Sentencia CIVIL Nº 276/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 229/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/004847
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0004847
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso
apelación acción individual condiciones generales de la contratación 229/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 310/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A. -ANTES CAJA DE AHORROS DE VITORIA Y ALAVA-
Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado/a / Abokatua: MIREN ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR
Recurrido/a / Errekurritua: Eva
Procurador/a / Prokuradorea: SORAYA MARTINEZ DE LIZARDUY PORTILLO
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ERAUSQUIN VAZQUEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y D. Íñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el
treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho,
la siguiente
SENTENCIA Nº 276/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 229/18, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 3 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 310/17, promovido por KUTXABANK, S.A. dirigida por la
Letrada Dª. Itziar Santamaría Irizar y representada por el Procurador D. Jesús Mª de las Heras Miguel, frente
a la sentencia nº 12/18 dictada en fecha 8 de enero de 2018 , siendo parte apelada Dª Eva dirigida por el
Letrado D. Jesús Mª Erauskin Vázquez y representada por la Procuradora Dª Soraya Martínez de Lizarduy
Portillo, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia con fecha 08-01-18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda estimar sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora D. ª Soraya Martínez de Lizarduy Portillo, en nombre y representación de D. ª Eva contra la entidad KUTXABANK S.A., y tras declarar la nulidad de las cláusulas cuarta, quinta y sexta de la escritura de constitución de hipoteca formalizada entre las partes, y con los efectos señalados en el fundamento de derecho noveno de la presente resolución, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A. , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 14- 02-2018, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para oponerse al recurso o, en su caso, impugnar la sentencia, presentando la representación de Dª Eva escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 07-03-2018 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado Sr. D. Íñigo Elizburu Aguirre, y por providencia de 20-03-2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el 24 de mayo de 2.018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende, la parte apelante, que se desestime íntegramente la demanda de la parte actora, con expresa condena en costas a ésta.



SEGUNDO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando, y sobre la condición de no consumidora de la actora en la operación de financiación hipotecaria que nos ocupa, que tenemos dicho en sentencia número 266/16, de fecha 1 de septiembre de 2016 , en procedimiento seguido entre las mismas partes, que: '-En este caso, en tanto el préstamo se suscribe el 23 de enero de 2007, la definición legal aplicable se contiene en el art. 1.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU). Tal norma decía: ' A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'. La definición se precisaba, en sentido negativo, en el art. 1.3 LGDCU , al señalar que ' No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

La norma enfatizaba, entonces, en la condición de destinatario final, de manera incoherente con las directivas que pretendía incorporar a nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, el art. 2 de la Directiva 85/577/ CEE , de 20 diciembre, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, considera consumidor a ' toda persona física que para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional'. En el mismo sentido el art. 2 b) de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas que define como consumidor a 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. También el art. 2.2. de la Directiva 97/7 sobre contratos a distancia y el art. 1.2.a) de la Directiva 99/44 , sobre garantías en las ventas de consumo coinciden, como las anteriores, en considerar consumidor a la persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Esa diferencia entre la nota que caracterizaba el art. 1 LGDCU de 1984 , ser destinatario final, y las exigencias del derecho de la Unión Europea que debían haber sido transpuestas, que partían de una actuación ajena la actividad profesional, motivaron que nuestro Tribunal Supremo, cuando tuvo que decidir qué concepto aplicar, optara por el más conforme al acervo de la Unión Europea. En la STS 18 abril 2013, rec. 1979/2011 , se explica que '- esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo.

Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.

Todo ello ha conducido a que, en la actualidad, el art. 3 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, haya establecido que '- son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'. De forma coherente con las directivas europeas, la nota esencial que caracteriza al consumidor es actuar con un propósito diverso a su actividad comercial, empresarial o profesional habitual.

Este cambio se explica en el apartado III del preámbulo del mencionado RDL 1/2007, donde se dice: ' el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

Todo ello lo hemos dicho en las SAP Álava, Secc. 1ª, 10 septiembre 2015, rec. 266/2015 , 9 diciembre 2015, rec. 618/2015 , y AAP Álava, Secc. 1ª, 20 enero 2016, rec. 667/2015, como lo han hecho, también, las SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 14 octubre 2014, rec. 377/2014 , SAP León, Secc. 1ª, 20 julio 2015, rec. 245/2015 , SAP Albacete, Secc. 1ª, 20 junio 2014, rec. 53/2014 , y el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea en STJUE 3 septiembre 2015, C-110/14 o ATJUE 19 noviembre 2015, C- 74/2015 .

