Sentencia Civil Nº 261/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2175/2007 de 20 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil once.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, y el recurso de casación interpuesto por don Guillermo contra la sentencia dictada con fecha cinco de septiembre de dos mil siete por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en el rollo de apelación número 18/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario 12/2005 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciudad Real.

Han comparecido ante esta Sala en calidad de partes recurrentes-recurridas:

1) Don Guillermo representado ante esta Sala por la Procuradora doña MARÍA JESÚS GONZÁLEZ DIEZ,

2) La entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, representada ante esta Sala por la Procuradora doña LUCILA TORRES RÍUS

Antecedentes

PRIMERO: LA DEMANDA Y SU ADMISIÓN A TRÁMITE

1. La Procuradora doña TERESA BALMASEDA CALATAYUD, en nombre y representación de don Guillermo interpuso demanda contra CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID.

2. En la demanda se contiene el siguiente suplico:

SUPLICO AL JUZGADO: Tenga por promovido por D. Guillermo juicio ordinario contra CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, cuyos datos se consignan al principio de esta demanda, dicte auto admitiéndola, dando. traslado a la demandada y, cumplidos los trámites del proceso, dicte en su día Sentencia en la que estimando la demanda se condene a dicha entidad de crédito a abonar a mi representado las siguientes cantidades:

a) 1.423.196,66 (236.800.000 ptas) de principal, importe de las suscripciones o cantidades invertidas por mi representado en Fondos de Inversión comercializados por CAJA DE MADRID a los que se refiere el hecho segundo de la demanda.

b) 3.619.102,56 (602.167.998 ptas), en concepto de intereses devengados por dichas cantidades invertidas, calculadas al tipo pactado en cada caso y reflejado en la documentación relacionada, hasta el día 30 de noviembre de 2004; y, subsidiariamente, al pago de una cantidad inferior en concepto de intereses con el límite mínimo de la que resulte de aplicar a las cantidades invertidas por el Sr. Guillermo el tipo legal publicado por el Banco de España y que figura en el documento de liquidación igualmente aportado.

c) al pago de los intereses pactados que, calculados en la forma indicada en el apartado b) anterior, se devenguen a partir de 1 de diciembre de 2004 y hasta la fecha de su completo pago.

d) al pago de todas las costas procesales que se devenguen en este procedimiento

SEGUNDO: ADMISIÓN A TRÁMITE Y CONTESTACIÓN

3. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciudad Real, que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número de autos 12/2005 de juicio ordinario.

4. En los expresados autos compareció CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID representada por el Procurador don JUAN VILLALÓN CABALLERO, que se opuso a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, con sus documentos adjuntos y sus copias, se sirva admitirlos, por comparecido el Procurador Don Juan Villalón Caballero en representación de la entidad mercantil denominada CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, entendiéndose conmigo las sucesivas diligencias; por CONTESTADA LA DEMANDA y, en méritos de lo expuesto y sin perjuicio de los trámites legales oportunos, se acuerde:

1º. Estimar la excepción formulada de litis consorcio pasivo necesario a fin de que sea llamada a los autos la herencia yacente del fallecido Don Jose Pablo.

2°. Declarando que la acción planteada es de naturaleza extracontractual, estimar la prescripción de la acción planteada al haber transcurrido los plazos legalmente previstos sin ejercicio de la acción por parte del demandante, absolviendo a CAJA DE MADRID de la demanda e imponiendo las costas a la parte actora.

3°. Subsidiariamente y para el caso de desestimar la prescripción alegada, desestimar en su integridad la demanda al no haber quedado acreditadas ni la realidad de la preexistencia del dinero de titularidad del actor, ni la realidad de su efectiva entrega a Don Jose Pablo.

4°. Subsidiariamente y para el caso de estimarse la demanda, declarar la nulidad de los llamados 'resguardos de inversión', así como de los intereses figuradamente pactados entre el actor y el fallecido Don Jose Pablo, y declarando la efectiva contribución del demandante al resultado eventualmente dañoso, modere la responsabilidad de la demandada condenando a CAJA DE MADRID a reintegrar exclusivamente el 50% del nominal de las cantidades que se declaren realmente ingresadas, excluyéndose expresamente tanto las cantidades reclamadas por el actor en concepto de 'reinversión' como cualquier tipo de intereses convencional que tenga su fundamento en documentos suscritos por Don Jose Pablo, cantidades que, en tal caso, devengarían el interés legal del dinero incrementado en dos puntos previsto por el artículo 576 LEC y sin pronunciamiento en cuanto a costas.

TERCERO: LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

5. Seguidos los oportunos trámites, el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciudad Real dictó sentencia el día dos de junio de dos mil seis, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Desestimando la prescripción extintiva alegada por el procurador de los Tribunales Sr. Villalón Caballero, en nombre y representación de la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, debo estimar y estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Balmaceda Calatayud, en nombre y representación de D. Guillermo, frente a dicha demanda, DEBIENDO CONDENAR Y CONDENANDO a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma de 1.423.196, 66 euros, mas los intereses legales desde la fecha de requerimiento notarial y con expresa condena en costas a la parte demandada.

