Sentencia CIVIL Nº 449/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 274/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00449/2019

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JBB

N.I.G.47186 42 1 2018 0017826

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000274 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001039 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER SA, Anibal

Procurador: MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO, JOSE MIGUEL RAMOS POLO

Abogado: JESUS DOMINGUEZ GOMEZ, CARLOS MARTIN SORIA

S E N T E N C I A

Ilmo. Sr. Presidente:

D. ANTONIO ALONSO MARTÍN

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ -PONENTE-

En VALLADOLID, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS en grado de apelación, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1039/2018, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 7 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 274/2019, en los que aparece como partes apelantes, BANCO SANTANDER S.A., y D. Anibal, representados por los Procuradores de los tribunales, Dª. MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO, y D. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, y asistidos por los Abogados D. JESUS DOMINGUEZ GOMEZ, y D. CARLOS MARTIN SORIA, sobre CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 7 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 20 DE FEBRERO DE 2019, en el procedimiento JUICIO ORDINARIO 1039/2018 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por D. Anibal contra BANCO POPULAR S.A. (hoy BANCO SANTANDER S.A.) condeno a esta última a pagar al demandante la cantidad de siete mil setecientos veintisiete euros con noventa y siete céntimos (7.727,97), más los intereses legales desde el 16/12/2016, y restándose los dividendos de dichas acciones percibidos por el actor, y sus correspondientes intereses legales desde cada fecha de abono de los mismos.

Cada parte correrá con sus costas.'

Que ha sido recurrido por las partes BANCO SANTANDER SA, y D. Anibal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 31 DE OCTUBRE DE 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivos de los recursos de apelación interpuestos por el BANCO SANTANDER, S.A. y por el demandante Don Anibal

i. Por la entidad recurrente se interpone recurso alegando, en esencia, la infracción de los arts. 10, 216 y ss 334 y 338 de la LEC y 24 CE. En concreto, se denuncia la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada y la concurrencia de error en la valoración de la prueba por estimar que en el presente litigio se ha acreditado suficientemente por la ahora apelante que la información proporcionada sobre su situación económica fue veraz y suficiente, y ello sin perjuicio de que las acciones fueron adquiridas a través e otras entidades y varios meses después de la ampliación de capital.

ii. Igualmente interpone recurso de apelación el demandante don Anibal frente a la sentencia que estima parcialmente sus pretensiones, y lo hace en base a los siguientes motivos: 1) se alega error en la valoración jurídica de la prueba, por estimar que concurre una admisión tácita de los hechos por la demandada al no oponerse formalmente a la pretensión de responsabilidad de daños y perjuicios ejercitada en el escrito rector, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 405.2 LEC, denunciando la vulneración de los arts. 216.2 y 218.3 LEC; 2) también es objeto de impugnación la resolución dictada en primera instancia por presunta ausencia de congruencia interna en relación con la valoración de la prueba practicada y, más en concreto, en relación con la valoración que realiza el juez a quo de la situación económica de la entidad durante el ejercicio 2016; 3) en relación con lo anterior, la parte apelante sostiene que la resolución dictada aplica indebidamente las normas procesales sobre la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC); 4) y, finalmente, reitera los argumentos vertidos en su demanda en relación con el ejercicio de las acciones de responsabilidad derivadas de los arts. 124 y el art. 209 TRLMV.

SE GUNDO.- Impugnación de la sentencia por la entidad BANCO SANTANDER, S.A: Sobre la insuficiencia e inexactitud de la información suministrada a los inversores en el Folleto. Examen de la acción indemnizatoria ejercitada por los actores: responsabilidad del emisor por el Folleto -art. 38 TRLMV-

La sentencia apelada estima la acción indemnizatoria basada en las inexactitudes denunciadas en el folleto, para lo cual realiza un examen exhaustivo del Folleto y acoge las conclusiones alcanzadas por el informe emitido por la auditora DELOITTE en fecha 6.6.2017 a instancias de la JUR y el propio elaborado por la CNMV de 23 de mayo de 2018, para terminar coligiendo que las cuentas anuales de la demandada del ejercicio 2016 no reflejaban la imagen fiel de su situación financiero patrimonial, lo que provocó una errónea valoración en los inversores en la decisión de acudir a la ampliación de capital.

El Tribunal Supremo nos recuerda en su sentencia nº 23/2016, de 3 de febrero de 2016 (casoBANKIA) que: ' en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones'.

En este sentido, el legislador ha querido trasladar al mercado secundario la responsabilidad del emisor basada en el daño causado por sus inexactitudes e incorrección. En concreto, el apartado 3 del art. 38 TRLMV establece que 'de acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante',añadiendo en el siguiente párrafo que 'la acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto'.En cuanto a las condiciones reglamentarias para el ejercicio de esta acción de responsabilidad, conviene tener presente que el propio art. 27 del RD 1310/2005 fija un período de doce meses de validez del folleto informativo.

Conviene advertir que la legitimación pasiva en ejercicio de esta acción indemnizatoria corresponde al emisor de las nuevas acciones, en este caso la demandada como adquirente del Banco Popular, pues no se ejercita una acción de nulidad relativa o anulabilidad por vicio en el consentimiento, pretensión que nos obligaría a examinar la forma en que se prestó el consentimiento y la información suministrada por quien comercializó el producto, sino exclusivamente corresponde analizar la veracidad de la información suministrada por el emisor relativa a la ampliación. A continuación, pasamos a examinar dicha información:

a) Falta de exactitud o corrección de la información suministrada en el Folleto

Como ya expusimos en las sentencias de misma Sección 3ª de la Audiencia Provincial nº 73/2019, de 22 de febrero y la nº 131/2019, de 2 de abril (esta última en el ejercicio de las mismas acciones indemnizatorias que ahora se examinan), conviene recordar que el apartado 1 del art. 37 TRLMV establece que 'atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores',añadiendo en su apartado 3 que 'formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes: a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera; (...) e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

Es, por tanto, información necesaria y esencial la relativa la 'suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas...',lo que nos lleva a preguntarnos si los datos financieros y contables facilitados a los inversores al tiempo de la ampliación eran fidedigna y se ajustaba convenientemente a la realidad económica y financiera de la entidad. Pues bien, sobre esta cuestión adquiere especial relevancia la comunicación a la CNMV que el Consejo de administración realiza el 3 de abril de 2017(Hecho Relevante que constituye un hecho notorio o de público conocimiento en términos procesales que no precisa de prueba -art. 281.4-) en el que, en base a la información recabada del departamento de auditoría interna, la entidad reconoce'determinadas insuficiencias de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos'-por importe de 160 millones de euros según estimación estadística-, y posible 'necesidad de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones de crediticias dudosas'-145 millones de euros-. Según reza el propio comunicado, tales 'circunstancias fundamentales'afectarían directamente al patrimonio neto de la entidad en la medida en que 'provienen de ejercicios anteriores a 2015'.

