducidas en su contra , no procediendo la nulidad de las clausulas contra ctuales invocadas. Todo ello con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DEFUSERFIN SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Defuserfin Sociedad Cooperativa de Consumidores y Usuarios en defensa de sus afiliados Carlos Miguel y Juan Ignacio presentó demanda contra BANKIA SAU para que se declarasen cláusulas abusivas determinadas condiciones generales habidas en el contra to de préstamo con garantía hipotecaria suscrito ante Notario por aquellos, como prestatarios, con la demandada, entidad prestamista, en fecha de 21/2/2006 y en el que la garantía inmobiliaria era la propia vivienda de los prestatarios; en concreto;

a) Estipulación 4ª- 2) apartado C, referido a comisiones en concepto de reclamación de posiciones deudoras al tipo del 18 euros por cada una de las cuotas impagadas, en todo o en parte que se liquidarán al cobro de las mismas;

b) Estipulación 5ª, apartado g) en cuanto impone a los prestatarios 'los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación'

c) Estipulación no financiera de Cesión de crédito, por la cual la Caja acreedora 'podrá ceder este crédito, en todo o en parte a cualquier persona o entidad, sin que tenga que notificarlo a la parte deudora, quien renuncia el derecho que al efecto le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria '

d) Estipulación 6ª, Interés de demora en cuanto se fijan en el incremento de seis puntos porcentuales el tipo de interés nominal anual ordinario y que los intereses capitalizados a los solo efectos de devengar nuevos réditos calculados al tipo de interés de demora expresado en ese párrafo

e) Estipulación 6ª bis sobre vencimiento anticipado por la entidad de crédito en el apartado a) Si la parte deudora 'no abona a su vencimiento en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en esta escritura'.

La entidad demandada se opuso a tal demanda alegando que en fecha anterior a la presentación de la demanda de este procedimiento ya había planteado demanda de ejecución hipotecaria seguida ante los Juzgado Primera Instancia de Nules en donde los ahora demandantes, ejecutados en ese proceso, habían formulado oposición invocando como cláusulas abusivas las mismas que ahora fundamentan la demanda.

En la audiencia previa el Juez rechazó concurrir la cosa juzgada o litispendencia.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil desestima la demanda rechazando que todas y cada una de las cláusulas denunciadas en la demanda sean abusivas, imponiendo las costas de la alzada a la parte demandante.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandante, mostrando su desacuerdo con el Juzgador en cuanto al carácter abusivo del pacto de vencimiento anticipado; del pacto de los gastos; del pacto de comisiones por reclamación de posiciones deudoras y del pacto de cesión de crédito, solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil por otra que estime la nulidad por abusivas de las cláusulas tratadas en la apelación.

SEGUNDO.-El Tribunal de la alzada da por reproducido el FD Tercero de la sentencia recurrida sobre la contra tación seriada con uso de condiciones generales de la contra tación y el control del carácter abusivo de tales cláusulas en contra tos entre profesionales y empresarios, así como la cita jurisprudencial que en tal fundamento de la recurrida se hace y debe apostillar que el carácter abusivo de una cláusula en un contra to entre profesional y consumidor, puede ser adoptada por medio de dos vías; una porque el pacto esté inmerso en las cláusulas que la Directiva 93/13/CEE signa en su Anexo como indicativas de ser abusivas y que recoge, en cambio de forma imperativa, ('en todo caso') la Disposición Adicional Primera de la Ley de 26/1984 de defensa de consumidores y usuarios (aplicable dada la fecha del contra to enjuiciado) (actualmente fijadas en los artículos 85 a 91 del TR-LGDCU o por aplicación de los criterios generales de abusividad ( artículo 3-1 y 4-1 de la Directiva y artículo 10 bis de la Ley 26/1984 , hoy en el artículo 82 del TR-LGDCU ).

Entrando en el análisis de las cláusulas contra ctuales que refiere el recurrente y siguiendo su orden de planteamiento en pliego de apelación, la primera de ellas (estipulación sexta bis) es la del vencimiento anticipado como facultad de la entidad bancaria prestamista para el caso de que el prestatario no abone a su vencimiento total o parcialmente algunas de las amortizaciones de capital o intereses. La sentencia recurrida centra que tal pacto no resulta abusivo dado que el Banco hizo uso del mismo cuando se adeudaban más de tres cuotas impagadas y el recurrente invoca el error en tal criterio de aplicación, a tenor del auto del TJUE de 11/6/215.