Tal doctrina sirve al caso de autos, en el que la sentencia niega la consideración de consumidora a la prestataria puesto que dedicó el préstamo a un negocio y había arrendado su local y esporádicamente incluso su vivienda. Habrá que partir del hecho incontestado, por incontrovertido, como dispone el art. 281.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), de que la prestataria era traductora, de modo que cualquier contrato en el que actúe con un propósito ajeno a esa condición interviene en calidad de consumidora.

La prueba permite concluir la finalidad del préstamo era financiar el arrendamiento de un bar. Así lo afirma Kutxabank, aparece en la oferta vinculante aportada como doc. nº 11 de la contestación a la demanda (folio 190) en el que aparece la expresión 'proyecto taberna', y lo ratifica al declarar en juicio la avalista, Dª María Virtudes , hermana de la apelante.

Encuadrada jurídicamente la cuestión y expresada su base fáctica, la cuestión es si quien se ha convenido se dedicaba profesionalmente a la traducción, puede ser considerada consumidora si toma un préstamo con un propósito ajeno, que sin duda es un negocio. Antes de continuar se apartaran las objeciones que hacen sentencia y apelada respecto a que se alquilaba también un local comercial o incluso su propia vivienda en alguna ocasión, porque estos datos no convierten a quien tiene como profesión la traducción en un empresario inmobiliario, que vive de las rentas. Se trata simplemente de una persona que, en un ámbito ajeno a su profesión, rentabiliza su propiedad mediante el arrendamiento, dato que no la convierte en empresaria del sector inmobiliaria, como no lo es quien compra un inmueble como inversión ( SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 14 octubre 2014, rec. 377/2014 ), o para rehabilitarlo ( SAP León, Secc. 1ª, 20 julio 2015, rec. 245/2015 ), para irse de vacaciones y arrendarlo en verano ( SAP Álava, Secc. 1ª, 9 diciembre 2015, rec. 618/2015 ), o lo arrienda para obtener un complemento a su salario como funcionario público ( SAP Albacete, Secc. 1ª, 20 junio 2014, rec. 53/2014 ).

Apartada la objeción se considera que la profusión de traductora no impide que como particular se realicen inversiones-'.

Pues bien, no apreciamos causa suficiente que justifique el cambio de criterio en el presente caso, pues según la propia documentación aportada por la demandada, ahora apelante, el destino del préstamo era comprar una vivienda para ponerla en alquiler a estudiantes y la ahora apelada tiene diversas fuentes de ingresos, si bien su trabajo principal es el de traductora autónoma.



TERCERO.- En cuanto al procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de esta ciudad con el número 902/2010, debemos indicar que compartimos lo argumentado en el Auto de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 24 de abril de 2017, a saber: '-4.- Además de lo anterior, deben traerse a colación recientes pronunciamientos del TS y del TJUE de aplicación al caso particular. Afirmaba en tal sentido la STS de 23 de diciembre de 2015 que 'La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite (SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 -VB Pénzügyi Lízing- apartado 56; de 14 de junio 2012 -Banco Español de Crédito S.A.- apartado 44; de 21 de febrero de 2013 -Banif Plus Bank Zrt- apartado 24; y de 14 marzo 2013 - Ruben Roman - apartado 4).'.

En tal sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, tras recordar su tradicional doctrina sobre la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional, la no vinculación de las cláusulas abusivas y el deber del juez de apreciar de oficio su carácter abusivo -tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello-, ofrece dos conclusiones sucesivas de importancia partiendo también de respetar el principio de la cosa juzgada formal y de recordar que la protección del consumidor no es absoluta: En primer lugar, que la Directiva 93/13 no se opone al art. 207 LEC , que 'impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada' (apartado 49).

Sin embargo, y en sentido contrario a lo que inicialmente cabría interpretar de dichas palabras, en el apartado 52 de la sentencia se introduce una excepción que va a tener vocación, al contrario, de regla general, pues tras recordar que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales -a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 - no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980 , apartado 71), expresa que '(..) en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato.

En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164 , apartado 60).' En consecuencia, la postura del TJUE sintoniza con la idea o criterio que estima que la existencia de la cosa juzgada únicamente puede referirse a lo deducido y resuelto-'.