La lógica pregunta que nos planteamos es la siguiente: ¿Se puede considerar que tales irregularidades contables -por valor de 205 millones de euros- incluidas en las cuentas del 2015, tienen entidad suficiente como para determinar la incorrección o inexactitud del folleto y, por ende, comprometer el consentimiento prestado por los actores? En nuestra opinión la respuesta a esta preguntar debe ser afirmativa por un doble motivo:

En primer lugar, porque la información suministrada en el Folleto y las cuentas anuales puestas a disposición de los inversores en el momento de suscribir las acciones, no se ajustaban, como el propio Consejo de administración reconoció a principios de abril de 2017, con la realidad de la situación financiera de la entidad, especialmente en lo que al patrimonio neto se refiere. No parece dudoso que la consecuencia de provisionar tales créditos garantizados por el Banco Popular no fue otro que 'llevar a pérdidas' tales activos en el balance, con la evidente variación, no solo del patrimonio neto, sino también de los índices de solvencia, ratios de cobertura, rentabilidad y calidad de activos que se incluyen de forma recurrente en el folleto informativo.

Ahora bien, ¿nos encontramos ante irregularidades contables de relevanciao, al menos, de suficiente trascendencia como para justificar el error vicio en el consentimiento prestado por los inversores? Pues bien, es cierto que si atendemos al criterio seguido por la firma de auditoría -PwC- adjuntada a la propia comunicación del Hecho Relevante del 3 de abril de 2017, las mismas 'no representan por sí solos, ni en su conjunto, un impacto significativo en las cuentas de la entidad al 31 de diciembre de 2016',por lo que aconseja la no reformulación de las cuentas anuales, e introducir correcciones retroactivas en los estados financieros del primer semestre de junio de 2017. Sin embargo, nada o poco tiene que ver el punto de vista de la firma auditora, o el criterio que pueda sostener un departamento de auditoría interna de la entidad de crédito en relación con la necesidad de reformular las cuentas, con la obligación que asiste a la entidad emisora de suministrar información veraz, precisa y suficientesobre sus estados financieros, algo que parece difícil de sostener a la vista de las graves irregularidades contables puestas de manifiesto en el hecho relevante comentado.

En este sentido, nos parece interesante resaltar que, si bien las incorrecciones no merecieron a juicio de la empresa auditora y del propio consejo de administración la necesidad de reformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el consejo de administración decidiese comunicar de forma inmediata a la CNMV, con lo que ello suponía frente a sus inversores, la opinión pública y el riesgo cierto de generar una aún mayor volatilidad en los mercados cotizados. Y es precisamente este aspecto -la necesidad de comunicar a la CNMV- la que nos lleva a concluir que las irregularidades contables detectadas por el consejo sí que eran relevantes para el mercado cotizado, pues en caso contrario no hubieran trascendido en la forma en que se hizo y, en la medida en que hacían referencia a inexactitudes contables presentes ya en las cuentas del ejercicio 2015 y en los estados financieros trimestrales conocidos inmediatamente antes de la ampliación de capital, presentaban una importancia capital para cualquier inversor que se estaban planteando en aquel momento suscribir nuevas acciones.

En definitiva, el razonamiento es sencillo: si tales irregularidades contables eran lo suficientemente graves para como para ser puestas en conocimiento inmediato de la CNMV -antes incluso de ser corregidas en sus estados financieros del primer semestre del 2017-, con mayor razón le era exigible a la entidad haber presentado su situación financiera en mayo de 2016 libre de tales irregularidades en el momento de emitir las nuevas acciones.

En segundo lugar, no se puede ignorar que la comunicación de este 'hecho relevante' en abril de 2017 fue una de las causas que provocó la retirada masiva de depósitos por parte de los clientes de la entidad. Es cierto que el motivo por el que la Comisión Rectora del FROB adoptó la Resolución de fecha 7 de junio de 2017, por la que se acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR), fue la salida masiva de depósitos acaecida desde abril de 2017, lo que generó una súbita iliquidez del banco, y no la supuesta incorrección de la información financiera mencionada. No le falta razón a la parte apelante, pues parece razonable pensar que, si no se hubiera producido la fuga de depósitos en los meses de abril/mayo y principios de junio, el JUR no hubiera actuado de la manera que lo hizo.

Ahora bien, el hecho de que se comunicara la incorrección de las cuentas por un importe superior a los 200 millones de euros, y que tales irregularidades trajeran causa en ciertas 'operaciones crediticias dudosas'no provisionadas desde antes de 2015, no parece que hubiera contribuido a frenar las salidas ingentes de depósitos, por lo que no parece tan acertado desvincular las incorrecciones contables graves (al menos lo suficientemente graves -como decíamos- para justificar su comunicación a la CNMV) con la resolución promovida por la JUR. Por otro lado, el que la fuga de depósitos comenzara a las pocas semanas de la comunicación de este 'hecho relevante' (1.870 millones de euros el 20 de abril de 2017) contribuye a dotar de mayor 'relevancia' si cabe a las irregularidades contables silenciadas por la entidad en sus cuentas e información disponible a fecha de la ampliación, y su posterior impacto en el fatal desenlace adoptado por la Junta Única de Resolución.

