Sentencia CIVIL Nº 1351/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1311/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001311/2018
J
SENTENCIA NÚM.:1351/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
En Valencia a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
001311/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001428/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña AMPARO GARCIA ORTS, y de otra, como apelados
a Andrés y Rita representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 5-3-18 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Rita y D. Andrés ,, frente a la entidad financiera BANKIA, S.A., y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial, por abusividad, de los apartados de las Cláusulas '4.- Gastos a cargo del CLIENTE' y 'SEXTA.- IMPUESTOS Y GASTOS', insertas en la Escritura de Compraventa con Subrogación y Novación Modificativa de Préstamo Hipotecario de 5 de junio de 2012, en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos por aranceles notariales y de registro, así como gastos de gestoría y tasación, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración.

2º Condeno a la demandada, BANKIA, S.A. a abonar a la actora la cantidad de 794,78 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

3º Declaro la nulidad, por abusividad, de la Cláusula '5 Bis.- Resolución del préstamo', apartados a) y k), contenida en la escritura antes referida, teniéndola por no puesta.

4º Se imponen las costas procesales a la demandada.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo ( artículo 22 de la Ley 22/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación) '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de BANKIA S.A. se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 25 bis de Valencia por la que se estima sustancialmente la demanda formulada por don Andrés y doña Rita , y declara la nulidad por abusivas de la clausulas cuarta y sexta (de gastos asignados al prestatario por del préstamo hipotecario) y quinta bis (vencimiento anticipado) contenidas en escritura suscrita en 5 de mayo de 2012 y señalando las consecuencias económicas, con condena a la entidad a devolver 794,78 euros, intereses legales, y condena en costas.

Se alza contra la sentencia la entidad demandada reiterando argumentos de la instancia: i) improcedencia de examinar la validez de una estipulación contenida en un contrato extinguido; ii) infracción del art. 217 y 218 LEC en orden a la calificación del contrato, características, conocimiento del deudor de las condiciones, adecuada incorporación de las estipulaciones; iii) infracción del art. 217 y 218 LEC por ser improcedente la devolución de los gastos por la entidad y, en su caso, distribución de costes; iv) improcedente aplicación de intereses a las cantidades objeto de condena; v) validez de la estipulación quinta bis de vencimiento anticipado; vi) impugna el pronunciamiento condenatorio en costas.

Se oponen los demandantes. Sostienen correcta declaración de nulidad de la cláusula imposición de gastos y la acertada valoración hecha por el jugador de instancia. Declaran correcta también la imputación de costes y la ausencia de negociación de las cláusulas. Interesan la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.



SEGUNDO .- Sobre la clausula 'gastos'.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la estipulación cuarta y sexta de la escritura de cinco de mayo de 2012, en concreto en relación con: gastos de registro, notaría, gestoría y tasación.

Se adelanta que, el hecho de que el contrato se encuentre en estos instantes extinguido, o cancelado el préstamo (de acuerdo con el documento 4 de la contestación), no es óbice para que se pueda interesar y declarar la nulidad de las condiciones en él integradas(entre otras, sentencia de esta sala de 19 de noviembre de 2018,rollo 1092/2018, en consonancia con la generalidad de los pronunciamientos dados por las Audiencias Provinciales) Sobre todos estos conceptos y su carácter abusivo por el desequilibrio injustificado que pueden llegar a suponer algunos de ellos para el consumidor, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en las resoluciones, entre otras, en las de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17).

Sin embargo, no se ha tomado en consideración que nos encontramos ante una escritura de compraventa, subrogación hipotecaria y modificación de condiciones entre las que no se encuentra la ampliación del capital prestado (amortización, intereses, comisiones...).

A este respecto, podemos reproducir la Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2018 (R.392/18 ) que recoge lo dicho en otras anteriores: Los gastos e impuestos derivados exclusivamente del negocio de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario no pueden ser concedidos a la parte demandante, ni el banco demandado está obligado a restituirlos.