La Sala debe tener presente que entre partes se ha entablado previamente a este proceso ordinario el juicio de ejecución hipotecaria en el Juzgado Primera Instancia Nules con número 963/2013 , en el que los ahora demandantes, ejecutados en tal proceso, plantearon oposición deduciendo como nulas por abusivas los mismos pactos que ahora en este proceso declarativo solicitan sean así declarados. A mayor abundamiento, consta que en tal proceso judicial el Juzgado resolvió la oposición, no examinado por no ser objeto de tal trámite los pactos de comisiones, costas y la notificación en caso de cesión de crédito, pero si resolviendo el carácter abusivo del pacto del vencimiento anticipado que declaró válido y eficaz, rechazando se tratase de cláusula abusiva.

Este Tribunal entiende que es de aplicar el efecto de la cosa juzgada, (tal como invoca la parte demandada apelada en su alegación primera del escrito de oposición) a pesar de su rechazo en la audiencia previa, pero con clara vinculación en los razonamientos de la sentencia recurrida que reprocha al demandante no poder entablar este proceso ordinario cuando los temas objeto de la acción declarativa están abiertos en el proceso de ejecución, pero tal mecanismo de seguridad jurídica es una cuestión apreciable de oficio y este Tribunal entiende respecto a esta cuestión que concurre, porque aquellas cuestiones que se pueden plantear y resolver en aquel proceso de ejecución hipotecaria ( artículo 695-1-4ª de la Ley Enjuiciamiento Civil ) determina el efecto negtivo de cosa juzgada para el ulterior proceso declarativo, tal como ha fijado el Pleno del Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de noviembre de 2014 precisamente en el planteamiento de la nulidad del pacto de vencimiento anticipado fijado en un contra to de préstamo en un proceso declarativo tras seguirse el proceso de ejecución y ampara la aplicación ( artículo 222 Ley Enjuiciamiento Civil ) de tal mecanismo de seguridad jurídica al decir

" De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende,primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución">. Y continúa ;" A su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución , entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.">

Este criterio del Tribunal Supremo ha sido ratificado en las sentencias posteriores del alto Trbunal de 28/11/2014 y de 12/12/2014 , insistiendo con la concurrencia del efecto negativo de la cosa juzgada que deriva del pornunciamiento dictado en el proceso de ejecución sobre tema que posteriormente se insta el proceso declarativo.

Por tal razón, este Tribunal sin entrar a analizar el carácter abusivo de tal pacto de vencimiento anticipado debe rechazar el primer motivo del recurso de apelación al apreciar la cosa juzgada por estar resuelta la misma cuestión en resolución judicial en proceso de ejecución hipotecaria sin que se haya alegado que tal resolución no sea firme por estar recurrida.

Igualmente debe precisarse que tal efecto de cosa juzgada en contra de lo afirmado pro al parte apelada no afecta al resto de cláusulas denunciadas abusivas, toda vez que el art 695-1-4º de al Ley Enjuiciamiento Civil , impide que sean objeto de planteamiento en ese proceso vía oposición aquellas cláusulas que no fundamentan la ejecución o determina la cantidad exigible y las restantes denunciadas por la parte demandante en apelación no rellenan tales exigencias como asi, además, se resuelve en el auto solutorio de la oposición de tal proceso de ejecución y no fueron examinadas, razón por la cual es viable su control en esta proceso declarativo.

TERCERO.-Se insta de nulo por abusivo la cláusula 5 ª del contra to referido a los gastos en su apartado g) que impone a los prestatarios 'los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación'.

La Sala dado que la recurrida carece de motivación sobre este punto, debe resolver que dicho pacto es abusivo y por ende nulo conforme al artículo 10 bis de la Ley 19/1984 (actualmente el artículo 82 del TRLGDCU) Disposicion adcional Primera 21 de tal Ley pues las costas procesales en el proceso judicial se reglan por lo dispuesto en la Ley a fijar por los Tribunales, como así dispone el artículo 1168 del Código Civil remite a la Ley Procesal civil, por lo que constituye materia de orden público no disponible por las contra tantes. En concreto se trae a colación el razonamiento en este tema de la sentencia del Tribunal Supremo 23/12/2015 que sienta la nulidad pro abusivo de esta clase de pacto, al decir:

"En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contra tados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.">

Por otro lado, la imposición de gastos 'de otra naturaleza derivados del incumplimiento' resulta una expresión de los más ambiguo, indeterminada y confusa que incumple la concreción, sencillez y claridad que por imperativo legal ( art 10 Ley 26/1984 ) ha de tener la contra tación seriada y es motivo suficiente para fijar igualmente su nulidad.