A todo lo anterior debemos añadir intangibles tales como la credibilidadde la propia entidad, sus estados financieros y de la propia auditoría a la que fue sometida la misma. La firma de PwCrealizó un análisis puramente cuantitativo para concluir la 'importancia relativa'de las incorrecciones, pero a nadie se le escapa que tales desajustes contables -no detectados por la auditoría- generaron una importante incertidumbre en las cuentas de la entidad, lo que sin duda contribuyó a la brusca pérdida de liquidez de la entidad en los meses posteriores.

En apoyo de lo anterior nos encontramos con el más reciente informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018aportado al acto del juicio, en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes',con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017.

Nos parece oportuno destacar del citado informe los siguientes aspectos:

i) En primer lugar, el análisis de los ajustes contables comunicados a la CNMV como Hecho Relevante de 3.4.2017, y que hace la Comisión en los puntos 16 y 17 del informe. Nos llama la atención que, después de las correspondientes comprobaciones, el ajuste inicialmente comunicado por insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, en los que la entidad se había adjudicado la garantía vinculada a los mismos (160 millones de euros) se vio incrementada a la cifra de 369 millones de euros, esto es, un aumento antes de impuestos de 209 millones), lo que hubieran supuesto la minoración del resultado del ejercicio del Grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, 'importe netamente superior al inicialmente estimado en el Hecho Relevante de 3 de abril'(sic).Hemos de recordar que el ajuste se registra en el patrimonio neto por provenir de ejercicios anteriores al ejercicio 2015, por lo que las inexactitudes afectarían incluso a las cuentas anuales anteriores al 2016 (en este sentido, el punto 24 del informe).

ii) Una segunda cuestión relevante a los efectos que ahora nos interesan es el examen de la materialidad cuantitativao ' importancia relativa' de los errores que efectúa la CNMV en relación con la que denomina 're-expresión' de la información financiera consolidada. En concreto, en el apartado 18 del informe expresamente se concluye que la cifra de importancia relativa utilizada por PWC en la auditoría de los estados financieros consolidados del ejercicio 2016 del Banco Popular fue de 114 millones de euros, mientras que atendiendo a los ajustes contables anteriormente referidos (387 M€) 'triplica la materialidad considerada por el auditor'.

El alcance de los errores en las cuentas anuales también se concluye por varios elementos cualitativos, como -se dice (apdo. 19 a 25)-: 1) la intencionalidad de algunos miembros de la alta dirección de incurrir en error sobre el cálculo de las provisiones individualizadas de saldos de clientes por deterioro (123 M€ antes de impuestos del ejercicio 2016); 2) desglose de ratios de capital regulatorio mejores de las reales por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes (239 M€) que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada cabo en mayo de 2016.

iii) Finalmente, en el apartado IX.- Conclusiones, el informe asevera que aquellos ajustes contables comunicados el 3.4.2017 como Hecho Relevante, una vez analizados de forma razonada su naturaleza, importancia relativa y la intencionalidad mostrada por determinadas personas de la alta dirección de la Entidad para realizarlos, son materialesdesde el punto de vista cuantitativo y cualitativo y, por tanto, llevan a concluir que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial' (punto 54, segundo párrafo).

b) Falta de una información completa, exhaustiva y suficiente en el Folleto informativo de la ampliación de capital

No menos importante, a nuestro juicio, se encuentra el segundo de los motivos que nos permiten concluir que la información puesta a disposición por la entidad emisora a los inversores, a través del folleto, no era completa o suficiente. En este caso, no apreciamos irregularidad o inexactitud de la información, ni siquiera su omisión, sino que la entregada no era suficiente o, mejor dicho, no gozaba de un tratamiento adecuado, especialmente en lo relativo a los objetivos de la emisión.

En concreto, de la atenta lectura del folleto informativo nos llama poderosamente la atención la irrelevancia que se concede a las incertidumbres y riesgosque, paradójicamente, sí que ocupaban un papel central en el 'Hecho Relevante' comunicado a la CNMV el 26.5.2016 con ocasión de la aprobación por el Consejo de Administración y la Junta de accionistas de la ampliación de capital.

Nos referimos a determinadas circunstancias puestas de manifiesto en el apartado 5 relativo a la 'finalidad del aumento de capital', que son tratadas de manera casi anecdótica o residual en el propio Folleto, cuando lo cierto es que presentaban uno de los objetivos esenciales, sino el principal, de la ampliación a la vista de los acontecimientos posteriores y la materialización de los riesgos anunciados (ver apartado 1 del hecho relevante de 2.4.2017, por importe de 123 millones de euros). En relación con esta cuestión, después de enfatizar que el objetivo de la ampliación era 'fortalecer el Balance y mejorar tanto sus índices de rentabilidad, como sus niveles de solvencia y calidad de activos'-algo obvio, por otra parte-, así como 'reforzar su modelo de negocio'basado en la banca comercial y minorista, de financiación de PYMES y autónomos, y del consumo, 'continuando de forma acelerada con la reducción progresiva de los activos improductivos',se refiere en el párrafo tercero la presencia de relevantes incertidumbres que -se dice- 'pueden afectar de forma significativa a sus estimaciones contables'.

En concreto, el comunicado expone como finalidad concreta de la ampliación su necesidad de gozar de un 'mayor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad que se materialicen determinados determinadas incertidumbres que puedan afectar significativamente a las previsiones contables', pasando a continuación a señalar que si se 'materializasen total o parcialmente talesincertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento de 12 puntos porcentuales hasta el 50%'(el subrayado es nuestro). La consecuencia inmediata de que se materialicen tales 'incertidumbres' sería la previsible generación de pérdidas contables en el ejercicio, las cuales quedarían cubiertas con el aumento de capital y con la lógica suspensión del reparto de dividendos.