Este ha sido el criterio que hemos seguidos desde la reciente sentencia de esta Sala, SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 7 de febrero de 2018, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1521/2017 , sobre la base de que ese primer negocio que contiene la escritura es una compraventa inmobiliaria con la transmisión de la carga hipotecaria que necesariamente debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad, en el que la hipoteca ya está constituida y registrada. Por ello, a este negocio no es de aplicación el razonamiento contenido en la STS de 23 de diciembre de 2017 , ni en nuestras Sentencias de 21 de noviembre de 2017 y 14 de diciembre de 2017 . El carácter abusivo de los pactos que imponen al comprador (no al prestatario) de los gastos e impuestos derivados de la compraventa debe resolverse entre comprador y vendedor, pues a ellos es ajeno el banco que se limita a consentir la subrogación en el préstamo y es ajeno por completo a la compraventa.

Y en cuanto a la modificación o novación del préstamo hipotecario, que se contiene en la misma escritura, hay que tener en cuenta que no se modifica la responsabilidad hipotecaria de las fincas, pues no hay una ampliación del préstamo, sino sólo unas modificaciones de algunos de los pactos del préstamo que, por su contenido, se efectúan en interés del nuevo prestatario.

En la citada SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 7 de febrero de 2018, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1521/2017 , decíamos que 'el único contrato que sustenta la demanda es una compraventa inmobiliaria con subrogación en la carga hipotecaria y modificación del préstamo hipotecario'; es decir, la mercantil promotora vende la vivienda con la carga hipotecaria en la que expresamente se subrogan los demandantes 'y modifica el préstamo causa de tal carga real (en plazo de amortización e interés)'. Y añadía: 'Por consiguiente, es necesario advertir y subrayar que no nos encontramos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria; no enjuiciamos un negocio jurídico independiente para la financiación de la adquisición de una vivienda, sino una compraventa inmobiliaria con la transmisión de la carga hipotecaria que necesariamente debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad. No estamos -por tanto- ante gastos por formalización o constitución de la hipoteca o garantía real del préstamo, porque la hipoteca ya está constituida y registrada.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 (apoyo esencial en la demanda y de la sentencia recurrida) así como las sentencias de esta Sección Novena que se citan en la sentencia recurrida (reseña a la que ahora añadimos y destacamos por estar dictadas por todos los magistrados integrantes de esta Sección, las sentencias de 21/11/2017 y 14/12/2017 , sumando la sentencia reciente de 5/2/2018 -R.1356/2017 - dado que concurre la misma parte demandante) se ciñen todas y cada una de ellas a enjuiciar el carácter abusivo del pacto de gastos en contratos u operaciones de préstamo con garantía hipotecaria y, por su relevancia, en la acción colectiva solucionada por el Alto Tribunal en la sentencia mentada de 23/12/2015 , en su FD Quinto apartado g) (enunciado 'cláusula de gastos en préstamos hipotecarios') está revisando el pacto de gastos al prestatario por la constitución de la garantía real inmobiliaria, no a contratos como el ahora enjuiciado, donde esos razonamientos del alto Tribunal como los de las sentencias de esta Sección Novena colacionadas supra, no tiene el acomodo pretendido por la parte demandante'.

En el caso que se enjuicia, la cláusula Tercera del contrato se refiere a los gastos de la compraventa, que se imponen al comprador. Respecto a este tipo de cláusulas, decimos en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 7 de febrero de 2018, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1521/2017 , que: 'claramente el pacto está reglando la asunción por el comprador de los gastos e impuestos derivados por la compraventa y en especial mención a la vulgarmente denominada 'plusvalía' que grava la relación de compraventa en la transmisión del inmueble objeto de venta; es decir, se ubica en la relación sustantiva entre comprador y vendedor. Resulta, por tanto, absolutamente inviable, jurídicamente, hacer responsable de tal cláusula y sus consecuencias a quien es ajeno por completo a la compraventa, como lo es el titular de la carga hipotecaria pre-existente y ya constituida, ....

El carácter abusivo de tal pacto es una cuestión (como se desprende de su propia literalidad) a dilucidar entre el comprador y el vendedor, cuando la entidad que vendió al demandante el inmueble, no ha sido llamada ni traída a juicio, por lo que no puede ser analizado tal pacto, dejándose imprejuzgado y por supuesto es completamente desacertado que el importe de la plusvalía deba ser reintegrado a la demandante por la entidad bancaria que es de insistir resulta completamente ajena a dicho tributo y a su imposición al comprador'.