CUARTO: LA SENTENCIA DE APELACIÓN

6. Interpuestos sendos recursos de apelación contra la anterior resolución por las representaciones de don Guillermo y de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID y seguidos los trámites ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real con el número de rollo 12/2005, el día cinco de septiembre de dos mil siete recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS Por unanimidad, Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y estimando parcialmente el recurso de interpuesto por Don Guillermo contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2006, dictada por el juzgado de primera instancia n° 2 de Ciudad Real, en autos de juicio Ordinario 12/05, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el sentido de que la demandada deberá abonar los intereses del 14% desde la fecha del requerimiento notarial, manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución de instancia, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid a dicha parte y sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas generadas por el deducido por el demandante.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

QUINTO: LOS RECURSOS

7. Contra la expresada sentencia CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, representada por el Procurador don JUAN VILLALÓN CABALLERO, interpuso:

1) Recurso extraordinario por infracción procesal con apoyo en los siguientes motivos:

Primero: Infracción del artículo 218.1, párrafo 1º y 218.3 Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto que la sentencia adolece de falta de exhaustividad al no resolver todos los puntos litigiosos que han sido objeto de debate.

Segundo: Infracción, por inaplicación, del artículo 21.2 Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina jurisprudencial del tribunal Supremo sobre el litisconsorcio pasivo necesario.

Tercero: Infracción del artículo 218.3 LEC en relación con los artículos 385 y 386 Ley de Enjuiciamiento Civil por error en la apreciación y valoración de las pruebas.

Cuarto: Infracción, por inaplicación, del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, por improcedencia de la condena de intereses que se hace.

2) Recurso de Casación con apoyo en los siguientes motivos:

Primero: Infracción, por inaplicación, del artículo 1968.2 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, al no haberse apreciado la excepción material de prescripción extintiva de la acción ejercitada por el demandante-recurrido

Segundo: Infracción de los artículos 1902 y siguientes del Código civil, reguladores de la responsabilidad civil extracontractual, así como de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Tercero: Infracción de los artículos 6.2.61, 1271, 1272, 1275 y 1305, todos ellos del código Civil, reguladores de la nulidad de pleno derecho de los contratos y específicamente de los de los contratos sin causa o con causa ilícita, así como de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Cuarto: Infracción de los artículos 1902 y 1903 en relación con el artículo 1103 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial sobre moderación de la responsabilidad cuando existe concurrencia de culpas.

Quinto: Infracción de los artículos 284 y 286 del Código de Comercio, en lo concerniente a la figura del factor mercantil, así como de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Sexto: Infracción del artículo 1108 del Código Civil, en lo relativo al interés pactado, así como de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla.

8. También recurrió la expresada sentencia don Guillermo, representado por la Procuradora doña MARÍA JESÚS GONZÁLEZ DÍEZ, que interpuso recurso de casación al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con apoyo en dos motivos:

Primero: Infracción del artículo 1.103 del Código Civil.

Segundo: Infracción de los artículos 1.108 y 1.258 del Código Civil

SEXTO: ADMISIÓN DE LOS RECURSOS Y OPOSICIÓN

9. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de rollo 2175/2007.

10. En el rollo compareció don Guillermo, representado por la Procuradora doña MARÍA JESÚS GONZÁLEZ DÍEZ;.

11. También compareció CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID representada por la Procuradora doña LUCILA TORRES RÍUS,

12. El día diecinueve de mayo de dos mil nueve, la Sala dictó Auto del tenor literal siguiente:

LA SALA ACUERDA:

1º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Guillermo, se ha interpuesto con fecha 19 de noviembre de 2007 recurso de casación contra la Sentencia dictada, en fecha 5 de septiembre de 2007, por la Audiencia Provincial de Ciudad Rea (Sección Segunda), en el rollo nº 18/2007 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 12/2005, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudad Real.

2º) ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, contra laSentencia dictada, en fecha 5 de septiembre de 2007, por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Segunda), en el rollo nº 18/2007 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 12/2005, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudad Real.

3º) Y entréguese copias de los escritos de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y de los recursos de casación admitidos, con sus documentos adjuntos, a las partes recurridas personadas ante esta Sala, para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

13. Dado traslado de los recursos los Procuradores doña CECILIA TORRES RÍUS y doña MARÍA JESÚS GONZÁLEZ DÍEZ, presentaron sendos escritos de impugnación de los respectivos recursos formulados de contrario con base en las alegaciones que entendieron oportunas.

SÉPTIMO: SEÑALAMIENTO

14. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día veintinueve de marzo de dos mil once, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

Fundamentos

NOTAS PREVIAS

Las sentencias que se citan son de esta Sala Primera del Tribunal Supremo si no se indica lo contrario.

La abreviatura CAJAMADRID equivale a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID

PRIMERO: ANTECEDENTES

1. Hechos

15. Los hechos que sirven de punto de partida a la sentencia recurrida y que tienen interés a efectos de la presente sentencia, integrados en lo menester, son los siguientes:

1) Entre junio de 1991 y septiembre de 1992 don Guillermo entregó diversas cantidades a don Jose Pablo, director de la oficina principal de la CAJAMADRID en Ciudad Real, para su inversión en unos productos ofrecidos por este con una rentabilidad superior al 19% anual 'libre de tratamiento fiscal'.

2) En noviembre de 1992, tras diferentes 'desinversiones' y 'reinversiones, las cantidades entregadas a tal fin por don Guillermo a don Jose Pablo, arrojaban un saldo de 236.800.000 pesetas.