Pues bien, antes apuntábamos que el Folleto sí que menciona estas incertidumbres, aunque con un tratamiento meramente tangencial, insuficiente y con absoluta falta de rigor. En particular, en el apartado 2 correspondiente a la 'aceleración de la normalización de la actividad', se menciona la necesidad de 'aceleración de la reducción de activos improductivos'(pág. 17), básicamente, el negocio inmobiliario. El Folleto pone en valor la estrategia seguida desde el año 2015 indicando que la misma 'ha dado sus frutos' y que tales activos improductivos'han caído drásticamente ya en el año 2015', presentado las buenas expectativas del sector para el futuro (págs. 19 a 21) para, finalmente, en la página 23 del Folleto señalar que 'adicionalmente, Popular reforzará su ratio de cobertura acelerando la estrategia de reducción de activos improductivos',incluyendo un gráfico sobre la ratio de coberturade estos 'activos improductivos' (de los que, se dice, el 87% se trata de activos hipotecarios o inmuebles directamente), en el que se da por hecho que el mismo pasará del 38% del primer trimestre del 2016 al 50% en el cuarto del mismo año, todo ello a pesar de que la leyenda que se incluye en el recuadro inferior, en negrita y enmarcado, advierte de que 'ciertas incertidumbres podrían dar lugar a provisiones durante el 2016 de hasta 4.700 millones de euros...'.

Nada se añade al respecto. No se explican a qué tipo de 'incertidumbres'se está enfrentando la entidad y que pueden afectar tan decisivamente el balance y patrimonio neto de la entidad. Tampoco se aclara si estas provisiones traen causa de 'requerimientos regulatorios futuros', o si las incertidumbres tienen relación con el mercado inmobiliario en general, o bien riesgos propios de la entidad como los que se pusieron de relieve por el departamento de auditoría interna al consejo y que este comunicó a la CNMV en la célebre comunicación del 3.4.2017. En cualquier caso, no parece que una información tan importante como era el objetivo de la ampliación, que mereció un tratamiento notable en la comunicación del consejo (doc. 1 bis, apartado 5), pudieran quedar reducida a una simple referencia parcial y anecdótica (pág. 23 de 35), desprovista de mayor concreción sobre las incertidumbresque acuciaban a la entidad, todo ello a pesar de ser capaz de concretar las eventuales provisiones en la nada desdeñable cantidad de 4.700 millones de euros.

Lo anterior nos permite inferir que la entidad emisora no fue del todo clara a la hora de plasmar en el Folleto los fines últimos que perseguía con la ampliación. Se ocupa el Folleto en plasmar la que denomina ' normalización de nuestra rentabilidad después de 2016 y la generación de capital futuro',de tal manera que se refuerza la idea de que la ampliación ('transacción')'proporcionará más visibilidad a nuestro Negocio Principal, a nuestra franquicia líder en PYMES y autónomos, su rentabilidad y eficiencia, y nos permitirá incrementar nuestros retornos',obviando cualquier referencia al objetivo principal de la emisión que no era otro que permitir aumentar las ratios o niveles de cobertura que parecían inminentes en aquella fecha y por el importe nada despreciable de hasta 4.700 millones de euros. Todo ello sin tener en cuenta que la ratio de coberturatomados como referencia en el folleto (38%; pág. 23) puede que tampoco se ajustar a la realidad contable conforme se explicó ampliamente más arriba.

Así las cosas, retomando las exigencias del folleto incluidas en apartado 3 del art. 37 del TRLSC, resulta que en el presente caso la entidad no presentó con claridad los motivos de la oferta y el destino de los ingresos, no facilitando esta información de forma fácilmente analizable y comprensible por los inversores, pues se utilizan términos abstractos y genéricos, sin precisar cuáles eran esos riesgos e incertidumbres que podrían llegar a generar provisiones por el importe que se menciona. Además, con independencia de que la información era insuficiente y que se privó a los inversores de elementos esenciales de juicio para decidir acudir a la ampliación, tampoco el tratamiento residual que se otorga en el folleto a esta información esencial permitió que los inversores pudieran analizar y comprender convenientemente los verdaderos riesgos que estaban asumiendo con la operación.

A estos efectos, resulta ciertamente llamativo que uno de los objetivos de la ampliación (reconocido claramente en la comunicación entregada a la CNMV del 26.5.2016 y no tan evidente en el folleto como apuntábamos) fuera la posibilidad de tener que provisionar durante el 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros en caso de que se produjeran 'ciertas incertidumbres', y que, al mismo tiempo, en el apartado 3º de las conclusiones del folleto se expresara que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuamos reforzando nuestros ratios de capital'.

c) Relación o nexo causal

Como ya tuvimos ocasiones de señalar en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (sección 3ª) nº 131/2019, de 2 de abril, abogamos por una interpretación flexible o amplia de la relación causal, más garantista con el inversor, según la cual el folleto persigue crear un ambiente proclive a la inversión (postura acogida en legislaciones como la alemana o norteamericana), de tal manera que, si las inexactitudes u omisiones contenidas en el folleto son objetivamente idóneas para generar dicho 'ambiente inversor', la relación causal quedará acreditada por sí misma (teoría de la causalidad adecuada).

Nos parece importante resultar que en la doctrina española existe unanimidad sobre esta cuestión (vid. Carlos Bertrán, L., GriImaldos García, M.L.; López Martínez, M.; Tapia Sánchez, M.R.; Valmaña ochaita, M.),como en el derecho comparado (Loss, l./seligman, J., en relación con el ordenamiento estadounidense, o respecto al ordenamiento alemán), siendo un hecho generalmente admitido que la prueba de la confianza en el contenido del folleto es una prueba muy difícil de obtener, especialmente cuando nos hallamos ante un inversor/minorista que, como el caso que nos ocupa, seguramente no ha leído exhaustivamente el folleto, sino que habrá seguido la corriente inversora generada por otros inversores, algunos de ellos quizá institucionales, que sí lo habrán hecho.

De no ser así, se estaría dificultando extraordinariamente el resarcimiento por el daño sufrido, puesto que estos folletos no están realmente pensados para que los lea el inversor minorista, sino los profesionales intermediarios, a través de los que actúa en los mercados de valores y a través de los cuales la información se va diseminando en estos. Así, en ocasiones los inversores no leen los folletos, sino que estos simplemente depositan su confianza en el criterio de los intermediarios, por lo que la prueba de la relación causal sería ciertamente imposible (en este sentido, GRIMALDOS GARCÍA, S.I.).

