Sentencia Civil Nº 100/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 335/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00100/2015

SENTENCIA Nº 100/2015

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a veinticinco de febrero del dos mil quince

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO S6C ---- NUM. 0000215 /2012-E, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000335 /2014, en los que aparece como parte apelante(ddo.), PROMOTORA ALTOS DE MARIA DE HUERVA S.L., Jesús Ángel ; representados por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA PILAR MORELLON USÓN; y asistidos por el Letrado D. MIGUEL PALAZON ESTEBAN; aparece también como apelante (ddo) Miguel Ángel , representado por la Procuradora Sra. RUTH HERRERA ROYO; y asistida por el letrado MARCELI NO SIERRA RUIZ; y aparece como parte apelada (dte.)ADMINISTRACION CONCURSAL DE PROMOTORAS ALTOS MARIA DE HUERVA S.L., asistido por el Letrado D. SANTIAGO MARCO BRIZ; es parte el MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 138/2014 de fecha 25 de junio del 2014 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que debía acordar y acordaba:

1°) Calificar como CULPABLE el concurso de PROMOTORA ALTOS MARÍA DE HUERVA, SL, B-50803840.

2º) Determinar como persona afectada por tal calificación al administrador único deja concursada Jesús Ángel y como cómplice a Miguel Ángel .

3°) Inhabilitar a Jesús Ángel y a Miguel Ángel para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de cinco años.

4°) Privar a Jesús Ángel y a Miguel Ángel de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

5°) Condenar a Jesús Ángel a cubrir el déficit del concurso y, entre otros, que puedan fijarse a resultas de la definitiva liquidación del activo hasta la suma de 651.090,24 € y a Miguel Ángel a la devolución de la suma de 300.000 €. La condena a Jesús Ángel y a Miguel Ángel tendrá carácter solidario en cuanto al pago del importe de 300.000 € al estar englobado el miso dentro del límite total de 651.090,24€, si bien respecto del Sr. Jesús Ángel tendrá la limitación del déficit del concurso si finalmente como resultado de la liquidación no alcanzare dicho importe.

6°) Condenar a la parte demandada al pago de las costas de este incidente.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en un plazo de veinte días ante este Juzgado y para la Ilustrísima Audiencia Provincial de Zaragoza.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por los Procuradores Sra. MORELLON USON y Sra. RUTH HERRERA ROYO, en la representación que ostenta; se interpusieron recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; la Administración Concursao y el Ministerio Fiscal presentó escrito de alegaciones; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos (1 tomo de 762 folios), junto con 1 CD de la grabación de la vista; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de enero del 2015

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos de recurso

Frente a la condena dictada en la instancia en la pieza de calificación declarando el concurso culpable y haciendo los pronunciamientos procedentes, las demandadas, el administrador social único de la concursada y la persona física declarada cómplice en alguna de las actuaciones sociales, mantienen que faltan los requisitos del art. 164.1 de la LC en cuanto ni existió culpa grave en la realización de los actos imputados, ni existe relación de causalidad entre los mismos y la ulterior insolvencia acaecida.

Las actoras mantienen los argumentos de la instancia.

SEGUNDO.- El plazo de dos años y su vinculación al elemento subjetivo

Aunque no se plantea expresamente en sede de recurso, dado que los actos objeto de examen para verificar la adecuación de los demandados a las exigencias de la diligencia exigible al administrador social acaecieron a finales de 2008 y principios de 2009 habiéndose declarado el concurso en abril de 2012, ha de examinarse si tales actos son susceptibles de fundar la represión de los demandados como determinantes con su conducta de un concurso culpable.

Considera esta Sala como manifestó en la sentencia de la misma de fecha 22 de diciembre de 2014 que 'el plazo de dos años previsto en el art. 164.1 de la LC está vinculado al elemento o requisito subjetivo, esto es, los administradores, liquidadores o apoderados generales que pueden ser afectados por la calificación lo son, no solo los que lo fueran a la fecha de la declaración de concurso sino también -ampliación del ámbito objetivo de la calificación- los que lo hubieran sido en el plazo de dos años anteriores a su declaración. No se hace, por tanto, referencia al elemento objetivo o acto determinante de la creación o agravación de la insolvencia.

