Sentencia Penal Nº 102/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1165/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil diecisiete.

Esta Sala ha visto el recurso de casación 1165/2016interpuesto por Ignacio , representado por el Procurador D. Antonio Ramón de Palma Villalón bajo la dirección letrada de Dña. María Dolores Junquera Muñoz, contra la sentencia n.º 240/2016 dictada el 16 de mayo de 2016 por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, en el Rollo de Sala 4008/2014 , en el que se condenó al recurrente Ignacio como autor de un delito continuado de abusos sexuales del artículo 183, 1 y 3 , y 74 del Código Penal , en su regulación anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo.

Como recurridos han comparecido Roman y Fidela , como acusación particular, representados por la Procuradora Dña. Marta Dolores Martínez Tripiana bajo la dirección letrada de Dña. Fabiola Lastra Picazo.

Es parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción n.º 4 de San Lucar la Mayor incoó Sumario 1/2013 (antes Diligencias Previas 1394/2012) por delito continuado de agresión sexual, contra Ignacio , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta. Incoado el Rollo de Sala 4008/2014, con fecha 16 de mayo de 2016 dictó sentencia n.º 240/2016 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

« Desde que el procesado Ignacio , nacido el NUM000 /1992 y sin antecedentes penales, cumplió la mayoría de edad el NUM000 de 2010, aprovechando que pasaba en casa de sus abuelos, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de la localidad de DIRECCION001 , junto con sus padres, tíos y primos los fines de semana y las vacaciones se las ingeniaba para quedarse a solas en su dormitorio para jugar a la Play Station con su prima Vanesa , nacida el día NUM002 /1998. Ignacio cerraba la puerta, le decía a Vanesa que se sentara encima de sus piernas, y mientras la menor jugaba a la videoconsola, el procesado le realizaba tocamientos en sus pechos y cuerpo por dentro de la ropa y de la ropa interior, llegando a introducirle los dedos en la vagina.

Tales hechos se repitieron con asiduidad hasta que poco antes de junio de 2011 la menor se distanció de Ignacio , coincidiendo con que la habitación fue ocupada por los padres de la menor tras su boda.

Sin embargo, en el verano del año 2012 Ignacio volvió a acercarse a Vanesa y, en ocasiones en que no había nadie en los alrededores, se acercaba por detrás, la abrazaba y le tocaba los pechos.

La menor Vanesa , a causa de todos los incidentes sufridos en el seno de la familia paterna, recibió tratamiento psicológico por la entidad ADIMA hasta junio de 2013, que la menor abandonó voluntariamente por disconformidad del padre con el proceder de la psicóloga, reiniciándolo nuevamente en 2014 hasta la actualidad. La menor presentaba: estado de ánimo depresivo, ansiedad desadaptativa y alteración de los patrones del sueño; reexperimentación de la situación traumática, alteración en el área de la sexualidad; miedo a la figura de los ofensores; sentimientos de estigmatización y vergüenza; generalización de la situación traumática; estado de hipervigilancia y despersonalización; y sentimiento de culpa; síntomas que están disminuidos o han desaparecido en la actualidad.».

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

« Que debemos condenar y condenamos al procesado Ignacio como autor de un delito de abusos sexuales, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez (10) años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con aplicación de lo dispuesto en el art. 36.2 del Código Penal respecto a la clasificación en el tercer grado de tratamiento penitenciario, que no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma. Asimismo, procede imponer al condenado la pena de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

Le imponemos el pago de las costas procesales, incluidas la devengadas por la acusación particular.

Le condenamos a que indemnice a Vanesa con quince mil (15.000) euros, cantidad que devengará el interés legal establecido en el artículo 576 de la LEC .

Se acuerda la prórroga y el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas en favor de la menor en el auto de 21 de mayo de 2013.

Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales las resoluciones que dictó el Sr. Juez Instructor sobre la capacidad económica del procesado.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el procesado ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.».