En este contexto se debe de interpretar la posibilidad de que el inversor no hubiera leído el folleto, pero que, al mismo tiempo, se encuentre mediatizado por su contenido a través de otros instrumentos que el circundan (medios de comunicación, opinión pública en general, información de terceros asesores, etc...). Por otra parte, desde una aproximación quizás más teórica o economicista, también tendría cabida la denominada teoría de la eficiencia del mercado, que vincula la información contenida en el folleto con el precio de las acciones, de tal manera que, si la información no hubiera sido inexacta o incompleta, el precio no hubiera sido el mismo.

En consecuencia, nos parece razonable presumir que el inversor ha confiado en la información contenida en el folleto a la hora de invertir, por lo que con probar las inexactitudes del folleto se entiende probada también la relación de causalidad.

Como ya hemos expuesto en otras ocasiones, la existencia de importantes inexactitudes y omisiones habidas en el Folleto provocaron una representación equivocada de la solvencia y estado financiero y contable de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de la inversión realizada por el actor, percatándose tiempo después de tal adquisición que lo que realmente habían suscrito eran valores de una entidad con importantes necesidades de provisión de activos no confesadas, riesgos e incertidumbres no explicitados, graves incorrecciones en su balance del 2016,no detectadas por la firma de auditoría, lo que dio lugar a un relevante comunicado a la CNMV que contribuyó decisivamente a la fuga masiva de depósitos y la posterior resolución de liquidación y venta por 1 € a otra entidad (Banco Santander), con la consiguiente amortización inmediata de las acciones de los actores y la consecuencia pérdida patrimonial. Todo lo cual provocó un daño en el patrimonio del actor, quien vio reducida su inversión a '0' por aplicación de la Resolución de la JUR, existiendo responsabilidad de la entidad emisora conforme al art. 38.3 TRLMV, si bien exclusivamente respecto de aquellas adquisiciones efectuadas con posterioridad a la ampliación de capital, esto es, las efectuadas el 16 de diciembre de 2016.

TERCERO.- Primer motivo de recurso de apelación formulado por Don Anibal: operaciones de adquisición de acciones realizadas el 15 de marzo y el 5 de mayo de 2013. Sobre el presunto error en la valoración jurídica de la prueba

Se alega por el actor que la resolución dictada en primera instancia incurre en un error en la valoración jurídica de la prueba, por estimar que concurre una admisión tácita de los hechos por la demandada al no oponerse formalmente a la pretensión de responsabilidad de daños y perjuicios ejercitada en el escrito rector, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 405.2 LEC, denunciando la vulneración de los arts. 216.2 y 218.3 LEC.

Efectivamente, como la propia resolución apelada reconoce en su primera Fundamento de Derecho -in fine- que: 'la contestación a la demanda nos corresponde de forma correcta con el tener de las acciones ejercitadas, pues en primer lugar (página 2) indica que el actor reclama por una compra de valores del año 2016 tras la ampliación de capital que llevó a cabo BANCO POPULAR entre mayo y junio de 2016, algo que basta ver las fecha de compra indicadas en la demanda no es cierto, y en la audiencia previa quedó fijado que las únicas acciones adquiridas por D. Anibal de la ampliación de capital de 2016 fueron las 8.000 acciones por valor de 8.109,97 € compradas a través de Cajamar. Por otro lado en la página 4 de la contestación se refiere que el actor ejercita una acción de responsabilidad contractual al aparo del art. 1101 CC , lo que no acontece. La actora en la página 30 de su demanda expresa que acciona reclamación de daños y perjuicios extracontractual'(sic).

Sin embargo, se confunde por la parte apelante la admisión táctica de los hechos, con el allanamiento implícito de las pretensiones ejercitadas de contrario, lo que es evidente que no ha acontecido. Es cierto que la parte demandada incurre en una grave confusión cuando en su contestación a la demanda se opone a la estimación de las acciones de responsabilidad por perjuicios por la adquisición de acciones emitidas en la ampliación de capital del 2016, cuando lo cierto es que no todos valores de la demandada fueron adquiridos en el proceso de ampliación de capital, sino que otras dos operaciones de compra se realizaron el 15 de marzo y 5 de mayo del mismo año 2016 por los importes de 12.078,97 € y 10.728 € respectivamente. Ahora bien, ninguna vulneración se ha producido en la resolución dictada en la valoración jurídica de tales hechos, pues la realidad de los mismos nunca fue puesta en entredicho por la parte demandada. Así, el propio actor el que en su exposición fáctica mencionó las tres operaciones de adquisición de acciones, dos anteriores a la ampliación y una tercera relativa a tales acciones, y no se cuestionó por la demandada en la audiencia previa que tales inversiones no se hubieran producido en las fechas indicadas en la demanda, por lo que la valoración jurídica no pudo ser distinta de la efectuada por el juez de instancia, esto es, admitir como ciertos y probados los hechos referidos por el actor, sin que fuera preciso practicar prueba sobre ello, todo ello sin perjuicio de que la acción ejercitada, a la que se opuso frontalmente la demandada, sea o no estimada.

En definitiva, no era objeto de discusión entre las partes el que el actor hubiera adquirido acciones con anterioridad y al margen de la ampliación de capital acontecida en mayo de 2016, pues fue la propia parte demandante la que lo refirió en su escrito rector, por lo que resulta superflua la alegación de admisión tácita de un hecho que nunca se sometió a discusión. Otra cosa es, como pretende la parte actora, que el error de la demandada en su contestación, que omite referencia alguna a las operaciones de adquisición anteriores a la ampliación, merezca ser interpretada, como decíamos, como un verdadero allanamiento implícito o tácito a las acciones ejercitadas, lo que en modo alguno puede colegirse en la medida en que la oposición a la demanda de la contestación a la demanda fue total y absoluta.