Valgan para justificar tales conclusiones las acertadas consideraciones de la SAP de León (Sección Primera) de 25 de abril de 2014 que declara que:

'Entre los múltiples aspectos polémicos que sigue planteando la sección de calificación se encuentra el que puede denominarse 'problema temporal de la calificación'.

Antes de la reforma introducida por la Ley 38/2011, el artículo 164.1 LC no incluía esa limitación temporal sino que se refería, sin más, a quienes tuvieran la condición de 'administradores o liquidadores, de hecho o de derecho 'del concursado persona jurídica. En cambio, el artículo 172.3 LC , relativo a la responsabilidad concursal, contenía una referencia temporal expresa, al disponer que la condena a la cobertura del déficit podría imponerse a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, 'y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso '.

La reforma operada en la Ley Concursal por la Ley 38/2011, ha incidido directamente en esta cuestión y, en un intento de armonizar la específica acción de responsabilidad concursal del nuevo art. 172 bis con la hipótesis general que determina el concurso como culpable del art. 164.1 , ha concretado la legitimación pasiva. Así, del mismo modo que la responsabilidad concursal sólo podía exigirse a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales actuales o que lo hubieran sido en los dos años anteriores la declaración del concurso , la reforma precisa que la legitimación pasiva para soportar la acción de culpabilidad en general puede extenderse al deudor, sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, a sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, 'apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso'.

Sin embargo, esta delimitación, que concreta los sujetos que pueden soportar la acción de culpabilidad concursal, no solventa las cuestiones que se plantean en relación con el 'problema temporal' de la calificación. En concreto surge la duda sobre si los hechos imputados a los legitimados pasivos han de haber sido ejecutados también dentro del período de los dos años antes a la declaración del concurso. Una lectura de las presunciones que determinan la culpabilidad del concurso indica que en alguna de ellas el propio legislador fija un límite temporal anterior y así la referencia a la presentación de las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores la declaración de concurso ( art. 165.3º LC ).

Con las modificaciones introducidas, no existe dificultad en establecer que la calificación de culpabilidad, en cuanto se refiere a la determinación de las personas afectadas, y sus consecuencias tienen el límite temporal referido: es necesario que la persona afectada ostente alguna de las condiciones establecidas al tiempo de la declaración de concurso o que la haya ostentado dentro del período de los dos años anteriores a la declaración de concurso y no cabe establecer como personas afectadas a quienes tuvieron alguna de las condiciones establecidas, pero fuera de ese período. Y surge la duda de si esa misma limitación temporal resulta de aplicación en la determinación de los actos o conductas susceptibles de comportar la calificación de culpabilidad del concurso. Se trata de dilucidar si se pueden o no tener en cuenta actos realizados antes de los dos años previos a la declaración de concurso.

Entre las tesis que se manejan, entendemos que resulta más acertada la que no extiende con carácter general la limitación temporal de los dos años del artículo 164.1 LC a la determinación objetiva de los comportamientos susceptibles de establecer la calificación del concurso. Son varios los argumentos que se pueden invocar en apoyo de esta interpretación.

El primero resulta de atender al propio tenor literal de la norma. Es cierto que la limitación temporal se contiene en la cláusula general del artículo 164.1 LC . Pero es una limitación que, por los términos en que se encuentra formulada, se refiere sólo a la identificación de los posibles sujetos afectados por la calificación. Se vincula exclusivamente a quienes hubieren tenido una de esas 'condiciones' (administrador o liquidador, de hecho o de derecho, o apoderado general) dentro de ese período. Es, por tanto, una limitación temporal de carácter subjetivo, pero no objetivo y no se extiende a la identificación de los posibles comportamientos que dan lugar a la calificación de culpabilidad. Si se hubiera querido extender la limitación temporal a este aspecto, se podría haber hecho con relativa facilidad, introduciendo una fórmula semejante a la relativa a la identificación de los actos susceptibles de rescisión pero nada de eso se ha hecho, ni en la redacción originaria de la Ley ni en la reforma introducida por la Ley 38/2011.