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Ignacio anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por error en la valoración de la prueba, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso formalizado por Ignacio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 25 de la Constitución Española en relación con el artículo 852 de la L.E.Crim . Violación el principio non bis in idem, y en íntima conexión con los principios de legalidad y tipicidad que este precepto recoge.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O. 6/1995, de 1 de julio , por cuanto se ha infringido por inaplicación el art. 24.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 183.1 y 3, vulnerándose de esta forma el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Tercero.- Por infracción del principio fundamental de 'in dubio pro reo', alternativamente y para el supuesto de no ser acogido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, con fundamento en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio, norma que viene a desarrollar el artículo 53.1 de la Constitución Española , por violación del artículo 24.1 y 2 de la C .E., de 31 de octubre de 1978, derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías, entre las que ha de incluirse el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y correlativamente la prescripción de toda indefensión.

QUINTO.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, Roman y Fidela , acusación particular, en escrito de 25 de julio de 2016, y el Ministerio Fiscal en escrito de 23 de septiembre de 2016, solicitaron la inadmisión e impugnaron de fondo los motivos del recurso e interesaron su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de enero de 2017 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRELIMINAR.-La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla , en su Rollo de Sala 4008/14 , procedente del Procedimiento Ordinario 1/13, de los del Juzgado de Instrucción nº 4 de Sanlúcar la Mayor, dictó Sentencia el 16 de mayo de 2016 , en la que condenó a Ignacio , como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los artículos 183.1 y 183.3 del Código Penal , en su redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 1/2015. Por esta responsabilidad, en la que no se apreció la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se impuso al acusado la pena de 10 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 36.2 del Código Penal respecto a la imposibilidad de que el penado pudiera ser calificado en tercer grado de tratamiento penitenciario hasta que se hubiera alcanzado el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta. El pronunciamiento de condena le impuso también la pena de libertad vigilada por tiempo de 5 años, así como la obligación de indemnizar a Vanesa en la cantidad de 15.000 euros.

Conforme al factumde la sentencia de instancia, el pronunciamiento condenatorio se residencia en que el acusado -hasta poco antes de junio de 2011- realizó diversos tocamientos a su prima Vanesa , quien cumpliría los 13 años de edad el NUM002 de ese mismo año. Se declara igualmente probado que el acusado centraba sus abusos en tocarle -por debajo de la ropa e incluso por debajo de la ropa interior- los pechos y todo su cuerpo, llegando a introducirle los dedos en la vagina. Tras declarar el Tribunal que los tocamientos terminaron poco antes de junio de 2011 por haberse distanciado la menor de su primo Ignacio , se declara también probado que en el posterior verano de 2012, el acusado volvió a acercarse a su prima Vanesa y, en ocasiones en que no había nadie en los alrededores, le abordaba, abrazándola desde atrás y tocándole los pechos. En todo caso, para una mejor comprensión del reproche penal que deriva de la sentencia de instancia, así como de los motivos en los que se asienta el presente recurso de casación, debe destacarse que el acusado alcanzó su mayoría de edad el día NUM000 de 2010 y que fue condenado por los abusos perpetrados con anterioridad a esa fecha, por sentencia dictada por el Juzgado de menores nº 2 de Sevilla, sentencia que a la fecha de interposición del presente recurso de casación, estaba pendiente de que se resolviera el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra ella.

PRIMERO.-El condenado formula su recurso fijando como primer motivo, la infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE y más concretamente por quebranto del principio de legalidad, en relación los principios de seguridad jurídica y proporcionalidad.

El recurrente sostiene que se ha vulnerado el principio ne bis in ídem,pues ya fue juzgado por el Juzgado de Menores nº 2 de Sevilla por un delito continuado de abusos sexuales sobre Vanesa , habiendo recaído sentencia condenatoria de fecha 15 de febrero de 2016 , en la que se le impuso la medida de internamiento en régimen cerrado por tiempo de tres años y libertad vigilada por un periodo de dos años.