CUARTO.- Segundo motivo de recurso de apelación formulado por Don Anibal: operaciones de adquisición de acciones realizadas el 15 de marzo y el 5 de mayo de 2013. Falta de congruencia interna de la sentencia y examen de las acciones indemnizatorias del art. 124 y 209 del TRLMV

I. Sobre la acción de responsabilidad por la deficiente información financiera suministrada por la sociedad emisora de valores (art. 124 TRLMV)

El art. 51__h6_0128art>124 TR LMV (antiguo art. 35 ter LMV) viene a concretar y desarrollar, en el marco de la información financiera regulada que deben suministrar los emisores de valores, el régimen general de responsabilidad civil extracontractual previsto en el artículo 1902 CC.

En particular el apartado 2 del citado art. 124 TRLMV establece que 'de acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor', añadiendo su apartado 3 que 'la acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor'.

De este modo, debemos analizar los siguientes elementos para determinar la posible responsabilidad derivada de dicho precepto: (a) la existencia de los presupuestos objetivos de la responsabilidad, es decir, (i) la existencia de información financiera regulada que no refleje 'la imagen fiel'del emisor, (ii) la materialización de un daño al titular de valores de la sociedad, y (iii) una relación de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad, como consecuencia de que la información financiera no proporcione la 'imagen fiel' de la sociedad; así como (b) la existencia del presupuesto subjetivo de la responsabilidad, esto es, la imputación de la responsabilidad al sujeto obligado por dolo o culpa.

Pues bien, en relación con el suministro de información financiera regulada que no reflejaba la 'imagen fiel', nos parece oportuno precisar la información financiera que se hallaba a disposición del actor en el momento de la adquisición de las acciones del Banco Popular -15 de marzo y 5 de mayo de 2016- , de tal manera que, únicamente en el caso que la ofrecida fuera gravemente inexacta y, además, se encontrara incluida en las obligaciones de información del emisor que dan lugar a responsabilidad (art. 124.1 TRLMV), se podría concluir una verdadera obligación de responder de los perjuicios causados al accionista.

En este sentido, no parece dudoso que en el mes de marzo y mayo de 2016 el actor únicamente contaba con información del emisor relativa al ejercicio 2015 y anteriores, por la publicación de las cuentas anuales de dicho ejercicio en el mes de marzo, así como con el obligado primer informe trimestral del ejercicio 2016 (art. 120 TRLMV). Esto es, no contaba el inversor en dicho momento de la adquisición de las acciones objeto de controversia con el informe financiero semestral obligatorio(art. 118 y 119 TRLMV) en cuya realidad contable y financiera se basó el órgano de administración para formular las cuentas anuales del ejercicio 2016. Este informe necesariamente se tuvo que publicar y difundir en el mes de septiembre de 2016 (art. 119.1.II TRLMV), con lo que difícilmente se puede colegir que la demandada incumplió el deber de información al que expresamente se refiere el art. 124.1 TRLMV y que sirve de fundamento para el ejercicio de la acción indemnizatoria formulada por el actor de manera subsidiaria. Por otra parte, tampoco se disponía en aquel momento de la información relativa a la ampliación que colateralmente también hubiera podido influir en suministrar una imagen inexacta o falsa de la realidad contable y financiera de la entidad, por haberse verificado las adquisiciones con anterioridad al hechor relevante comunicado a la CNMV sobre la aprobación de la ampliación (26.5.2016).

Al hilo de lo anterior conviene precisar que no todos los informes emitidos por la entidad que contengan informaciones financieras inexactas generan la misma responsabilidad. En concreto, de la lectura atenta del apartado 1 del art. 124 TRLMV se extrae que solo podrá dar lugar a una responsabilidad por daños y perjuicios del emisor frente a los titulares de los valores en caso de incumplimiento de las obligaciones de información de los arts. 118 y 119 del TR (informe anual, de auditoria e informes financiero semestrales), de donde se deduce que la inexactitud y la falta de imagen fiel de losinformes trimestralesdel art. 120 TRLMV no dará lugar a responsabilidad indemnizatoria alguna por la vía del art. 124, pues el propio legislador circunscribe la responsabilidad del emisor a los supuestos de falta de diligencia en la presentación de los informes de los arts. 118 y 119 TRLMV.

Como indicábamos más arriba, a tiempo de la inversión en las acciones del Banco Popular objeto de discusión (marzo y mayo de 2016), ninguna responsabilidad se le puede imputar a la entidad emisora respecto de la falta de exactitud del informe financiero semestral, pues el mismo no había publicado todavía, como tampoco se puede deducir responsabilidad del emisor por la supuesta inexactitud de los informes trimestrales, dado que la norma no los contempla a la hora de referir las obligaciones el emisor susceptibles de provocar un daño indemnizable.

Por otra parte, en relación con la posible responsabilidad del emisor basada en la inexactitud de las cuentas anuales publicadas de la entidad del 2015 y anteriores, como ya argumentamos en otras resoluciones, las pruebas objetivas e irrefutables relativas a la falta de exactitud e imagen fiel de las cuentas se refieren exclusivamente a las cuentas del 2016 (hecho relevante de 3.4.2017 e informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018). Así, en particular, en el citado informe de la CNMV se concluye que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial' (punto 54, segundo párrafo), y que el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 contenía datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omitía aspectos relevantes. Estas referencias explícitas y contundentes relativas a la incorrección e inexactitud de las cuentas del ejercicio 2016, no se encuentran en relación con las cuentas anuales del ejercicio 2015 y anteriores, lo que nos lleva a descartar una declaración de responsabilidad indemnizatoria del emisor respecto a tales ejercicios.