El segundo argumento por el que se alcanza la misma conclusión es acudiendo a criterios de interpretación sistemática y al catálogo de presunciones establecido por el legislador en los artículos 164.2 y 165 LC . Entre los comportamientos determinantes de presunciones iuris et de iure de culpabilidad, sólo el artículo 164.2.5 LC incluye una limitación temporal, al disponer que en todo caso el concurso se califique como culpable ' cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. El resto de presunciones iuris et de iure de culpabilidad no introducen límite temporal alguno en cuanto a la definición de los comportamientos relevantes. Y, por lo que se refiere a las presunciones de dolo o culpa grave, el artículo 165.3º LC incluye los casos en que ' el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'. Si sólo se pudieran tener en cuenta comportamientos realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso, sería imposible la aplicación de esta presunción en sus íntegros términos, que por definición va más allá de ese período y hace referencia a los tres últimos ejercicios anteriores la declaración de concurso. La interpretación sistemática parece, así, confirmar la resultante del texto de la norma.

El tercer argumento se obtiene al considerar la finalidad perseguida con la reforma: solucionar el problema de coordinación entre el artículo 164.1 LC y el artículo 172 LC y, dentro de éste, entre los números 2º y 3º del apartado 2 -consecuencias de la calificación de culpabilidad y el apartado 3 -responsabilidad concursal-, de manera que, a partir de la reforma, quede claro que la calificación y sus consecuencias sólo pueden afectar, en el caso de persona jurídica, a sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, y apoderados generales, que lo sean al tiempo de la declaración de concurso o lo hubieran sido en los dos años anteriores a esa fecha. No parece que se haya querido limitar con carácter general a ese período temporal la identificación de los comportamientos determinantes de la calificación y sus consecuencias.

Los que postulan una interpretación conforme con la expuesta por el recurrente (extender con carácter general el límite temporal de los dos años también a la identificación de las conductas), tesis que como se argumenta en la página 23 del escrito recurso ha sido acogida por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de 25 de mayo de 2012 , chocan con la dificultad que para esta interpretación supone la presunción del artículo 165.3º LC : ' no hay encaje posible con la conducta del art. 165.3 in fine, que habla de tres ejercicios anteriores '. Es imposible compatibilizar esta interpretación con el contenido de la presunción del artículo 165.3º LC .

Entendemos entonces que pueden investigarse conductas cometidas con anterioridad al plazo de los dos años anteriores al concurso siempre que tales conductas hayan tenido incidencia en la declaración de insolvencia del deudor, con independencia de su comisión en un momento temporal anterior. Dicho de otro modo, el hecho doloso o con culpa grave determinante de la insolvencia, cometido por quien ha sido administrador en el periodo de dos años antes de la declaración del concurso, genera culpabilidad aunque tuviera un origen temporal más allá de los dos años'.

TERCERO.- Causa de la calificación

Parece que fue asumida como causa de la calificación como culpable del concurso en la sentencia de la instancia la del art. 164.1 LC , esto es, la cláusula general que exige la prueba tanto de la acción culpable como del perjuicio y la relación de causalidad entre la primera y la creación o agravación de la insolvencia.

A este respecto la indicada cláusula exige unos requisitos muy concretos, la existencia de una acción, el dolo o la culpa grave del agente, la insolvencia o el agravamiento de la misma como resultado y la relación de causalidad entre acción y resultado ( sentencias de la AP de Madrid (Sección 28) de 5 de febrero de 2008 y de la de Barcelona (Sección 15) de fecha 21 de febrero de 2008 ). Dichos requisitos deben ser acreditados por el actor que demanda las consecuencias de la calificación y la prueba debe abarcar a todos y cada uno de los requisitos de la acción, en cuanto ninguno de ellos está amparado, a diferencia de los supuestos del art. 164.2 y 165 de la LC , por presunción alguna.