Y, en el presente caso, no consta que en dicho procedimiento se resolviese sobre las cuestiones objeto del presente.

Y, tampoco, consta la cancelación del préstamo.



CUARTO.- El Tribunal Supremo tiene dicho, así sentencias como la del Pleno de 22 de abril de 2015 , que: '-3.- Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12 , caso Constructora Principado, en su párrafo 19.

Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.

En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente-'.

Pues, bien, en el presente caso, la ahora parte apelante no ha manifestado y justificado, siquiera mínimamente, las razones excepcionales que le llevaron a negociar las cláusulas cuestionadas con la concreta consumidora, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en este sector de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y las contrapartidas que la concreta consumidora obtuvo por la inserción de las cláusulas cuestionadas, por lo que entendemos que estamos ante condiciones generales de la contratación.

Según el artículo 10 bis.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 , en su redacción aplicable al presente caso: el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de prueba, y esto no ha sido cumplimentado.

Y, procede añadir, en relación a la cláusula relativa a los gastos, que respecto a los mismos, solo existe constancia de la cláusula en cuestión. Los pagos voluntarios de los gastos efectuados por la demandante y la realización de la previa provisión de fondos, no requieren de más justificación que dicha cláusula y de lo actuado no resulta otra distinta.

Y, procede añadir que como sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la del Pleno de 22 de abril de 2015 : que el consumidor haya prestado válidamente su consentimiento al contrato predispuesto por el profesional, incluso en el caso de cláusulas claras, comprensibles y transparentes, no es obstáculo para que pueda declararse la nulidad de las cláusulas abusivas cuando, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ).



QUINTO.- En relación a la abusividad procede indicar que, según el artículo 10 bis.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 , en su redacción aplicable al presente caso: Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, añadiendo que, en todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.

Y, según el número 2 de dicho artículo, y por lo que ahora interesa: Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE ha resaltado la importancia que en el sistema de Derecho comunitario tiene el control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores. La STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11 , caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, ha declarado que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (apartados 43 y 44).



SEXTO.- Sobre la comisión de apertura, y en línea con sentencias como la de la Audiencia Provincial de Córdoba de 9 de noviembre de 2017 , procede indicar que ha de principiarse remarcando que el efectivo control judicial de la misma viene matizado en primera línea, por la naturaleza o adecuada caracterización de la misma, bien sea como condición esencial o bien como no esencial o meramente accesoria. Pues así como el control de abusividad, en el caso de condiciones esenciales de las que en términos del art. 4.2 Directiva 93/13 'se refieran a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación entre precio y remuneración por una parte y a los bienes y servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida por otro', es residual y extraordinario e indirecto, pues conforme a la literalidad de tal precepto, y a contrario, solo podría actuarse 'siempre que dichas cláusulas NO se redacten de manera clara y comprensible', en el caso de condiciones no esenciales o meramente accesorias tal control o juicio de abusividad, resulta de mayor amplitud y generalidad, pues puede y debe hacerse directamente su contraste con el derecho material aplicable, y de modo más inmediato en relación al listado o elenco de cláusulas prohibidas ('lista negra') reconocidas en la propia ley ( arts. 82.4 y 83 a 90 LCYU, antes disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), y subsidiariamente conforme a la cláusula general del art. 82.1 LCYCU, antes artículo 10 bis 1 de la indicada Ley) y normas sectoriales de transparencia que sean aplicables en cada caso.

Y es que la validez de éstas cláusulas no se funda en la necesidad de su 'aceptación' por el consumidor, que supone un consentimiento suficientemente informado sobre la misma, como las condiciones esenciales - que aparecen por ello en primera línea del punto de mira del Legislador otorgándoles una especial protección ex ante, en realidad doble de incorporación formal/transparencia real o material-, sino en razones de mera legalidad ordinaria que permiten confrontar por ello su contenido con el derecho dispositivo que fuera en su caso subsidiariamente aplicable, caso de no existir pacto, amén del imperativo que le sirva de límite. Siendo indiferente que tal contraste se haga en relación al momento de su ejecución y aun no habiéndose conocido o advertido siquiera la realidad de la cláusula o pacto, al momento de la firma del contrato.

La calificación de una clausula como esencial o no, adquiere por ello una especial relevancia y ha de hacerse, en el caso de las condiciones esenciales, con prudencial atención al objeto principal del contrato y a la relación de las prestaciones esenciales del mismo, considerando su carácter restrictivo, a efectos de eventual control ulterior de contenido, que como hemos visto, resulta excepcional en tal tipo de cláusulas.