En este sentido, como ya señalamos en la sentencia de esta Audiencia Provincial nº 175/19, de 6 de mayo: 'ciertamente la propia entidad hoy demandada en el hecho relevante comunicado a la CNMV el 3 de abril de 2017 admitió la existencia de un déficit en la dotación de provisiones a créditos dudosos y a la baja de garantías asociadas a los mismos, por sendos importes aproximados de 160 y 145 millones de euros, que provenía de ejercicios anteriores al del año 2015. La cuestión radica en determinar a qué concretos ejercicios cabe imputar esas insuficientes provisiones y en qué medida (...). Ha de precisarse en primer lugar que en los informes de Auditoría emitidos por PriceWaterhouseCoopers Auditores S.L. respecto de los ejercicios correspondientes a los años 2008 a 2012, no se formula por dicha Auditora párrafo de énfasis ni salvedad alguna respecto de la situación financiera de la entidad demandada, expresándose en los mismos que las cuentas anuales consolidadas expresaban en todos los aspectos significativos la imagen fiel de su patrimonio y situación financiera consolidada, sin que se hubiere detectado irregularidad alguna en las mismas por la autoridad administrativa correspondiente, ni se hubiera adoptado decisión alguna de reexpresión de las mismas por el Consejo de Administración, a diferencia de lo acaecido respecto a las del ejercicio de 2016, y menos aún de reformulación. Dicha entidad auditora y su socio auditor fueron sancionados en firme en vía administrativa por resolución de 26 de febrero de 2016 dictada por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas por la comisión de dos infracciones graves previstas en el art. 34.b) del TRLAC en relación a los trabajos de auditoría de las cuentas individuales de la entidad demandada del ejercicio 2012, por incumplimiento de la normativa de auditoría susceptible de tener un efecto significativo sobre el resultado de su trabajo. Tales sanciones se publican en el BOE de 13-6-2018, que ha sido aportado a las actuaciones, mas no consta si han sido recurridas o no en sede contencioso-administrativa y en su caso con que resultado, sin que tampoco exista constancia de cuales fueron los concretos incumplimientos objeto de sanción ni su trascendencia y entidad sobre el reflejo de la real o fiel situación financiera de la entidad auditada en las cuentas de dicho ejercicio de 2012. Lo único que cabe deducir es que las sanciones en cuestión fueron impuestas en vía administrativa prácticamente en el grado mínimo de lo contemplado en el art. 36 del RDL 1/2011 de 1 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, lo que permite deducir que no debían ser especialmente relevantes la naturaleza e importancia de la infracción ni tampoco la gravedad del daño o perjuicio causado o que pudiera causar, que son los dos primeros parámetros que para modular la sanción se establecen en el art. 37.1 del propio texto legal. En todo caso la citada sanción afecta únicamente al informe de auditoría relativo a las cuentas del ejercicio 2012, no a los ejercicios anteriores respecto de los cuales las autoridades correspondientes no detectaron irregularidad alguna en los trabajos de auditoría, debiendo tenerse en cuenta además que la ampliación de capital comentada se produjo en el último trimestre de aquella anualidad de 2012 y por tanto cuando aún no se habían formulado las cuentas correspondientes a dicho ejercicio.

Por otra parte, para concluir la insuficiente provisión del deterioro de la cartera de crédito de la entidad demandada la pericial aportada con la demanda parte de aplicar un porcentaje de cobertura del 50%, similar al aplicado en 2016. La Circular 4/2004 de Banco de España, modificada por la Circular 3/2010 y que era la que por aquel entonces regía en esta materia, establece en su sección cuarta el proceso que las entidades financieras deben seguir para la determinar del importe de los deterioros sufridos por los diferentes elementos integrantes de su activo, y dentro de ellos los de la cartera crediticia y su correspondiente cobertura. A tal efecto, tal y como se consigna en el informe pericial acompañado por la entidad demandada, el Anejo IX de la citada Circular 4/2004 contempla dos tipos de provisiones: las específicas, destinadas a reflejar el deterioro de activos identificados como dañados, y la genérica, que se calcula a partir del volumen total de la cartera de créditos, relacionando las diferentes categorías de riesgos y distinguiendo entre los riesgos derivados de la insolvencia del cliente y el riesgo de crédito por razón de riesgo-país. Dentro de los primeros, la norma prevé cinco categorías principales: la de riesgo normal, con seis distintos niveles, la de riesgo subestándar, la de riesgo dudoso por razón de la morosidad del cliente, la de riesgo dudoso por razones distintas de la morosidad del cliente y por último la de riesgo fallido. En lo relativo al riesgo-país, se distinguen tres categorías: la de riesgo soberano, la de riesgo de transferencia y por último los restantes riesgos derivados de la actividad financiera internacional.

Para la cobertura de estos riesgos, las entidades financieras han de calcular en sus cuentas el importe previsible de los deterioros, distinguiendo entre riesgo de insolvencia imputable a los clientes y el riesgo-país, debiendo ajustarse el conjunto de coberturas a implementar la suma de las pérdidas por operaciones específicas y a las no asignadas a ninguna concreta operación. En su consecuencia no cabe aplicar un mismo y único porcentaje de deterioro a toda la cartera crediticia de la entidad, en este caso del 50% que es la base de la que parten los cálculos realizados en el informe pericial aportado por la parte demandante, sino que dicho porcentaje será diferente según el tiempo transcurrido desde el vencimiento de las cuotas impagadas y de que el cliente haya de ser incluido en una u otra categoría de insolvencia, procediendo aplicar, conforme se contempla en el citado Anejo IX, diferentes niveles de dotaciones para cada activo crediticio.

Así el Anejo IX de la Circular 4/2004, en la redacción dada por la Circular 3/2010, contempla en su apartado 17 un esquema para el reconocimiento gradual del deterioro de los activos calificados como dudosos por razón de la morosidad del cliente cuando no existen garantías inmobiliarias, a partir de la fecha de vencimiento de la primera cuota o plazo que se encuentre impagado de una misma operación, distinguiendo entre clientes empresarios y empresas y otro tipo de clientela.

En concreto, para las operaciones no clasificadas como 'sin riesgo apreciable', el Anejo IX prescribe un porcentaje de cobertura variable en función de la antigüedad del crédito impagado. Escala variable que también es de aplicación a las operaciones de refinanciación y a las clasificadas como dudosas por morosidad del cliente por acumulación de importes morosos en otras operaciones diferentes.

Lógicamente, la evolución del riesgo de cada cliente acreditado y sus garantías eficaces asociadas, bien reales o personales, no fueron idénticas a lo largo del periodo que va de 2008 a 2016, ni por tanto cabe aplicar a todas ellas un mismo porcentaje de cobertura para de ello deducir que eran insuficientes las dotaciones realizadas por la entidad demandada y la consiguiente repercusión negativa que sobre el resultado neto consolidado de la entidad hubiere tenido la aplicación de una cobertura uniforme del 50%.