Añadiendo respecto al pacto sobre gastos de la modificación del préstamo: 'Precisamente al comprar la vivienda el Sr ..., inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la sociedad vendedora y con una carga hipotecaria pre-existente en la que el comprador se subroga, resulta insostenible que el interesado por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción registral sea la entidad bancaria (porque esta ya es titular de la garantía real perfectamente constituida y registrada) y los gastos notariales y registrales no derivan o traen causa de la formalización y/o constitución de hipoteca tal como pregona la demanda (ámbito al que refiere los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 y las sentencias citadas supra de esta Sección Novena), sino los propios de la compraventa y la subrogación en hipoteca pre-existente.

Atendiendo precisamente a las normas sustantivas e interesado en la formalización de la escritura pública e inscripción registral, de acuerdo con la normativa sectorial para el cobro de aranceles notariales y de registro en los RD 1426/1989 y 1427/1989, es el comprador el auténticamente interesado en esa formalización pública e inscripción ( artículo 2-1 Ley Hipotecaria ), pues necesita la seguridad jurídica de que registralmente aparece como dueño del inmueble (lo que impone la documentación pública) y además son necesario tales trámites para poder subrogarse en la hipoteca.

Por tanto, que el demandante comprador del inmueble ya gravado con hipoteca asuma tales gastos de formalización e inscripción no resulta contrario al artículo 89-3 del TR-LGDCU (no vigente a fecha de contrato, año 2001), pero tampoco vulnera el apartado 22 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 de 19 de julio , porque la entidad bancaria no es la vendedora'.

No procede, por tanto, la asunción de gasto alguno de notaría, registro, gestoría o tasación.

Esto nos lleva a la estimación del recurso en este extremo.



TERCERO.- Sobre el vencimiento anticipado. Clausula quinta bis.

Las clausula en cuestión refiere esta facultad para la entidad en los siguientes casos: 'a) La falta de pago de una cuota cualquiera e amortización o liquidación de intereses incluidos todos los conceptos que lo integran, ....' La cuestión se ha resuelto en multitud de sentencias de esta sala, de acuerdo con la doctrina dada por el Tribunal de Justicia de Unión Europea en procesos de ejecución hipotecaria.

Es de resaltar que estamos ante un procedimiento declarativo y no de ejecución hipotecaria, por lo que las referencias al retraso grave que pudiera existir en el abono de las cuotas, es todavía más irrelevante.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ) abordó esta cuestión, en la que concretan los parámetros a los que el Juez nacional ha de atender para evaluar el carácter proporcionado, no abusivo, de esta estipulación: ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo .' Claro está que el pago de las cuotas de amortización constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, por lo que su incumplimiento, en genérico, recae sobre una prestación esencial.

No obstante, la estipulación no se limita a establecer la facultad exclusivamente para los casos de incumplimiento suficientemente grave con respecto a la duración y la cuantía del préstamo.

Simplemente faculta para resolver anticipadamente por el mero impago de un recibo mensual (incluso parcial) sin distinguir si el impago es meramente puntual o es reiterado (o si son impagadas cuotas iniciales o cuotas finales o muy avanzada la vida del préstamo).

La falta de discriminación de la cláusula, su genérico contenido sin atender si el incumplimiento es grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, se advierte como manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo según lo dispuesto en el artículo 85.4 , 87 y 88 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y en el artículo 3 de la Directiva 93/13 .

Así nos pronunciamos, entre otras, en Sentencia de 25 de noviembre de 2015 (Rollo 748/15 ) y confirmado precisamente por la STS de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 ), que respecto la causa vencimiento anticipado, señalaba: ' En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable '.

Por estos motivos, se desestima este motivo de apelación confirmando la declaración de nulidad efectuada por el magistrado de instancia.



CUARTO.- De este modo procede la estimación parcial de la apelación de la entidad financiera por lo que no ha lugar a efectuar condena en costas en esta alzada, conforme al art. 398 LEC , y acordar la restitución del depósito constituido.

El signo de este recurso supone la estimación parcial de la demanda con reflejo oportuno en las costas, que no habrán de ser impuestas a ninguna de las partes ( art. 394 LEC ).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 25 bis de Valencia de 5 de marzo de 2018 que revocamos parcialmente y, en su lugar: ESTIMAMOS PARCIALMENTE LA DEMANDA, excluyendo del fallo el pronunciamiento declarativo de nulidad de la estipulación cuarta y sexta de la escritura de 5 de junio de 2012 y la condena consiguiente; mantenemos la nulidad declarada de la estipulación quinta bis (vencimiento anticipado).

No procede condena en costas en la instancia primera.

No se efectúa condena en costas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.