Sentencia CIVIL Nº 36/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 296/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46017-41-1-2016-0003963
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 296/2017- S -
Dimana del Juicio Verbal Nº 000494/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALZIRA
Apelante: Dª. Mariola .
Procurador.- Dña. Mª. DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER.
Apelado: Dª. Nieves .
Procurador.- Dña. DESAMPARADOS E. CHELVI PEÑA.
SENTENCIA Nº 36/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
DñA SUSANA CATALAN MUEDRA
Magistrados/as
D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a quince de febrero de dos mil dieciocho .
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sra Dña. SUSANA
CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Verbal - 494/2016, promovidos por Dª. Nieves contra Dª. Mariola
sobre 'acción posesoria de recobrar ', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto
por Dª. Mariola , representado por el Procurador Dña. Mª. DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER y asistido
del Letrado D. RAMIRO BLASCO MORALES contra Dª. Nieves , representado por el Procurador Dña.
DESAMPARADOS E. CHELVI PEÑA y asistido del Letrado D. JOSE A.DE LA OLIVA MARRADES.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALZIRA, en fecha 6.2.2017 en el Juicio Verbal - 000494/2016 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que desestimando la excepcion procesal de falta de legitimación activa formulada por la parte demandada, y entrando en el fondo de la demanda sobre tutela sumaria de la posesión DEBO : 1.- Estimar la demanda formulada por Dña Nieves representada por la Procuradora Dña Desamparados E.Chelia Pena contra la demandada Dña Mariola representada por la Procuradora Dña Mª del Carmen Navarro Ballester. 2.- Declarar y declaro que ha lugar a la tutela sumaria de la posesión ejercitada y en consecuencia: A) Condenar a la demandada Dña Mariola a restituir a la demandante en la posesión de la pared divisoria existente en el lindero de los inmuebles de los que ambas son propietarias, eliminando la placa que se ha colocado en la mencionada pared, y en concreto a tenor de las aclaraciones efectuadas en el acto del juicio: A.1.- Retirando de la vertical de separación entre ambos patios los paneles tipo sandwich totalmente opacos con lo que se ha cegado y que impide la ventilación e iluminación que hasta la fecha de ejecución de la obras existía ( foto nº 4 del informe pericial Sr Juan Francisco Folio 102) A2.- Retirando o demoliendo la sobreelevación de la pared divisoria a la altura del casetón de la escalera de la vivienda del NUM000 ( foto nº 5 del informe pericial Sr Juan Francisco folio 102). B) Requerir a la demandada Dña Mariola para que se abstenga en lo sucesivo de realizar actos idénticos o similares que afecten a la posesión de la pared divisoria existente entre las dos edificaciones. C ) Con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada. 3.- Sin que la presente sentencia que pone fin al juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión produzca el efecto de COSA JUZGADA. .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Mariola , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª. Nieves . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 17.1.2018.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que este Tribunal comparte y que matiza como a continuación se expone:
PRIMERO. - La sentencia dictada estima la demanda deducida en solicitud de la tutela sumaria de la posesión ostentada por la demandante de toma de luces y aireación a través del patio de luces del colindante, derecho que ha sido vulnerado por la demandada al elevar sobre la pared divisoria de propiedades mediante un panel traslúcido y mediante cubrición en parte del patio de luces de su propiedad, con los pronunciamientos inherentes a tal declaración. Y frente a ella, se alza el demandado sosteniendo ante esta instancia, en síntesis, que el procedimiento utilizado por el actor es inadecuado para ventilar la pretensión, pues en realidad denuncia la perturbación por el demandado de una presunta servidumbre que el actor no ostenta, debiendo haber formulado una negatoria de servidumbre; que si la pared sobre la que se ha colocado la pieza traslúcida es medianera -lo que niega--, no puede prosperar la acción ejercitada frente a un condómino, por lo que el actor no está legitimado activamente para el ejercicio de la acción, sin que a la contestación ofrecida por el demandado al acto de requerimiento del actor pueda otorgársele efectos de un reconocimiento extrajudicial de tal legitimación; y, finalmente, que el actor no ha acreditado el derecho de propiedad sobre la pared, ni el acto de despojo ni el 'animus spoliandi', resultando así acreditado con la prueba practicada.