3) Seguido procedimiento penal tramitado como procedimiento abreviado 7/1998 del Juzgado de Instrucción número 1 de Ciudad Real, el 8 de enero de 1999 la Sección Segunda de la Audiencia Provincial dictó sentencia condenando a don Jose Pablo a las penas correspondientes como autor de un delito continuado de estafa y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

4) La expresada sentencia, además, condenó a don Jose Pablo a indemnizar a don Guillermo, en la cantidad de 236.800.000 de pesetas, más intereses del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo responder con carácter subsidiario CAJAMADRID.

5) Anulada la referida sentencia fue dictada otra nueva el 12 de julio de 2002 condenando a don Jose Pablo a las oportunas penas como autor de un delito continuado de estafa y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, y a indemnizar a don Guillermo en la cantidad de 236.800.000 de pesetas más intereses legales debiendo responder con carácter subsidiario CAJAMADRID.

6) El fallecimiento de don Jose Pablo durante la tramitación del recurso de casación fue determinante del sobreseimiento del procedimiento penal.

2. Posición de las partes

16. La demandante, en los términos transcritos en el antecedente de hecho primero de la presente sentencia interesó, en síntesis, la condena de CAJAMADRID a pagar:

1) 1.423.196,66 de euros en concepto de cantidades entregadas a don Jose Pablo para su inversión en productos de alta rentabilidad.

2) 3.619.102,56 de euros en concepto de intereses devengados por dichas cantidades calculadas al tipo pactado en cada caso hasta el 30 de noviembre de 2004 y subsidiariamente una cantidad inferior con el límite mínimo que resulte de aplicar el tipo legal.

3) Los intereses devengados desde el 1 de diciembre de 2004 y hasta la fecha de su completo pago.

4) Las costas procesales.

17. La demandada se opuso a la demanda y, en los términos transcritos en el antecedente de hecho segundo de la presente sentencia, solicitó la desestimación de la demanda.

3. La sentencia de primera instancia

18. La sentencia de la primera instancia condenó a la CAJAMADRID a pagar a don Guillermo:

1) La suma de 1.423.196,66 euros.

2) Los intereses legales de dicha suma desde la fecha de requerimiento notarial.

3) Las costas de la primera instancia.

4. La sentencia de apelación

19. La sentencia de apelación:

1) Desestimó el recurso de apelación interpuesto por CAJAMADRID.

2) Estimó parcialmente el recurso interpuesto por don Guillermo y revocó el pronunciamiento referido a intereses en el sentido de que por CAJAMADRID deberá abonar los intereses del 14% desde la fecha del requerimiento notarial.

5. Los recursos

20. Contra la expresada sentencia CAJAMADRID interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación con base en los motivos que seguidamente analizaremos.

21. También recurrió don Guillermo, bien que tan solo lo hizo en casación, con base en los motivos que seguidamente analizaremos.

6. La sentencia de esta Sala 619/2010 de 22 de octubre

22. Antes de analizar los recursos ahora sometidos a nuestra decisión, conviene dejar constancia de que:

1) La actuación idéntica de don Jose Pablo también afectó a terceros.

2) Que dichos terceros interpusieron una demanda que se ha tramitado de forma independiente al presente litigio.

3) Que en aquel pleito dictamos la sentencia 619/2010, de 22 de octubre.

23. Aunque la falta de identidad de los litigantes y las diferencias derivadas de los distintos planteamientos son determinantes de que la referida sentencia no produzca en este litigio los efectos de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y el principio de igualdad en la aplicación de la norma son determinantes de que tengamos especialmente presente lo argumentado en dicha sentencia.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL INTERPUESTO POR CAJAMADRID

SEGUNDO: PRIMER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

24. El primero de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por CAJAMADRID se enuncia en los siguientes términos:

Infracción del art. 218.1, párrafo 1º, y 218.3 >LEC en cuanto que la sentencia adolece de falta de exhaustividad al no resolver todos los puntos litigiosos que han sido objeto de debate.

25. En su desarrollo la recurrente afirma que la sentencia recurrida considera que la sentencia de la primera instancia es exhaustiva pese a que no da cumplida respuesta a todas y cada una de las cuestiones planteadas, por lo que la propia sentencia de apelación adolece de incongruencia.

2. Motivación vs. incongruencia

26. La respuesta al motivo debe partir de las siguientes premisas:

1) Como tenemos declarado en la sentencia 648/2009, de 2 octubre, 'la incongruencia y la falta de motivación son 'conceptos distintos, que han de integrar también motivos diferentes' puesto que «una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada, y cabe, pese a estar motivada, que la sentencia sea incongruente' ya que la congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido, mientras la falta de motivación ha de referirse a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo'.

2) La congruencia exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, sin que concurra incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita de alguna de las pretensiones rechazadas.

3) El deber de motivar las sentencias supone que la respuesta de los órganos judiciales a las pretensiones planteadas por las partes sea motivada y fundada en Derecho, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las norma que se consideran adecuadas al caso, a la que suelen añadirse posibilitar la crítica de la decisión y su asimilación por el sistema jurídico y, como afirma la sentencia 656/2010, 4 de noviembre, reiterando la 334/2010, de 9 junio, la de convencer a las partes de la corrección de la decisión.

4) La motivación de las sentencias no impone rebatir individualizadamente y argumento por argumento las alegaciones de las partes, singularmente cuando resultan incompatibles con los fundamentos exteriorizados del fallo.