En ese sentido ha de ser acogida la alegación e los recurrentes de que pudiera haberse invertido la regla del art. 217 de la LC si no se carga sobre los actores el deber de la prueba de todos los requisitos exigidos.

CUARTO.- Valoración de la prueba

La cuestión litigiosa aparece claramente fijada en los escritos de alegación de las partes y en el de interposición y oposición al recurso de apelación.

La concursada estaba participada en su 75% de capital por Anayama S.L. sociedad que, a su vez, estaba participada al 50% por Macadena S.L. y D. Miguel Ángel , siendo administradores solidarios los dos demandados como personas afectadas por la calificación D. Jesús Ángel y D. Miguel Ángel . La entidad C.V.R.-11 S.L. es una sociedad administrada por D. Jesús Ángel y otros dos familiares próximos suyos y cuyo capital social está distribuido entre D. Jesús Ángel y personas de su familia.

En el seno de este conglomerado societario en el que existen otras sociedades en las que la mayoría del capital la tienen alguno de estos dos grupos, el de los Sr. Jesús Ángel o el del Sr. Miguel Ángel .

Las demandadas no dudan en calificar tal situación societaria en su conjunto como un grupo de sociedades horizontal caracterizado por su unidad de actuación aunque no exista propiamente una unidad de control. Como actuación característica del mismo no dudan en considerar la existencia de asistencia financiera entre las distintas sociedades del grupo e, incluso, entre las personas que forman parte del mismo como accionistas de referencia en alguna de las sociedades.

Las actoras no dudan de este hecho, sino de que tal condición exima a los administradores condenados de responsabilidad en cuanto el fundamento de la misma no está en la asistencia financiera que pudieran haberse prestado sino en dos circunstancias que para el AC de la sociedad son relevantes: No acreditarse la finalidad de las operaciones de préstamo realizadas por la concursada y no haberse procedido a reclamar ni siquiera los intereses pactados en las mismas.

Desde la Ley 38/2011 que reformó la Ley Concursal la consideración de grupo de sociedades a los efectos del derecho concursal se circunscribe únicamente a los grupos de control al declarar la Disposición Adicional Sexta que establece que 'a los efectos de esta ley , se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio '.

No obstante, los actos examinados fueron realizados antes de la entrada en vigor de esta norma -1 de enero de 2012- aunque su examen haya de realizarse a la vista de esta realidad legal.

En todo caso, la cuestión esencial no es si hubo o no grupo de sociedades conforme a lo examinado -es admitido este hecho pacíficamente por ambas partes en sede de recurso- sino si conformada la realidad de esta forma los demandados realizaron los actos imputados con culpa grave y si esta conducta estaba en relación de causalidad con la creación o la agravación de la insolvencia.

Los concretos actos imputados a los demandados son los siguientes:

-La entidad concursada, administrada por el Sr. Jesús Ángel con fecha 10 de diciembre de 2008 prestó en documento privado 300.000 euros a D. Miguel Ángel , sin constar en el mismo finalidad alguna para tal negocio.

En esa misma fecha, 10 de diciembre, este ingresó en concepto de devolución de préstamo 300.000 euros en la cuenta bancaria de Bancaja, en la actualidad Bankia, de la entidad C.V.R.-11.