Por otra parte, y en relación al deterioro de los activos adjudicados, denominados como dudosos o tóxicos en la pericia de la parte demandante, la cuantificación de los mismos venía expresada e identificada con claridad en las cuentas anuales de la entidad, reflejando un crecimiento significativo sobre todo a partir de finales de 2011, desde la integración en la entidad del Banco Pastor. Tal crecimiento y su evolución quedaba por tanto reflejada en las cuentas anuales, sin falseamiento ni ocultación al respecto. No contamos con el dato de cobertura por parte de la entidad de los activos problemáticos en los ejercicios anteriores a 2016 que estamos analizando y durante los cuales se produjeron las operaciones de adquisición de acciones por parte del demandante, mas del propio cuadro contemplado en la pag. 47 del informe pericial aportado con la demanda se deduce que en marzo de 2017 representaba un 47,34%, es decir ni siquiera un 2% inferior al del resto de las principales entidades bancarias del país.

En conclusión, no apreciamos en relación con dichas operaciones que por aquel entonces las cuentas de la entidad demandada estuvieran distorsionadas, no presentando una imagen fiel de su situación patrimonial y financiera que pudiera fundar las acciones deducidas en demanda, de anulabilidad por error/vicio inducido en la formación del consentimiento o de reclamación de daños y perjuicios'.

Por tanto, esta Sala considera que únicamente existe prueba suficiente y bastante para declarar la inexactitud e irregularidad de las cuentas anuales del ejercicio 2016, sin que conste probada que las cuentas del 2015 y anteriores incurrieran en tales deficientes, razón por la que procede desestimar la acción indemnizatoria del art. 124 TRLMV ejercitada, puesto que, como expusimos: 1) los informes financieros semestrales no se habían publicado a fecha de las operaciones de inversión objeto de discusión; 2) los informes trimestrales, que existían, no dan lugar a la responsabilidad indemnizatoria que estamos examinando; 3) no hay prueba bastante sobre la irregularidad e inexactitud de las cuentas anuales del ejercicio 2015 y anteriores.

II. Acción resarcitoria del art. 1902 CC basada en el incumplimiento de la obligación de suministro de información relevante exigida por los arts. 208.1 y 209.1 TRLMV

Aunque sea por meras razones de congruencia, nos disponemos a examinar la tercera de las acciones indemnizatorias ejercitadas en el escrito rector, la cual, como ya señalamos en el FD 2º, resultó desestimada en primera instancia.

La parte apelante fundamenta esta acción indemnizatoria en la supuesta falta de información de la posibilidad de que se dictase una Resolución por la JUR como la adoptada el 7 de junio de 2017, con las consecuencias por todos conocidas, esto es, que se informara sobre el riesgo de recapitalización interna ('bail-in',en la terminología anglosajona), hemos de señalar que, de la lectura del texto remitido por ESMA (Autoridad Europea de Valores y Mercados) en el que la actora fundamenta la responsabilidad en relación con la obligación genérica de información del art. 208 y 209 TRLMV, no se deduce tan claramente una obligación incumplida por parte de la entidad demandada, y ello porque: en primer lugar, el citado documento únicamente contenía determinadas indicaciones y propuestas, por lo que no estaríamos hablando de una obligación de información en sentido estricto que hubiera sido omitida o vulnerada por la demandada. En segundo lugar, porque tales indicaciones recogidas en el comunicado eran relativas a la aplicación de las normas de conducta correspondientes a la normativa MiFIDen la distribución a clientes de instrumentos de recapitalización, siendo así que el actor no era propiamente cliente de la entidad demandada, pues esta última no le prestó ningún servicio de inversión, siendo estas sociedades prestadoras de tales servicios las verdaderas destinatarias del comunicado. Igualmente, hemos de señalar que los mismos artículos 208.1 y 209.1 del TR expresamente se refieren a una obligación frente ' a sus clientes'de información que incumbe a'las entidades que presten servicios de inversión', lo que no afectaría directamente a la demandada sino, en todo caso, a la entidad CAJAMAR o CAJAVIVA que hicieron de intermediaras en las diferentes operaciones de adquisición.

En tercer lugar, y en cuanto al contenido de la información que el comunicado pone en valor, resulta destacado la obligación de las entidades de 'revisar su metodología de evaluación de idoneidad o conveniencia al objeto de tener en cuenta los riesgos específicos y la complejidad que tienen los instrumentos de recapitalización', lo que parece trasladarse al escenario de la comercialización de productos o instrumentos complejos, y no tanto la renta variable, que por definición, en la medida en que integra el capital social, está sujeta a los riesgos intrínsecos del mercado y a la volatilidad propia del mercado de valores.

Finalmente, todas estas conclusiones se han visto corroboradas por la decisión de la CNMV -Circular 1/2018, de 12 de marzo-,de exigir a las entidades la necesidad de informar a los clientes minoristas de que los productos financieros complejosson pasivos admisibles para la recapitalización interna (absorción de pérdidas).

Lo anterior nos obliga a ratificar en este punto la sentencia apelada y desestimar la tercera de las acciones indemnizatorias ejercitadas por el actor, puesto que no ha resultado acreditado en el presente caso el incumplimiento de una obligación de información debida por la demandada que justifique un comportamiento negligente digno de resarcimiento.

QUINTO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en los arts. 394.1 y art. 398 LEC, la desestimación de sendos recursos de apelación conlleva la imposición a ambas partes apelantes de las costas procesales causadas en esta alzada

Fallo

Se DESESTIMAN ÍNTEGRAMENTElos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A.y por la representación procesal de Don Anibalcontra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirmaen todos sus extremos, todo ello con expresa imposición a ambas partes recurrentes en apelación de las costas procesales devengadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción de la ley Orgánica 1/2009, acordamos la pérdida del depósito constituido por BANCO SANTANDER S.A. y D. Anibal, al haberse confirmado la resolución recurrida.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.