SEGUNDO.- Y procede la desestimación de la sostenida de nuevo ante esta instancia inadecuación del procedimiento elegido por el actor para ventilar la cuestión debatida. El actor formula demanda en reclamación de la tutela sumaria de su derecho a ser restituida en la posesión de la pared divisora existente en el lindero de los inmuebles, de los que ambas son propietarias, con eliminación de la placa que se ha colocado en la mencionada pared, así como para que se abstenga en lo sucesivo de realizar actos análogos que afecten a su posesión, haciendo constar que ha elevado mediante placa traslúcida la dicha pared divisoria de los patios de luces colindantes, cubriendo parte del techo de su edificio y dificultando con ello al actor la toma de aire y de luces a través del patio de luces de la demandada. Es decir, ejercita la acción de retención de la posesión del derecho a tomar luces y aireación a través del patio de luces del colindante, apoyando tal derecho en la propiedad común de la pared divisoria de propiedades, exclusivamente como tal pared que separa ambas propiedades y no como causa del derecho a detentar las luces y aireación a través del vecino, por lo que el procedimiento es adecuado para dilucidar si con anterioridad a la elevación por la demandada de la pared mediante placa traslúcida, la actora tomaba tales luces y aireación, si la demandada ha ejecutado actos que perturban tal toma y lo ha hecho consciente de tal perturbación ('animus spoliandi'), por lo que el procedimiento es el adecuado para el ejercicio de tal pretensión, sin perjuicio del derecho del actor para instar la declaración de su derecho (confesoria de servidumbre) y del del demandado a solicitar la declaración de su inexistencia (negatoria de servidumbre), en todo caso a hacer valer -ahora sí-en el procedimiento declarativo al que alude el demandado y ahora apelante.



TERCERO.- Y en lo que a la falta de legitimación activa se refiere, por no ser titular el actor de derecho a ejercitar la acción, dada la naturaleza común o privativa del demandado de la pared sobre la que ha apoyado la placa traslúcida, la legitimación 'ad procesum' que denuncia afecta directamente a los presupuestos para el ejercicio de la acción ejercitada, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento civil , por lo que constituye un supuesto de falta de legitimación 'ad causam' y, como tal, se dilucida su concurrencia con el fondo de la cuestión debatida, considerando que, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, con apoyatura en el Código civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 250.1-4 º de esta última), como se ha expuesto, el presente juicio tiene por objeto la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho frente al despojante o perturbador de su disfrute, por lo que no se admiten más puntos de debate que los concernientes a la mera posesión de hecho y a la realización de actos de perturbación o despojo, siendo estos dos elementos, junto a que no haya transcurrido un año a contar desde el acto de despojo para el ejercicio de la acción posesoria, los que deben concurrir para su éxito de la acción ( artículo 439-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no debiendo ni pudiendo, pues, cuestionarse por esta vía del juicio verbal ni el derecho de dominio ni el propio derecho a poseer, sino el mero hecho de poseer. Y sentada tal premisa, constituyen requisitos para el éxito de la acción ejercitada, de acuerdo con lo establecido en el invocado artículo 250-1º de la Ley procesal civil , y en los artículos 447 y 439 de la propia Ley, 38 de la Ley Hipotecaria y 446 y 460-4º del Código civil : 1º) Que el demandante se halle en la posesión o tenencia material de la cosa de la que dice haber sido perturbado o despojado, bien entendido que la 'posesión' ha de ser interpretada en su más amplio concepto, por comprender, a efectos de la protección impetrada, incluso, como sostiene la doctrina, la simple tenencia y mera detentación. 2º) Que el demandado haya perturbado o despojado al actor en la posesión o tenencia del demandante, de tal modo que la acción deviene inocua cuando no existe perturbación o despojo, concibiéndose éstos, tanto doctrinal como positivamente, como la realización de actos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente, con la privación total o parcial del goce de la cosa o derechos poseídos o en un riesgo de que tal alteración se produzca, y llevados a cabo contra o sin la voluntad del poseedor, lo que significa que el despojo o acto de amenaza del mismo deben ir precedidos y acompañados de un 'animus spoliandi', reputando como tal la conciencia que el despojante o perturbador tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario o indebido, sin título adecuado que lo autorice.