-La entidad concursada suscribió con Bancaja en fecha 4 de marzo de 2009 un crédito en cuenta corriente de hasta 647.998 euros con garantía hipotecaria sobre un solar de su propiedad sito en la C/ Italia nº 23 de Cuarte de Huerva, de los cuales dispuso de 300.000 euros que prestó a la entidad C.V.R.-11 en dicha fecha mediante ingreso en la cuenta de dicha sociedad en Bancaja y que fue aplicada al pago de un crédito que la entidad CVResolución de TEAC, 00/3239/1998, 16-12-1999 tenía con dicha entidad financiera. Según dicho documento privado su causa era que 'tenía déficit de tesorería para cubrir parte del desembolso que debe realizar para la adquisición de las participaciones de Bobinados y Trasformadores S.L. (BOBITRANS)'. A lo largo del año 2009, igualmente dispuso de otras cantidades con el mismo destino en las fechas siguiente: 24 de junio (18.600 euros), 7 de septiembre (17.373,24 euros) y 9 de diciembre (15.117 euros).

En esa misma fecha, D. Miguel Ángel ingresó en la cuenta de Bankia en dicha entidad la suma de 100.000 euros en concepto de devolución de préstamo.

-Ha de destacarse que con fecha 3 de enero de 2011, se realizó en documento privado, aceptado por todas las partes, la compensación y cesión de la deuda de 532.240 euros que Macadena tenía con C.V.R.-11 por la que cedía la deuda que Macadena tenía con CVResolución de TEAC, 00/3239/1998, 16-12-1999 a la concursada que pasaba a ser acreedora en la misma de Macadena.

-Tras la solicitud de preconcurso a principios del año 2012, con fecha 25 de abril de 2012 se declaro el concurso voluntario de la entidad ALTOS DE MARIA DE HUERVA S.L.

-El AC de la concursada formuló a fecha de su vencimiento -diciembre de 2012- reclamación monitoria contra D. Miguel Ángel y C.V.R.-11 en reclamación de la devolución de los préstamos contraídos sin que los demandados se opusieran a tales reclamaciones y sin haberse obtenido hasta la fecha la devolución de los mismos.

Estima la Sala que deben examinarse las cuestiones antes referidas a la vista de esta realidad fáctica.

Así, desde un punto de vista meramente valorativo ha de preguntarse la Sala ¿Cabe estimar la existencia de culpa grave en su actuar como administrador social de la entidad concursada y conforme a lo regulado en los arts. 225 y ss. de la LSC, como un administrador diligente y como un representante leal?

Si la conducta imputada es el endeudamiento social con garantía hipotecaria para con lo obtenido favorecer a una sociedad del grupo para que con lo obtenido por esta pueda reducir su endeudamiento con la entidad financiera que, precisamente, financiaba la operación de préstamo de la concursada, ha de concluirse que en aquellas fechas -finales de 2008, principios de 2009- este tipo de operaciones en el seno de un grupo, sea horizontal o vertical, eran comunes y, no consta en este caso pese a ser alegado por el Sr. Jesús Ángel , eran alentadas por las propias entidades financieras que ante el impago de los vencimientos de los créditos refinanciaban las deudas en general con mayores garantías.

Por tanto, desde el punto de vista de su actuar en general, no puede concluirse que la actuación del administrador social fuera gravemente culposa, tampoco se ha acreditado que no existiese otra solución para paliar las consecuencias de la insolvencia de una empresa del grupo, ni que la misma pudiera arrastrar a la concursada o a otras sociedades a la insolvencia.

En particular, ha quedado acreditado que en las fechas de las operaciones el caudal acopiado de terceros por la entidad concursada, especialmente el préstamo con garantía hipotecaria, fue destinado a la finalidad que se hacía constar en la propia escritura de crédito con garantía hipotecaria, como préstamo para reducir el endeudamiento de la entidad C.V.R.-11. De igual manera, aunque no se hacia consta la finalidad perseguida en el documento privado, la totalidad del préstamo realizado al Sr. Miguel Ángel fue dirigido a la devolución de otro préstamo que este tenía con C.V.R.-11, préstamo al parecer derivado de la adquisición por este de participaciones en una sociedad BOBITRANS en la que este tenía intereses; en estos términos se pronuncia D. Jesús Ángel , por más que D. Miguel Ángel alegue en el acto del juicio que la entrega de 300.000 euros a la entidad C.V.R.-11 fue como devolución de lo entregado por ALTOS DE MARIA DE HUERVA y que nada debe a la concursada, a pesar de que la contabilidad de la concursa figuran sin contradicción en el concurso, ni fuera del mismo hasta tal declaración, las cantidades de 300.000 euros prestadas a D. Miguel Ángel y sus intereses como debidas, pese a que ciertamente como alega la AC no fueron reclamados antes del concurso.