5) Como recuerda la sentencia 204/2010, de 7 abril:

a) El Tribunal Constitucional ha puntualizado que el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto y alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa, dado que es bastante con que se les expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión.

b) Tanto esta Sala como aquel Tribunal han declarado que la motivación no tiene que ver con la extensión de los fundamentos de derecho y, en particular, que puede estar perfectamente motivada una decisión que se apoye en argumentaciones escuetas o concisas, y a la inversa.

c) No cabe exigir que la motivación supere el ámbito objetivo de la propia decisión y, por lo tanto, del debate, delimitado por los elementos fácticos y jurídicos oportunamente introducidos en el proceso, en los momentos oportunos en una y otra instancia.

27. Pues bien, además de que el motivo no identifica pretensión alguna formulada en apelación que haya sido dejada sin respuesta, por lo que la pretendida incongruencia debe fracasar, la eventual incongruencia o el déficit de motivación relevantes a efectos del recurso por infracción procesal son los de la sentencia de apelación, de tal forma que, razonado por la sentencia recurrida el rechazo de la incongruencia de la de primera instancia ya que 'se da cumplida respuesta a las alegaciones de las partes siendo así que del conjunto de los razonamientos jurídicos se desestiman las alegaciones de la demandada, sin que se tenga por ello que dar cumplida respuesta a todas y cada una de las mismas cuando del conjunto de la motivación puede deducirse la desestimación de tales alegaciones siendo acorde el fallo con las pretensiones de las partes. Debiendo decirse además que no existe incongruencia por el fracaso de las alegaciones formuladas por las partes', la misma podrá tildarse de errónea, pero en modo alguno de falta de motivación.

TERCERO: SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

28. El segundo de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por CAJAMADRID se enuncia en los siguientes términos:

Infracción, por inaplicación, del art. 12.2 LEC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el litisconsorcio pasivo necesario.

29. En su desarrollo la recurrente afirma que debieron ser llamados al pleito los herederos de don Jose Pablo ya que, de declararse la conducta falsaria del mismo, CAJAMADRID podría repetir contra los mismos.

2. Valoración de la Sala

2.1. El litisconsorcio necesario.

30. Como afirma la sentencia 287/2008, de 8 mayo, 'La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida (o por disponerlo así la Ley), estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litis consorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal, apreciable de oficio, que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( SSTS de 4 de noviembre de 2002 , 2 de abril de 2003 , 18 de junio de 2003 , 21 de enero de 2006 )', de ahí que la Ley de Enjuiciamiento Civil regule su examen en la audiencia previa al juicio (artículo 416 circunstancia 3ª), y la posible integración voluntaria de la litis en el artículo 420.

31. Ahora bien, para que concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ya que, como sostiene la sentencia 266/2010, de 4 mayo, haciendo suyas las palabras de la 714/2006, de 28 junio, con cita de las de las de 16 diciembre 1986 y 28 diciembre 1998 'se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor» ; y añade lo siguiente: «la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa».

2.2. Desestimación del motivo.

32. Partiendo de lo expuesto, el motivo debe ser rechazado ya que, al igual que acontecía en el supuesto decidido en nuestra sentencia 619/2010, de 22 de octubre, en este caso, se ha demandado a CAJAMADRID en su calidad de contratante de los depósitos bancarios concluido exclusivamente entre los demandantes y la recurrente, por lo que los pronunciamientos de la sentencia recurrida nada más afectan directamente a la misma ya que la herencia yacente no fue parte en el contrato, sin perjuicio de posibles reclamaciones posteriores que no son el objeto de este pleito.

CUARTO: TERCER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

33. El tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por CAJAMADRID se enuncia en los siguientes términos:

Infracción del art. 218.3 LEC en relación con los artículos 385 y 386 LEC por error en la apreciación y valoración de las pruebas.

34. En su desarrollo la recurrente afirma, en síntesis, que no se ha demostrado la preexistencia del dinero que se afirma depositado y que del conjunto de las pruebas practicadas se deduce que el demandante actuó en connivencia con don Jose Pablo o, cuando menos, con culpa grave.

2. Valoración de la Sala

2.1. La valoración de la prueba.

35. Tenemos declarado de forma reiterada que la valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva del tribunal de instancia, no es revisable en el recurso extraordinario, salvo cuando, por ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 de la Constitución Española (en este sentido, entre otras muchas, sentencia 198/2010, de 5 abril), por lo que la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, bien la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador, por lo que, como afirma la sentencia 122/2011, de 22 de febrero, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, no es posible tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer.

2.2. desestimación del motivo.

36. Esto es lo que pretende la recurrente que no ha identificado ni una sola norma de valoración de prueba como infringida, ni el error patente o la arbitrariedad de la sentencia al afirmar que 'no se ha acreditado que entre el demandante y el Sr. Jose Pablo hubiera algún tipo de connivencia o actividad delictiva', por lo que el motivo debe ser rechazado.

QUINTO: CUARTO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

37. El cuarto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por CAJAMADRID se enuncia en los siguientes términos:

Infracción, por inaplicación, del art. 576 LEC , así como de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, por improcedencia de la condena de intereses que se hace.

38. En su desarrollo la recurrente afirma:

1) Que no procede la condena al pago de intereses, dada la inexistencia de deuda líquida, al exigir previamente la declaración de que hubo entrega efectiva entrega de numerario por el demandante y que la sentencia declarase la exigibilidad de la suma reclamada por el demandante.

2) Que la propia sentencia reconoce que, a la vista del cuadro de tipos de interés publicados por el Banco de España los intereses pactados son excesivos.