Tal consideración restrictiva ya se apuntaba en el Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (27 de abril de 2000); ' Las cláusulas relativas al precio, en efecto, están sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva'. Y en la STJUE de 26 de abril de 2012 (asunto c 472/10, caso Nemzeti Fogyasztóvedelmi Hatóság c. Invitel Távközlési Zrt), al considerar la exclusión prevista en el art. 4.2 de la Directiva señalaba'. 23..Sin embargo, dicha exclusión no puede aplicarse a una cláusula relativa a un mecanismo de modificación de los gastos de los servicios que deban prestarse al consumidor'.

En el caso de autos, nos encontramos ante un contrato principal de préstamo de dinero garantizado con hipoteca. Y lo esencial del préstamo, dado su carácter real comúnmente reconocido, es la devolución y remuneración del dinero recibido, que además resultaba garantizado con un bien inmueble. No se reputan esenciales, las actuaciones preparatorias de gestión y de averiguación de solvencia o de mera tramitación administrativa del préstamo y garantía real, que antes al contrario, cabe reputar como gestión inherente a la actividad de la entidad financiera. Tipo de gasto que no sería incluible en el préstamo conforme a la Orden de Transparencia de 5.5. 1994 -Anexo II, punto 5.h-, en armonía con el actual art. 3.1 de la Orden de Transparencia de 2011.

En el presente supuesto, no se acreditan cuáles han sido las actuaciones de gestiones que fundan o sirven de causa a la contraprestación por el precio de la comisión repercutido y que de un modo general son valoradas en un porcentaje del nominal del préstamo y por tanto con absoluta indiferencia al contenido real de las mismas si las hubiere.

Reputándose como clausula meramente accesoria y susceptible, en coherencia de control directo de abusividad, y no acreditándose que la comisión de apertura de autos responda a servicio alguno -pues no se acredita ninguno- que pueda repercutirse a la prestataria -pues comprende en realidad a la actividad propia de la entidad- resulta asimismo aplicable el art. 89 LGCU que reputan abusivas, entre otras, '4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados' (en la misma línea la anterior Ley). Siendo además en el caso, que dado la formula misma empleada para su valoración no permite una mejor adecuación a las prestaciones de parte, en particular de la prestataria, de modo que altera igualmente el equilibrio de prestaciones en perjuicio notorio de la misma, que no se valora de buena fe, en las circunstancias vista la falta de toda concreción y acreditación elemental de su contenido.

Son consideraciones no desconocidas en la jurisprudencia menor, vgr, en cuanto al defecto de acreditación de efectiva actividad de parte SAP Madrid de 18 de junio de 2014 y SAP Asturias, sec 5ª de 13 de julio de 2017 ; en cuanto a la indefinición de contenido SAP Santa Cruz de Tenerife, sec 3ª de 29 de noviembre de 2013 ; y en cuanto al defecto de proporcionalidad SAP Asturias, sec 5ª de 25 de mayo de 2017 .

Por todo lo cual, consideramos que la decisión de la Juzgadora de instancia al respecto ha de ser mantenida.

SÉPTIMO.- Sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras, tenemos dicho en sentencia número 411/2016, de 30 de diciembre de 2016 , en procedimiento en el que, también, fue parte la ahora apelante, que: 'Sobre el carácter de la comisión por reclamación de posiciones deudoras 26.- Sostiene la recurrente que la asociación de consumidores demandante no pretende la nulidad de una cláusula concreta, sino la de cualquier comisión por reclamación de posiciones deudoras, cualquiera sea el contrato (préstamo, crédito, cuenta a la vista-) en que se incluya. Entiende que esta comisión indemniza el daño que pueda ocasionarse a Kutxabank por el incumplimiento de sus clientes de las obligaciones de pago en operaciones crediticias.

27.- Añade la recurrente que esa cláusula penal se ha adaptado a los criterios exigidos por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España. Entiende que, pese al criterio de la sentencia recurrida, la cláusula no vulnera el art. 85.3 LGDCU , porque no vincula el contrato a la voluntad de Kutxabank, ni reserva en su favor facultades de interpretación o modificación. La comisión sólo se devenga si hay gestión personalizada de cobro, de la que debe conservarse constancia fehaciente.