De otra parte, la pericial del perito de designación de parte Sr. Jesus Miguel muestra que a la fecha de las operaciones -2008 y 2009- ninguna de las entidades del grupo implicadas estaba incursa en causa de disolución, y que el Sr. Miguel Ángel tenía unos ingresos que le permitían hace frente al préstamo asumido de 300.000 euros.

Por tanto, la Sala concluye que las operaciones de crédito eran reales y que las entregas de la financiación obtenida procedente de fuera y de dentro del grupo se dirigieron a saldar deudas que otras sociedades del grupo o personas afectas al mismo -el Sr. Miguel Ángel era un accionista de referencia según lo visto- tenían bien dentro del grupo con otras entidades del mismo o deudas de otra entidad del grupo con la entidad financiadora, pareciendo claro el destino dado a los créditos tanto por los prestamistas como por los prestatarios.

De otra parte, el hecho de que no se reclamasen los intereses ni el principal, que vencía en diciembre de 2012, ni se instase la cancelación por incumplimiento del préstamo por impago de los primeros, ni afecta a la cuestión discutida, si el crédito estaba o no correctamente concedido a la vista de las circunstancias del mercado en la fecha y si lo actuado era contrario de forma palmaria a la diligencia de un ordenado comerciante, ni de otra parte era exigible en cuanto los intereses según los contratos de 4 de marzo de 2009 y 10 de diciembre de 2008 no eran exigibles hasta el vencimiento del contrato, diciembre de 2012.

En cuanto al impago del principal e intereses, no se reclamaron, pero también es cierto que se contabilizaron en las cuentas de la concursa y que, en todo caso, según lo visto su vencimiento solo se producía en diciembre de 2012.

No se ha planteado por las partes pero examina la Sala la cuestión de si con el acuerdo de 3 de enero de 2011 por el que se cedía un crédito de la concursada con C.V.R.-11 sustituyendo la persona del deudor y quedando cedido en el mismo Macadena, la entidad concursada que autorizó tal cesión sustituía un deudor solvente con otro de menor solvencia, como pudiera ser revelador, pese a que según el dictamen del perito Don. Jesus Miguel a tal fecha Macadena no estaba incursa en causa de disolución, el hecho de tener anteriormente trabadas dicha entidad mediante embargo anotado desde 17 de agosto de 2010 (folio 167 y ss. de la causa). Sin embargo, lo anterior -el empeoramiento de la calidad de la solvencia del deudor consentido por el acreedor- supone un hecho cuya carga corresponde a los actores y que pasa necesariamente por acreditar el hecho de que a la fecha de la cesión C.V.R.-11 tenía mayor solvencia en su conjunto que la entidad Macadena, lo que ni siquiera se ha intentado.

En consecuencia, no ha acreditado la parte actora el requisito de la actuación gravemente negligente que constituye, a diferencia de la acción rescisoria, un elemento esencial para que prospere la acción de calificación culpable del concurso.

El segundo de los elementos cuestionados es la relación de causalidad entre los actos del agente y la insolvencia posterior.

A este respecto, el primer elemento que ha de tenerse en cuenta para evaluar la causalidad es el cronológico, en este sentido entre los actos achacados y la exteriorización de la insolvencia, el concurso se presentó tempestivamente en cuanto la única causa de calificación es la invocada, transcurren 3 años.