2. Valoración de la Sala

2.1. Los intereses moratorios y los intereses procesales.

39. La recurrente confunde los llamados intereses procesales regulados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con los intereses moratorios a que se refieren los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, y los intereses retributivos pactados por las partes.

2.2. Desestimación del motivo.

40. Lo expuesto es determinante del rechazo del motivo, ya que la argumentación del motivo nada tiene que ver con la previsión contenida en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala pueda suplir en modo alguno los errores de planteamiento de la recurrente, ya que provocaría la indefensión de la contraparte y convertiría el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia.

SEXTO: QUINTO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

41. El quinto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por CAJAMADRID se enuncia en los siguientes términos:

Infracción, por inaplicación, del art. 394 LEC , por improcedencia de la condena en costas.

42. En su desarrollo la recurrente afirma que la demandante suplicó la condena de CAJAMADRID al pago de un total de 5.042.299,12 euros y la sentencia recurrida condenó al pago de 3.869.102,56 euros, lo que supone un 76,5% de las cantidades pretendidas lo que, a su vez, supone una estimación parcial de la demanda, por lo que no procedía la imposición de las costas de la primera instancia.

2. Valoración de la Sala

2.1. El control sobre el pronunciamiento sobre costas procesales.

43. Como regla las normas sobre costas no pueden ser invocadas el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que no todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario y es imprescindible que la vulneración de la norma procesal tenga encaje en alguno de los motivos tasados en el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que no sucede con las normas relativas a imposición de costas (en este sentido sentencia 798/2010, de 10 diciembre y las en ella citadas), sin perjuicio de que, siendo la imposición de costas una de las consecuencias o condiciones que pueden incidir en el derecho de acceso a la jurisdicción o que pueden actuar en desfavor de quien actúa jurisdiccionalmente, como sostiene la sentencia del Tribunal Constitucional 51/09 de 23 de febrero, cabe controlar si la decisión judicial ha podido suponer la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la resolución judicial incurra en error patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o, en su caso, si resulta inmotivada (en el mismo sentido la referida sentencia 798/2010 de 10 de diciembre en relación con la eventual existencia de dudas de hecho o de derecho).

2.2. Desestimación del motivo.

44. La aplicación de las reglas expuestas determina que desestimemos el motivo toda vez que la sentencia recurrida, pese a la estimación parcial de la demanda, ya que, por un lado el pronunciamiento está motivado -la sentencia recurrida argumenta que 'es evidente que la demanda es estimada sustancialmente pues la oposición de la demandada se sustentaba en la propia existencia de relación contractual entre las partes y en el origen de la obligación, en tal extremo la demanda es estimada sustancialmente sin que el hecho de que se atempere la cantidad a indemnizar en concepto de intereses suponga que la demanda es desestimada'- y el razonamiento no incurre en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR CAJAMADRID

SÉPTIMO: PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

45. El primer motivo del recurso casación interpuesto por CAJAMADRID se enuncia en los siguientes términos:

Infracción, por inaplicación, del artículo 1968.2 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, al no haberse apreciado la excepción material de prescripción extintiva de la acción ejercitada por el demandante-recurrido.

46. En su desarrollo afirma:

1) Que el demandante tuvo conocimiento de los hechos en el mes de noviembre de 1992 y hasta transcurridos un año y tres meses, el 21 de enero de 1994, no requirió a CAJAMADRID la entrega de las cantidades que constituyen el objeto de este procedimiento (por lapsus calami también se refiere a noviembre de 2002 y enero de 2004.

2) Que desde el 21 de enero de 1994 hasta el 30 de mayo de 1996, durante 2 años y 4 meses, el demandante de nuevo hizo dejación de su derecho.

3) Que, dado que las acciones ejercitadas en la demanda tan solo pueden calificarse como extracontractuales, habría transcurrido el plazo de prescripción anual fijado en el artículo 1968 del Código Civil.

2. Valoración de la Sala

47. Para rechazar el motivo será suficiente reproducir lo argumentado en el fundamento quinto de nuestra sentencia 619/2010, de 22 de octubre, a cuyo tenor 'No es posible aceptar esta alegación, porque la sentencia recurrida ha entendido, conforme a la propia demanda tal y como se ha constatado en los fundamentos anteriores, que los ahora recurridos ejercitaron una acción de responsabilidad contractual, por lo que el plazo de prescripción aplicable es el de quince años, establecido en el art. 1964 CC , que no habían transcurrido en el momento de interponer la demanda'.

OCTAVO: SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

48. El segundo motivo del recurso casación interpuesto por CAJAMADRID se enuncia en los siguientes términos:

Infracción de los arts. 1902 y siguientes del Código Civil , reguladores de la responsabilidad civil extracontractual, así como de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

49. En su desarrollo la recurrente afirma que el supuesto debe encuadrarse en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil sin que haya lugar a responder ya que:

1) En el caso de que existiesen entregas en metálico de don Guillermo a don Jose Pablo, este las hizo suyas.

2) Don Guillermo actuó en connivencia con don Jose Pablo para evitar los controles de CAJAMADRID.

2. Valoración de la Sala

2.1. No cabe hacer supuesto de la cuestión.

50. Tenemos declarado en reiteradas ocasiones (entre las más recientes sentencia 46/2011 de 21 febrero) que constituye un defecto de técnica casacional 'hacer supuesto de la cuestión', lo que acontece cuando el recurso parte de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida o, lo que es lo mismo, no respeta los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia o, también, soslaya los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos, todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida a través del cauce legalmente establecido para ello.