28.- Aunque Kutxabank no aportó con su contestación a la demanda ningún documento, hay que reconocer que el Banco de España admite la validez de las comisiones siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario. En esta materia es de aplicación la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011.

29.- El párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden dispone 'Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. Si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión. Por lo tanto, no sería exigible y las previsiones que lo contuvieran no serían aplicables.

30.- Cuando se produce una 'posición deudora', es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo.

El cliente ni demanda ni precisa de esa reclamación. El servicio sólo es para la entidad bancaria, que reclama el pago. Es decir, para la parte contratante cuyo objeto social es tal actividad.

31.- El cobro de una cantidad al cliente por realizar una gestión de cobro a ese cliente, no responde a un servicio al mismo, ni un gasto por verificarlo. Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir.

32.- Hay que añadir que cuando se produce un descubierto, impago o 'posición deudora', opera el interés de demora característico de la contratación bancaria. Recordemos que este interés de demora se ha considerado por la jurisprudencia ( STS 2 octubre 2001, rec. 1961/1996 , 14 julio 2009, rec. 325/2005 , 22 abril 2015, rec. 2351/2012 y 3 junio 2016, rec. 2499/2014 ) de naturaleza indemnizatoria, por los perjuicios que se ocasionan al acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío del deudor. El interés de demora, en palabras de la STS 26 octubre 2011, rec. 1328/2008 , es 'sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones-'.

33.- Si se produce el descubierto, impago o 'posición deudora', opera inmediatamente el interés de demora. Si a ese interés se suma la 'comisión' ahora discutida (que permite el cobro de hasta 30 euros por remitir un simple correo electrónico (en el presente caso 20 euros, procede dejar constancia)), resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el art. 85.6 LGDCU (en la misma línea la anterior Ley: la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones, también, procede dejar constancia), que declara abusivas ' Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

34.- En consecuencia, el reproche que hace el primer apartado del segundo motivo del recurso a la pretensión de la asociación de consumidores Urkoa, carece de fundamento. La asociación pretende la cesación de una práctica, basada en las cláusulas que contienen los contratos de Kutxabank, que supone percibir una 'comisión' o indemnización por un servicio que no presta a los clientes, sino a sí misma, y cuyo importe resulta desproporcionado-'.

En base a lo expuesto, aplicable, asimismo, al presente caso, consideramos que la decisión al respecto de la Juzgadora de instancia ha de ser, igualmente, mantenida.

OCTAVO.- Entendemos que la cláusula relativa a los gastos es abusiva, y es que consideramos que atribuir, de forma generalizada, a la consumidora los costes correspondientes a la operación, operación que interesa a ambas partes, impide entender que la demandada, ahora apelante, hubiera podido razonablemente esperar que, en un trato leal y equitativo con su clienta en el marco de una negociación individualizada, esta hubiera aceptado la cláusula en su integridad, y, la misma, causa, en perjuicio de la consumidora, un desequilibrio relevante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato por la falta de reciprocidad, distribución equitativa, siendo de añadir que, incluso, incluye: aun cuando por Ley se impusieren directamente a la entidad prestamista, quien en tal caso tendrá derecho a exigir de la parte prestataria el reintegro de lo que hubiera satisfecho.

NOVENO.- Procede mantener lo decidido por la Juzgadora de instancia sobre el interés de demora de 17,50 por ciento nominal anual, siendo el TAE resultante total el 18,974 por ciento, al ser el interés remuneratorio variable: el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de las entidades de crédito más un porcentaje de 0,500 puntos.

Y, es que el Tribunal Supremo, en sentencia del Pleno de 22 de abril de 2015 , fijó como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

Y, en sentencia, también del Pleno, de 3 de junio de 2016 , argumentó que: '-En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

DÉCIMO.- No apreciamos incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil pues en la sentencia apelada se condena a la ahora recurrente a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, es decir, que por ella, y la sentencia apelada, salvo error, no dice nada sobre intereses legales desde el momento del pago (en su fundamento de derecho segundo se examina la condición de consumidora de la ahora apelada).

ÚNDÉCIMO.- Por todo lo dicho, el recurso de apelación resulta desestimado.

DUODÉCIMO.- En relación con las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido y contenido de la presente sentencia, procede imponer las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank, S.A., representada por el Procurador Sr. De Las Heras, frente a la sentencia dictada, con fecha 8 de enero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 310/2017, del que este Rollo dimana, y CONFIRMAR la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008 0000 00 0127 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.