Sentencia CIVIL Nº 238/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 104/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/009646
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0009646
Recurso apelación procedimiento ordinario / Proz.arr.ap.2L AOR 104/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 801/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/Prokuradorea:JESUS M. DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado / Abokatua: IÑIGO BARRUTIA OLASOLO
Recurrido / Errekurritua: Juan Manuel
Procurador / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día dieciocho
de mayo de dos mil dieciocho,
la siguiente
SENTENCIA Nº 238/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 104/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 801/17, promovido por KUTXABANK S.A., dirigida por
el Letrado D. Iñigo Barrutia Olasolo y representada por el Procurador D. Jesús María De Las Heras Miguel,
frente a la sentencia nº 419/17 dictada el 30-11-17 , siendo parte apelada D. Juan Manuel , dirigido por
el Letrado D. José María Ortiz Serrano y representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena. Ponente: D.
Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 419/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia del Procurador Sr. Fraile Mena, en representación de DON Juan Manuel asistida por el Letrado don José María Ortiz Serrano, contra KUTXABANK representada por el Procurador Sr. De las Heras de conformidad con los anteriores fundamentos: 1.- DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de abusiva de la Cláusula Quinta referente a gastos de constitución de hipoteca de 17 de diciembre de 2013 firmada entre las partes, nº2956 de Protocolo, teniéndola por no puesta, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.

2.- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 913,12 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial esto es, el 23 de junio de 2017.

3.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Kutxabank S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 16-01-18 dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Juan Manuel , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 12-02-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia y por resolución de fecha 20-03-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 17-05-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes. Motivos del recurso y de la impugnación.

La sentencia de instancia estima procedente declarar la abusividad de la cláusula 'Quinta.- Gastos a cargo de la parte prestataria', del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 17 de diciembre de 2013, y en consecuencia la nulidad y eliminación del contrato de dichas cláusulas, con la obligación consiguiente de resarcir los gastos que el demandante pagó a terceros, en concreto 913-12 euros correspondientes a la suma de los siguientes: la mitad de los pagados en la notaría y gestoría; y, el 100% de los correspondientes al registro y 70% por la tasación.

-Frente a la sentencia de primera instancia se alza en apelación la demandada. Interesa la desestimación de la demanda. Alega que la nulidad de la cláusula no conlleva la obligación de pagar los gastos.

Añade que existe un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura que el demandante conocía. Añade que en cualquier caso los gastos de autos serían de cargo de los demandantes. Y, finalmente, entiende que la estimación parcial de la cantidad reclamada es razón suficiente para no imponer las costas de la instancia.

Por ello interesa que desestime la pretensión de reintegro de los gastos, subsidiariamente que lo sea en un 50%, y que no se impongan las costas.

El demandante se opuso al recurso e impugnó la sentencia en cuanto le fuera desfavorable, en concreto en relación con los gastos, intereses y cuantía del procedimiento.



SEGUNDO .- Efectos de la nulidad sobre los gastos reclamados por los demandantes.

Conforme ha señalado la Jurisprudencia del TJUE, el alcance de la declaración de nulidad comporta la restitución al consumidor de los gastos que hubiera satisfecho en aplicación de dicha cláusula y que según la normativa vigente correspondiera asumir al empresario así como la imposibilidad de devengo de nuevos gastos en aplicación de la cláusula declarada abusiva. Efecto de la nulidad previsto en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, TRLGDCU , y que en este concreto caso implica que el consumidor no debe hacer frente a todos los gastos que se estipulan en dicha cláusula. Pero ello no significa que sea la entidad prestamista la que tenga que cargar con la totalidad, pues la restitución del equilibrio contractual en éste caso, una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos, no se concreta en la restitución de prestaciones recíprocas materia del contrato, sino que se trata de gastos satisfechos por la prestataria a un tercero, notaría, registro, gestoría y tasación que indebidamente le fueron cargados en su totalidad como consecuencia de dicha cláusula.

La entidad demandada asume la nulidad de la cláusula sobre gastos pero invoca la existencia de un pacto expreso previo al contrato en virtud del cual los demandantes asumieron los gastos. Pacto deducido del pago voluntario realizado por los demandantes, previa provisión de fondos, sin reclamación alguna.

Argumento que no puede ser admitido, pues si bien efectivamente se realizaron y asumieron los pagos, ello lo fue bajo los requerimientos e imposición de la propia demandada en los términos que resultan determinantes de la nulidad de la cláusula escrita incorporada al contrato de préstamo hipotecario, que ahora se ha declarado nula con el allanamiento de la demandada. Hecho que proyecta sus efectos en relación con el contrato y todos los actos dispositivos efectuados bajo la ignorancia de la abusividad que significaba la condición general referida a gastos.

Por tanto lo que se debe resolver es si tales gastos son comunes, en cuanto contribuyen de forma equivalente a la perfección y consumación del contrato y su justo equilibrio prestacional en interés de ambas partes, o si por el contrario existe alguno vinculado legalmente o por su exclusivo interés a una sola de las partes. Y, en su caso, la forma de resarcir el perjuicio y restituir el equilibrio, mediante el reintegro de las cantidades que debió asumir la otra parte.