2.2. Desestimación del motivo.

51. En consecuencia el motivo debe ser rechazado ya que:

1) Como hemos argumentado en el anterior fundamento séptimo, la demandante ha ejercitado una acción contractual; y

2) Como hemos indicado en el anterior fundamento cuarto, la sentencia recurrida ha declarado que 'no se ha acreditado que entre el demandante y el Sr. Jose Pablo hubiera algún tipo de connivencia o actividad delictiva', lo que no ha sido desvirtuado.

NOVENO: TERCER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

52. El tercer motivo del recurso de casación interpuesto por CAJAMADRID se enuncia en los siguientes términos:

Infracción de los arts. 6, 1.261, 1.271, 1.272, 1.275 y 1.305, todos ellos del Código Civil , reguladores de la nulidad de pleno derecho de los contratos y específicamente de los contratos sin causa o con causa ilícita, así como de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

53. En su desarrollo la recurrente afirma la inviabilidad de las 'reinversiones' y de los 'resguardos de inversión', así como la nulidad del imposible pacto de opacidad fiscal.

2. Valoración de la Sala

2.1. La nulidad parcial.

54. Las relaciones jurídicas no se desarrollan en una burbuja estéril y aislada en el tiempo y en el espacio, sino dentro de un inextricable tejido de relaciones cuya interdependencia aconseja que, una vez nacidas, sean conservadas, de tal forma que el principio del favor negotii o tutela de las iniciativas negociales de los particulares en primer término trata de mantener la eficacia del negocio en su integridad; sin reducirlo, y cuando ello no es posible, debe examinarse si es posible podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido de acuerdo con el principio útile per inutile non vitiatur.

2.2. Desestimación del motivo.

55. Pues bien, sin perjuicio de lo que después se dirá, mientras ninguna ilicitud se ha anudado al contrato de depósito, quizás merecería otra respuesta el pacto de su retribución 'libre tratamiento fiscal', pero para ello a la parte que pretende la nulidad no le basta con afirmar la nulidad sin identificar la norma pretendidamente vulnerada, ya que constituye una exigencia ineludible en casación la identificación de la norma vulnerada a fin de posibilitar la contradicción por la contraparte, por lo que el motivo debe ser rechazado.

DÉCIMO: CUARTO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

56. El cuarto motivo del recurso de casación interpuesto por CAJAMADRID se enuncia en los siguientes términos:

Infracción de los arts. 1.902 y 1.903 en relación con el artículo 1.103 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial sobre moderación de la responsabilidad cuando existe concurrencia de culpas.

57. En su desarrollo la recurrente afirma que la sentencia recurrida yerra al rechazar la contribución de don Guillermo al daño sufrido por el mismo, al no haberse asegurado de la licitud de los productos que se le habían ofrecido, lo que de hecho se admite pro la sentencia recurrida al razonar en su fundamento quinto que los intereses pactados son excesivos y moderarlos 'en virtud del artículo 1.103 del CC , pues de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto'.

2. Valoración de la Sala

2.1. La moderación de la responsabilidad por incumplimiento.

58. La posibilidad de que los Tribunales moderen la responsabilidad que proceda de negligencia reconocida en el artículo 1103 del Código Civil debe ponerse en conexión con las previsiones contenidas en los artículos 1101 y 1107 del propio Código Civil, a cuyo tenor 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas', y 'Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación', por lo que:

1) Como regla quienes sin dolo incumplen deben indemnizar de todos los daños previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

2) Si el incumplimiento fuere por negligencia, cabe moderar la responsabilidad.

59. En este sentido se pronuncia la sentencia de 20 de junio de 1989 al afirmar que la regla general es que la responsabilidad se exige «en toda clase de obligaciones», pero si procede de negligencia (con exclusión tácita de la conducta dolosa del anterior art. 1102), esa exigencia puede resultar injusta en un caso concreto por las circunstancias específicas que en él concurran, 'lo que obliga en tales supuestos a moderar precisamente la cuantía o cuantificación de la responsabilidad, sin que para ello sea obligada la apreciación de concausas o concurrencia de actitudes culposas o negligentes'.

2.2. El control del ejercicio de la facultad de moderación.

60. Como afirma la sentencia 724/2008, de 17 de julio 'la moderación de responsabilidades prevenida en el artículo 1103 del Código Civil una facultad discrecional del Juzgador de instancia dependiente de las circunstancias del caso, no revisable en casación, a no ser que el juzgador de instancia, como apunta la reciente Sentencia de 6 de febrero de 2008 , haya hecho uso de tal facultad «de modo irracional y desmesurado - SSTS de 31 de diciembre de 1996 , 5 de diciembre de 2000 y 6 de noviembre de 2002 -, para lo cual ha de atenderse al factum establecido como probado y que éste ponga de manifiesto la desproporción de responsabilidades que se postula - Sentencia de 5 de julio de 1993 ', lo que reitera la 317/2010, de 19 de mayo que, reproduciendo la de 30 noviembre 2007, declara que 'la moderación de responsabilidades prevenida en el artículo 1103 CC es una facultad discrecional del Juzgador de instancia dependiente de las circunstancias del caso, y como tal no es revisable en casación». En el mismo sentido pueden ser citadas las sentencias de 19 julio 1996 , 4 noviembre 2004 , 20 julio 2006 , 25 enero y 17 diciembre 2007 , si bien la primera de ellas abre en cierto modo y limitadamente la posibilidad de revisión casacional en los siguientes términos: «Si bien es doctrina reiterada y notoria de esta Sala, que aquí se mantiene, la de que el uso de la posible moderación de la responsabilidad que establece el artículo 1103 del Código Civil es facultad propia de los juzgadores de la instancia, no susceptible de casación, ello se refiere al supuesto en que los mismos hagan uso de tal facultad con criterio ponderado, racional y lógico, pero no cuando extravasen irracional o desmesuradamente dichos parámetros, ni tampoco en aquellos supuestos en que ni siquiera se planteen la posibilidad de hacer uso de dicha facultad moderadora, cuando la misma viene forzosa y lógicamente impuesta por las especiales circunstancias concurrentes en el caso concreto que se enjuicia'.