CUARTO.-Se atacó en la instancia y se insiste en el recurso de apelación con la nulidad por ser abusiva del pacto 2-c en cuanto impone al prestatario cuando se constituya en mora, el devengo de una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas de 18 euros por cada uno de las cuotas impagadas, en todo o en parte, que se liquidará al cobro del mismo.

La sentencia fija que no reporta carácter abusivo dada la claridad del pacto y que el importe fijado es razonable y no desproporcionado.

La Sala discrepa del razonamiento del Juzgador, en primer lugar, porque el dato de que la cláusula sea clara en su dicción no resta para enjuiciar su carácter abusivo con los elementos que fija el artículo 10 y 10 bis de la Ley 19/1984 y el artículo 4 de la Directiva 93/2012en cuanto que genere un desequilibrio en perjuicio del consumidor atendida la regla de la buena fe.

Por un lado, para el caso de demora por retraso en cualquiera amortizaciones del capital ya se imponen respecto a las cantidades impagadas, un tipo de interés de demora significativo de incrementar en seis puntos el tipo de interés nominal anual ordinario y se duplica tal pena con la comisión aplicable por concurrir en mora, lo que implica sancionar dos veces por incurrir en mora, lo que resulta en claro desequilibrio y en perjuicio del consumidor. Por otro, implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse en mora, cuando la comisión solo es devengable conforme a la normativa sectorial por la prestación de un servicio que es lo que legitima a tal cobro (que no se explicita en contra de al exigencia de concreción del artículo 10 1 apartado a de la mentada Ley ), pero no su aplicación automática. En tercer lugar se fija un importe, prescindiendo del coste particular del servicio (no explicitado) que se presta. Razones por las que dicho pacto resulta nulo por abusivo.

QUINTO.-Por último el recurso de apelación refiere al pacto no financiero de 'Cesión de Crédito' por el que 'La Caja acreedora podrá ceder este crédito, en todo o en parte, a cualquier persona o entidad, sin que tenga que notificarlo a la parte deudora, quien renuncia el derecho que al efecto le concede el art 149 de la Ley Hipotecaria '.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil razona que tal pacto es abusivo incluso con remisión a la posición del Tribunal Supremo; pero no refleja tal decisión en el fallo por la razón de que en el proceso de ejecución ha sido entablado por la entidad prestamista y no por otra entidad a quien haya cedido el crédito.

La nulidad de esta clase de pacto por razón de su carácter abusivo está ya fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 16/12/2009 , al decir;

"....que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001 ); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contra ctuales (S. 15 de julio de 2.002 ). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contra to de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contra tos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contra to. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).">

La razón por la que el Juez enerva finalmente la declaración de abusividad, no puede ser compartida por la Sala. El carácter abusivo de la cláusula conforme al artículo 4 de la Directiva 93/13 debe ser examinado y decidido conforme a las circunstancias del contra to a la hora de su celebración y no en la fase de ejecución del contra to. Por ende si el Juzgador ha apreciado que tal renuncia contra ctual del consumidor a un derecho que tiene expresamente reconocido legalmente es abusivo, debió reflejarlo y declararlo en el fallo de la sentencia. Amén de ello, el argumento de que Bankia sea la entidad ejecutante en proceso de ejecución hipotecaria no resta la eficacia de tal pacto pues nada impide que un crédito sometido a un proceso judicial sea objeto de cesión, por lo que la nulidad por abusiva de tal pacto adquiere verdadera virtualidad.

SEXTO.-Por las consideraciones expuestas procede estimar en parte el recurso de apelación que conlleva la estimación parcial de la demanda y por tanto en orden a las costas procesales de la instancia cada parte correrá con las causadas a su instancia y las comunes por mitad de acuerdo con el artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil , sin pronunciamiento de las causadas en la alzada por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 Valencia de 27/7/2015 en proceso ordinario 87/2015, revocamos parcialmente dicha resolución y con estimación parcial de la demanda, declaramos nulas por ser abusivas y por ende apartadas y excluidas del contra to de préstamo hipotecario de 21/2/2006 suscrito ante Notario por los litigantes, las siguientes cláusulas;

a) Cláusula 4ª, sobe comisiones, apartado 2 .c:2 'Cuando se constituya en mora la parte deudora, se devengará, una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas de 18 euros por cada una de las cuotas impagadas , en todo o en parte, que se liquidará el cobro de las mismas..'

b) Cláusula 5ª, respecto a Gastos, apartado g; 'Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación..'

c) Cláusula 4 no financiera 'La Caja acreedora podrá ceder este crédito en todo o en parte, a cualquier persona o entidad, sin que tenga que notificarlo a la parte deudora, quien renuncia el derecho que al efecto le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria '.

No se efectúa pronunciamiento de costas procesales en primera y segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.