La S.TS. Sala 1ª, Pleno, de 23 de diciembre de 2015 , en relación con condiciones generales de la contratación en los contratos bancarios con consumidores, analiza en concreto la cláusula que carga todos los gastos del contrato sobre el prestatario, y deduce las razones de su abusividad.

Si bien lo razonado en esta sentencia del TS resuelve sobre la declaración de nulidad de la cláusula, no los efectos derivados de tal nulidad, sin embargo sí aporta razones interpretativas en relación con tales efectos, en cuanto puede deducirse que los distintos negocios que conforman el complejo contractual de un 'préstamo con garantía hipotecaria' reportan intereses más relevantes respecto a uno u otro de los contratantes, cual obtener un préstamo de una parte o una garantía real de otra, pero en la integridad del contrato conforma un equilibrado y recíproco conjunto obligacional. Lo cual permite atisbar una necesaria reciprocidad en la distribución de los gastos, que es precisamente, como expresa la S.TS., de lo que adolecía la cláusula nula.

De la citada doctrina jurisprudencial, una vez declarada la nulidad de la cláusula contractual, podemos deducir que la repercusión de los gastos en forma equivalente entre ambas partes, es ajustada a derecho y establece un razonable equilibrio contractual, en relación con los gastos notariales, registrales y de tasación, que son relevantes para el interés de ambos en los términos que expresa la Jurisprudencia citada y que resultan razonablemente imputables por mitad como resultado asimismo de lo regulado en el art. 1138 del Código Civil y ajustados a los criterios de equilibrio, buena fe y mayor reciprocidad de intereses, art. 1289 del Código Civil , como referente interpretativo de las obligaciones integradas en contratos onerosos.

Lo anterior encuentra asimismo justificación en una razonable interpretación de las reglas reguladoras de los aranceles notariales y de registro, pues ninguno de ellos impone de forma exclusiva los gastos correspondientes a cargo de uno u otro contratante, simplemente reconocen en favor del Notario o Registrador una acción, alternativa o subsidiaria, frente cualquiera de ellos.

Conforme al Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, regla sexta: La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Por su parte la regla octava del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece: Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento [....] .

Normas cuyo alcance, como se ha expresado, no puede llevarse más allá de su propio ámbito, cual es el reconocimiento de las acciones que en su caso permite al Notario o Registrador reclamar, frente a personas determinadas, el importe de los aranceles o derechos correspondientes.

Por ello, la simple referencia genérica y formal a la persona que presente la documentación o a los interesados, desde la perspectiva del contrato y las relaciones subjetivas de su trama obligacional, permite interpretar y deducir una distribución de los gastos ajustada bien a lo expresamente pactado, nulo en el supuesto de autos, o a los principios y reglas reguladoras de los contratos en general, que en ningún caso contrarían lo regulado en dichos RR.DD..

También los gastos de gestoría deberán abonarse al cincuenta por ciento entre ambas partes por el mismo motivo, tanto la entidad bancaria como los clientes se sirvieron de la gestoría para realizar las gestiones con la Notaría, el Registro y también con la Hacienda Foral.

Finalmente, sobre los gastos de tasación debemos aplicar el mismo criterio, pues desde la entrada en vigor de la ley 1/2013 la actual redacción del art. 682.2.1ª LEC impone la necesidad de la tasación, por tanto en la fecha del contrato podemos afirmar que la utilidad de una tasación técnica afectaba al interés de ambas partes a efectos fijar el valor en la escritura conforme a un criterio imparcial. Por tanto entendemos que se debe sufragar asimismo por iguales partes.

En la misma línea, y según el art. 1.289 Código Civil cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses, añadiendo que, si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses.

Por todo ello el motivo del recurso presentado por Kutxabank, S.A. debe ser parcialmente estimado, en cuanto los gastos objeto del proceso deben ser asumidos al 50% por ambas partes, lo cual significa que la demandada deberá reintegrar por los gastos suplidos 769'50 euros, correspondientes a los de registro, notaría, gestoría y tasación.



TERCERO .- Impugnación de la sentencia .

Como resulta del escrito de oposición al recurso, alegaciones previa, tercera y quinta, el apelado hacen una expresa alusión argumental en relación a la 'cuantía del procedimiento', 'gastos' e 'intereses legales', donde expresa su discrepancia con la Juzgadora de instancia en relación con los resuelto sobre ésos particulares. En el suplico de dicho escrito de oposición se hace una expresa mención a que no se confirmen los pronunciamientos desfavorables.

Conforme al art. 461.2, en relación con el art. 458.2, ambos LEC , el apelado para formular la impugnación deberá 'exponer las alegaciones en que base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna'.

El escrito de oposición al recurso de apelación reúne formalmente los requerimientos mínimos, incluida la mención en el suplico, necesarios para entender formulada la impugnación de la sentencia por quien inicialmente no la recurrió, pues se hace mención expresa a los gastos, a la cuantía del proceso y a los intereses, se exponen las razones de discrepancia y se suplica la no confirmación de los pronunciamientos desfavorables.