2.3. Desestimación del motivo.

61. La aplicación de las reglas expuestas es determinante de la desestimación del motivo ya que la recurrente:

1) Confunde los intereses retributivos cuya determinación corresponde a las partes con los intereses indemnizatorios derivados del incumplimiento.

2) Sustentada la pretensión de moderación en la negligencia de don Guillermo, hace supuesto de la cuestión ya que la sentencia recurrida declara en el fundamento de derecho cuarto que el comportamiento del mismo no fue negligente 'pues la apariencia no era en modo alguno fraudulenta, pues ha de tenerse en cuenta que precisamente la vinculación profesional que el Sr. Jose Pablo tenía con la Caja y su habilitación creaba la presunción de que con quien estaba contratando era con la Caja, a quien representaba el Sr. Jose Pablo'.

3) No hay base para entender que la moderación viene forzosa y lógicamente impuesta por las especiales circunstancias concurrentes en el caso concreto que se enjuicia.

DÉCIMO PRIMERO: QUINTO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

62. El quinto motivo del recurso casación interpuesto por CAJAMADRID se enuncia en los siguientes términos:

Infracción de los arts. 284 y 286 del Código de Comercio , en lo concerniente a la figura del factor mercantil, así como de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

63. En su desarrollo la recurrente afirma:

1) Que el tercero no goza de tutela cuando no actúa de buena fe y cuando el factor haya celebrado contratos sobre objetos que no están comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento; y

2) Que don Jose Pablo carecía de facultades para obligar a CAJAMADRID en operaciones prohibidas y manifiestamente fuera de mercado.

2. Valoración de la Sala

2.1. La vinculación del empresario por el factor notorio.

64. La tutela de la confianza en la apariencia, especialmente necesaria en el ámbito de la contratación mercantil, es determinante de que en determinadas circunstancias el sistema proteja a los terceros de buena fe que contrataron confiados y atribuya al aparentemente representado las consecuencias del actuar del aparente representante, a cuyo efecto el artículo 286 del Código de Comercio de 1885, siguiendo la estela de los artículos 178 y 182 del Código Sainz de Andino, disponga que 'Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos', por lo que para que la regla expuesta despliegue su eficacia es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que el contrato sea celebrado por un 'factor' o mandatario permanente y general subordinado del empresario.

2) Que concurra apariencia o notoriedad de que actúa desde dentro de una determinada empresa o sociedad.

3) Alternativamente:

a) Que el contrato recaiga sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento; o

b) Haya obrado con orden de su comitente; o

c) El comitente haya aprobado la gestión del factor en términos expresos o por hechos positivos.

65. A los anteriores requisitos añade la doctrina:

1) Que el tercero actúe de buena fe en creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado.

2) Que el tráfico sea oneroso.

2.2. El ámbito del tráfico de la empresa.

66. Como hemos dejado apuntado, nuestro sistema permite diseccionar las relaciones jurídicas complejas a fin de discriminar entre aquellas que siendo ilícitas deben ser expulsadas del negocio y aquellas que siendo lícitas son suficientes como para permitir el mantenimiento de su validez.

67. La proyección de esta regla a la identificación del ámbito en el que se desarrolla el giro o tráfico del establecimiento, permite diferenciar entre los pactos que deben entenderse forman parte del giro o tráfico de la empresa y que, en consecuencia, suscritos por el factor vinculan al empresario, de aquellos que rebasan el giro o tráfico y que nada más vinculan al mismo si el factor ha obrado con orden del mismo o este ha aprobado su gestión en términos expresos o por hechos positivos, lo que en el presente caso es determinante de que deba diferenciarse entre el contrato de depósito, respecto del que ninguna cuestión se ha planteado desde esta perspectiva, y el pacto de retribución 'libre de tratamiento fiscal'.

2.3. Estimación parcial del recurso.

68. Pues bien, la sentencia recurrida declara en este extremo que 'Se estima por esta Sala que al tiempo en que se efectuaron las imposiciones metálicas los intereses pactados son excesivos, siendo no solo notorio sino como se desprende del cuadro de los tipos de interés en esos años publicados por el Banco de España y que es aportado por el propio demandante', lo que ha de llevar no a la moderación de intereses aplicando una regla propia del incumplimiento -que es lo que ha hecho la sentencia recurrida-, sino a rechazar que el pacto de intereses fiscalmente opacos quede cubierto por el giro o tráfico de CAJAMADRID que, en consecuencia, en modo alguno quedó vinculada.