Y 3º) Que la acción se ejercite en el plazo de un año desde la perturbación o el despojo, constituyendo la observancia de tal plazo ( artículo 439.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) verdadero presupuesto de admisibilidad del escrito inicial, cuya no concurrencia produce los efectos señalados en el propio precepto, esto es, la inadmisión de la demanda, lo que significa: en primer lugar, que nos hallemos ante un plazo de caducidad -que no de prescripción--, acorde con la proclamación del artículo 460-4º del Código civil , y como tal no susceptible de interrupción y de transcurso fatal, aun cuando no fuere conocido el acto del despojo por el propio actor; en segundo lugar, que es apreciable de oficio por el propio Juzgador, impuesto por el precepto procesal invocado y de orden público procesal, es decir, ajeno en sí mismo a los principios de rogación y dispositivo, lo que conlleva que en el caso de revelarse con posterioridad a la admisión de la demanda, el Juez habrá en la sentencia de entrar a conocer del mismo con carácter previo y, si resultara el exceso anual, al ser presupuesto de la admisibilidad de aquélla, proceder a su declaración, aun cuando diferida a un momento posterior, pues su apreciación retardada no cambia su naturaleza jurídico-procesal de presupuesto objetivo de admisibilidad de la demanda; y, en tercer lugar, que la cumplida prueba del momento en que se produce la perturbación o el despojo incumbe al demandante y, consecuentemente, el defecto de acreditación perjudica al mismo.



CUARTO.- Y la aplicación de tal doctrina al hecho enjuiciado lleva, necesariamente, a la desestimación del recurso interpuesto, considerando: En primer lugar, que en todo caso discute la demandada ante esta instancia el dominio de la pared y no la detentación ostentada desde la adquisición por la demandada de su vivienda a tomar luces a través el patio de luces de la actora, estado posesorio único que constituye el objeto de este procedimiento y que ha resultado probado ostentó (periciales practicadas), toma de luz a través del patio de luces de la demandada que no es compartida (coposesión) con la actora, que, desde luego, toma luz como manifestación del derecho de vuelo sobre su propia propiedad. Y considerando al efecto irrelevante la contestación vertida por la demandada obrante al folio 84 al requerimiento practicado por la actora a los folios 7 y 8.

En segundo lugar, la demanda se interpuso antes de haber transcurrido un año desde el acto de perturbación o despojo, al acontecer éste en el mes de septiembre de 2015 y deducido aquélla el 15 de julio de 2016. Y, finalmente, que el 'animus spoliandi' queda acreditado con las periciales aportadas y no sólo con la practicada a instancias del demandado, al ser consciente el demandado de que con la elevación de la pared y la coberturade parte de su patio de luces perturbaba la toma de luz y aire de su colindante a través de su vuelo, con independencia de quién ostenta el derecho que asiste a ambas partes, respectivamente, a elevar la pared y cubrir su propiedad y a tomar luces y ventilación a través de la propiedad del colindante.



QUINTO.- Por todo ello, y sin necesidad de entrar a resolver de las restantes alegaciones por ser irrelevantes a los efectos pretendidos, procede, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar íntegramente la sentencia recurrida que, conforme a lo dispuesto en el artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no produce efectos de cosa juzgada y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley procesal civil , la imposición a la parte apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Navarro Ballester, en nombre y representación de doña Mariola , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Alzira el 6 de febrero de 2017 en el Juicio verbal sobre tutela sumaria registrado al número 494/2016 .



SEGUNDO.- Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO . - E imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.