El segundo de los elementos que ha de tomarse en cuenta es si a consecuencia de las operaciones se ocasionó un desequilibrio inmediato en la entidad concursada. La respuesta parece ser que no, las cuentas sociales eran claramente positivas, no existía ni antes ni después de los préstamos patrimonio neto negativo, ni existía incumplimiento de obligaciones hasta el año 2012 donde se produjo el impago del crédito hipotecario suscrito el 4 de marzo de 2009.

De otra parte, ha alegado y probado la concursada que los deudores del concurso no existían en el año 2009 a excepción de los créditos bancarios garantizado por hipoteca. Esto supone que después del concurso los acreedores son fundamentalmente las administraciones en virtud de créditos públicos de naturaleza cuasi litigiosa, están recurridos en vía administrativa, y algunos acreedores privados de los que se discute la correcta ejecución de la prestación por ellos realizada, por un total de unos 75.000 euros, que viene a ser según el perito de parte el 3,6% del pasivo. La AC viene a reconocer estas afirmaciones de las demandadas en el acto del juicio. De otra parte, el incumplimiento parece venir de los créditos bancarios, los mismos que existían en el año 2009 y ss. y que previamente no habían determinado insolvencia alguna, lo que parece inducir a pensar que fue principalmente la crisis económica-financiera que azota Europa y determinó una severa corrección del valor de los inmuebles y no la actuación de los administradores la que llevó a la insolvencia a la sociedad.

En todo caso la causalidad no se presume, sino que ha de ser objeto de prueba y la actora, a diferencia de la demandada, no ha practicado actuación alguna al respecto, por lo que a ella perjudicará la regla del juicio y si alguna duda pudiera quedar sobre esta conclusiones habría de ser mantenida igualmente en cuanto que la hipótesis contraria -la creación o agravación de la insolvencia con causa en la suscripción de estos créditos- no ha sido acreditada.

Lo anterior determina la absolución del administrador demandado y, dado que la conducta del declarado cómplice es accesoria de la de la persona afectada por la calificación, también la del cómplice, pues ha declarado esta sección en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2013 que 'sí, ha declarado esta Sala (sentencia de fecha 8 de octubre de 2007 ) que la complicidad exige una participación meramente accesoria, no esencial, en una conducta de otro que sea reprimible con arreglo a los arts. 164 y 165 de la LC . Pero no basta cualquier cooperación, sino que como dice la sentencia de la Sección Primera de la AP de León de 25 de julio de 2013 esta ha de consistir en algún acto 'que haya fundado la calificación del concurso como culpable', es decir, en conexión con los hechos que hayan servido para calificar así al concurso, pues, tratándose de una actividad accesoria, frente a la principal de los autores, la responsabilidad del cómplice no puede fundarse en hechos distintos de los supuestos legales en los que el Juez de Instancia ha fundado la calificación del concurso'.

En consecuencia, el recurso ha de ser íntegramente estimado y absueltos los demandados, con integra desestimación de la demanda.

QUINTO.- Costas procesales

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LC , las costas de la instancia se impondrán a la recurrente, si bien la necesidad del proceso de calificación para determinar la existencia o no de una conducta culpable en relación de causalidad con la insolvencia, determina la existencia de dudas de hecho que solo el proceso ha logrado aclarar y que justifican la no imposición de las costas de la instancia a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por PROMOTORA ALTOS DE MARÍA DE HUERVA S.L. y D. Jesús Ángel , y el interpuesto por D. Miguel Ángel contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza en los autos de Incidente Concursal pieza de calificación del concurso 215/2012, que revocamos en el sentido de desestimar la demanda de calificación formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal frente a PROMOTORA ALTOS DE MARÍA DE HUERVA S.L., D. Jesús Ángel y D. Miguel Ángel , absolviendo a los demandados de la acción ejercitada, con la calificación del concurso como fortuito y sin especial declaración de las costas en ambas instancias.

Acuerdo la devolución de los depósitos constituidos, dada la total estimación de los mismos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.