69. La estimación del recurso en este extremo, nos obliga a asumir la instancia y fijar intereses, dado que la ineficacia del pacto frente a CAJAMADRID no puede conducir a denegar totalmente intereses, como deriva de que nuestro Ordenamiento:

1) Incluso para supuestos de nulidad de las obligaciones -bien que en este caso la ineficacia se predica de uno de los pactos-:Veta el enriquecimiento injusto y correlativamente en el artículo 1303 del Código Civil exige que la restitución de prestaciones incluya los frutos y, tratándose de dinero -el precepto se refiere a 'precio'- los intereses.

2) Reconoce al acreedor derecho a los frutos desde que nace la obligación de entrega (artículo 1095 del Código Civil).

3) Permite la heterointegración del contrato acudiendo a la buena fe, al uso y a la ley (artículo 1258 del Código Civil).

70. Ahora bien, para su concreción no resulta aceptable el criterio de 'moderación' seguido por la sentencia recurrida al amparo del artículo 1103 del Código Civil, y entendemos más ajustado al principio de igualdad el señalado en nuestra sentencia 619/2010, de 22 de octubre, en la que CAJAMADRID no cuestionó la cuantía sino la base, consistente en el interés legal más dos puntos desde la fecha de la entrega del dinero.

DÉCIMO SEGUNDO: SEXTO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

71. El sexto motivo del recurso de casación interpuesto por CAJAMADRID se enuncia en los siguientes términos:

Infracción del arto 1108 del Código Civil, en lo relativo al interés pactado, así como de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla.

72, En su desarrollo CAJAMADRID afirma que deviene aplicable la regla 'in illiquidis non fit mora'.

2. Valoración de la Sala

73. Con independencia de que en materia de intereses moratorios resulta aplicable la tesis expuesta en nuestra sentencia 619/2010, de 22 de octubre, que reproduce la de 16 noviembre 2007, el motivo debe ser rechazado ya que por las razones expuestas en este caso no deviene aplicable la previsión contenida en el artículo 1108 del Código Civil.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR DON Guillermo

DÉCIMO TERCERO: PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Desarrollo del motivo

74. El primer motivo del recurso de casación interpuesto por don Guillermo al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se sustenta en la vulneración por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 1103 del Código Civil

2. Valoración de la Sala

75. Ya hemos razonado que el artículo 1103 del Código Civil no permite la moderación de los intereses retributivos, y que no permite moderar la indemnización por daños y perjuicios en caso de incumplimiento cuando el mismo no es fruto de la negligencia, por lo que damos por reproducido lo hasta ahora expuesto.

76. No obstante, como tenemos declarado en la sentencia 500/2007, de 14 de mayo, la doctrina de equivalencia de resultados o falta de efecto útil de la casación conduce a la desestimación del motivo.

DÉCIMO CUARTO: SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Desarrollo del motivo

77. El segundo motivo del recurso de casación interpuesto por don Guillermo al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se sustenta en la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 1108 y 1258 del Código Civil.

78. En su desarrollo la recurrente afirma que las cantidades entregadas deben devengar intereses desde el momento de constitución de las inversiones de acuerdo con la naturaleza del contrato, y no, como señala la sentencia recurrida 'desde la fecha del requerimiento notarial', citando en apoyo de tal tesis la sentencia de 9 de marzo de 2006.

2. Valoración de la Sala

79. La reposición de las cosas al estado que tenían en el momento de su celebración que late en el artículo 1303 del Código Civil y el principio de que los frutos corresponden al acreedor desde que nace obligación de entregar la cosa fructífera, es determinante de que deba señalarse como fecha a partir de la cual la cantidad entregada debe generar intereses aquella en la que se procedió a la entrega del dinero.

DÉCIMO QUINTO: COSTAS

80. Procede imponer a CAJAMADRID las costas del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la misma, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

81. No procede imponer las costas de los recursos de casación interpuestos respectivamente por CAJAMADRID y por don Guillermo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

82. La sustancial modificación del pronunciamiento sobre intereses es determinante de que a efectos de las costas de la primera instancia deba entenderse que la demanda ha sido parcialmente estimada y, en consecuencia que no haya lugar a la imposición de las costas de la primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

83. Tampoco ha lugar a la imposición de las costas de los recursos de apelación que debieron ser parcialmente estimados, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Primero: Desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, representada por la Procuradora de los Tribunales doña LUCILA TORRES RIUS, contra la sentencia dictada, en fecha cinco de septiembre de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Segunda), en el rollo número 18/2007 dimanante de los autos de juicio ordinario número 12/2005, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciudad Real.

Segundo: Imponemos a la expresado recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal que desestimamos.

Tercero: Estimamos en parte el recurso de casación interpuesto por CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, contra la referida sentencia de cinco de septiembre de dos mil siete de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Segunda), en el rollo número 18/2007, y declaramos que la suma de 1.423.196,66 euros, devengará los intereses legales incrementados en dos puntos.

Cuarto: No ha lugar a la imposición de las costas causadas por el recurso casación interpuesto por CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID que estimamos en parte.

Quinto: Estimamos en parte el recurso de casación interpuesto por don Guillermo representado por la Procuradora de los Tribunales doña MARÍA JESÚS GONZÁLEZ DIEZ, contra la expresada sentencia de cinco de septiembre de dos mil siete de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Segunda), en el rollo número 18/2007, y declaramos que los intereses legales incrementados en dos puntos se devengarán desde las fechas de entrega de las diferentes cantidades que sumadas alcanzan la cifra de 1.423.196,66 euros.

Sexto: No imponemos las costas causadas por el recurso casación interpuesto por don Guillermo que estimamos en parte.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y Rubricado.-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos .-Roman Garcia Varela.-PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.