Si bien es cierto que en la instancia no se resolvió expresamente sobre la admisión a trámite de la impugnación de la sentencia, ni consta cumplido el preceptivo depósito para impugnar, sin embargo sí consta el traslado de copias, folio 159, establecido en el art. 276 LEC cuando las partes estuvieren representadas por procurador, con los efectos sobre el curso y cómputo del plazo regulado en el art. 278 LEC , con lo cual la apelante pudo contestar u oponerse a la impugnación.

De otra parte el depósito necesario para impugnar (Disp. Adicional Decimoquinta LOPJ) es un requisito subsanable y por tanto, si no consta incumplido el requerimiento expreso de subsanación, cual es el caso de autos, su omisión no puede determinar la inadmisión del recurso o de la impugnación.



CUARTO.- Intereses .

La sentencia de instancia se refiere a los intereses moratorios e impone su devengo desde la fecha de la demanda, aunque en el fallo se estiman íntegramente los reclamados desde la fecha del pago.

La razón jurídica que en el supuesto de autos justifica la obligación de pagar intereses no reside estrictamente en la mora, en el sentido regulado por el art. 1100 del Código Civil , sino que son consecuencia de la obligación legal derivada de la nulidad y deducida del art. 1303 del Código Civil , bajo la consideración de que si bien los pagos se hicieron por los demandantes a terceros, sin embargo lo fue como consecuencia de la referida cláusula declarada nula y la interpretación de ésa norma, en cuanto a las consecuencias de la nulidad, en relación con lo que fue materia del contrato, debe hacerse bajo el mandato deducido del art. 3 de la Directiva 93/13 CEE de no vinculación, que al decir de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, supone la indemnidad y el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula; efecto restitutorio que encuentra apoyo en el referido art. 1303 del Código Civil .

Por todo ello, procede estimar la aplicación de intereses desde la fecha del pago de las respectivas facturas.



QUINTO .- Cuantía del procedimiento.

En la demanda inicial del proceso se consideró indeterminada la cuantía del procedimiento.

La demandada, en la contestación, se opuso en éste particular al considerar que la reclamación de cantidad concreta por el importe de los gastos determinaba la cuantía del procedimiento.

Por auto de 30 de noviembre de 2017 , la Juzgadora de instancia fijó la cuantía como determinada en el importe reclamado: 1.539'01 euros.

La cuantía del procedimiento, como resulta del art. 251 LEC , se fijará según el interés económico de la demanda.

Si bien el artículo 252 LEC , citado por la recurrente, refiere el importe de la cuantía en el supuesto de acumulación de acciones, también lo es que distingue entre la acumulación de acciones principales y de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal.

En el supuesto de acumulación de acciones principales, la cuantía viene concretada por la de mayor valor.

Si las acciones provienen del mismo título o son accesorias de una principal, por la suma de todas ellas.

Pero sólo se tomará en cuenta el importe de las acciones cuyo valor 'no fuera cierto y líquido'.

Expresión, 'no fuera cierto y líquido', que no puede equipararse con que el interés económico sea 'inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa', art. 253.2 LEC , como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato, cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuya valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato. La reclamación económica no es accesoria, es consecuencia de la nulidad.

En cualquier caso la acumulación de una acción de nulidad en relación con otra cláusula del contrato, vencimiento anticipado, sin reclamación de cantidad alguna, pone de relieve lo naturaleza inestimable o no determinable del valor de la acción, cuya única finalidad es la anulación y con ello su no aplicación.

Por todo ello se debe estimar el motivo de la impugnación, y en consecuencia fijar que la cuantía del procedimiento es indeterminada.



SEXTO .- Costas.

La demanda se estima sustancialmente, pues la acción principal se concreta en la nulidad de la cláusula declarada abusiva. Por ello a tenor de lo dispuesto en el art. 394 LEC , conforme reiterada Jurisprudencia, procede imponer a la demandada las costas de la instancia.

Debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, Sentencia de Pleno nº 419/2017, de 4 de julio reiterada por otras posteriores, donde, además de la referencia a la estimación sustancial de la demanda, fundan la imposición de costas en los principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea con relación al de no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva.

Se razona que si el consumidor recurrente, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la 'cláusula .... abusiva', y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos, lo que produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

No procede especial declaración sobre las costas de la apelación, conforme a lo establecido en el art.

398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación y la impugnación promovidos respectivamente por Kutxabank, S.A. y, de otra, D. Juan Manuel , contra la sentencia nº 419/17 dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 801/17 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cinco de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmamos sustancialmente dicha sentencia, si bien con las siguientes modificaciones: 1.- La cantidad objeto de la condena de pago se concreta en 769'50 € .

2.- Los intereses se entienden devengados desde la fecha de las facturas .

3.- La cuantía del procedimiento se establece como indeterminada.

4.- No procede especial declaración sobre las costas del recurso y de la impugnación.

5.- Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0104-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.