1. A tal efecto, con carácter previo, es preciso recordar brevemente la doctrina que el Tribunal Constitucional ha desarrollado acerca del principio ' non bis in ídem'. Siguiendo su propia Sentencia 77/2010, de 19 de octubre , el Tribunal recordaba que ya en su STC 2/1981, de 30 de enero , se situó el principio non bis in idembajo la órbita del artículo 25.1 CE , a pesar de su falta de mención expresa, dada su conexión con las garantías de tipicidad y legalidad de las infracciones, y se delimitó su contenido como la prohibición de duplicidad de sancionesen los casos en que quepa apreciar una triple identidad del sujeto, hecho y fundamento (F. 4; así como, entre muchas otras, SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 3 ; 236/2007, de 7 de noviembre , F. 14). La garantía de no ser sometido a bis in idemse configura, así, como un derecho fundamental ( STC 2/2003 , F. 3, citando la STC 154/1990, de 15 de octubre , F. 3; 188/2005, de 4 de julio , F. 2), cuyo alcance en nuestra doctrina se perfila en concordancia con el expreso reconocimiento que del mismo han hecho los convenios internacionales sobre derechos humanos, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU del 19 de diciembre de 1966, ratificado por España mediante Instrumento publicado en el «BOE» núm. 103, de 30 de abril de 1977, en su artículo 14.7, el Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , ratificado por España mediante Instrumento publicado en el «BOE» núm. 249, de 15 de octubre de 2009, en su artículo 4, o la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2007, 2329) , que recoge la prohibición de doble sanción en su artículo 50.

Continúa la sentencia indicando que la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento « constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem, sea éste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 25.1 CE , ya que éstos no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni siquiera si éstos tienen por objeto los mismos hechos, sino que estos derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una doble sanción y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los mismos hechos y con el mismo fundamento» [ SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 5 ; y 229/2003, de 18 de diciembre, F. 3 ; 188/2005, de 4 de julio, F. 2.c )].

En su vertiente material -continúa-, el citado principio constitucional impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de las sanciones crea una respuesta punitiva ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente [ SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 3 ; 48/2007, de 12 de marzo , F. 3 ; 91/2009, de 20 de abril , F. 6.b)].

Desde un punto de vista procesal, por más que el principio ha venido siendo aplicado fundamentalmente para proscribir la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos, no significa que sólo incluya la incompatibilidad de sanciones penal y administrativa por un mismo hecho en procedimientos distintos, sino que, en la medida en que el ius puniendiaparece compartido en nuestro país entre los órganos judiciales penales y la Administración, ' el principio non bis in idem opera también internamente dentro de cada uno de estos ordenamientos en sí mismos considerados, proscribiendo, cuando exista una triple identidad de sujeto, hechos y fundamento, la duplicidad de penas y de procesos penales y la pluralidad de sanciones administrativas y de procedimientos sancionadores, respectivamente [ STC 188/2005, de 4 de julio , F. 2 b)]'.

Una proscripción procesal del bis in idemque se refleja en la excepción de la cosa juzgada, lo que -como indicamos en nuestra reciente sentencia STS 980/2013, de 14 de noviembre -, no impide un control casacional por quebranto de la norma constitucional indicada, sin perjuicio de otros posibles cauces casacionales ( art. 666 , 676 y 678 de la LECRIM ), tanto cuando se entienda indebidamente aplicada como artículo de previo pronunciamiento o como cuestión previa, como en aquellos supuestos en los que no se hubiere reconocido su operatividad pese a resultar procedente.

En las ocasiones en las que esta Sala ha abordado el entendimiento constitucional de la cosa juzgada, ha proclamado que lo relevante para evaluar su concurrencia, es la identidad de los hechos, objetiva y subjetiva ( SSTS 980/2013, 14-11 , 21 de marzo de 2002 o 23 de diciembre de 1992 ). Sintetizando la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la STS 846/2012, 5-11 , que ' ...para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el ámbito del proceso penal, y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir, exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos ( STS de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 )'.

Es cierto que la Sala ha proclamado que la imputación de los mismos hechos a la misma persona, debe contemplarse entendiendo los hechos en un sentido no puramente naturalista, sino matizado por la óptica jurídico-penal desde la que los hechos deben ser contemplados, lo que puede generar una ampliación del perímetro de eficacia de la cosa juzgada. Existiría cosa juzgada porque a efectos penales estaríamos ante un ' mismo hecho', aunque pudieran distinguirse en el comportamiento delictivo (en este caso un abuso sexual), diversos tocamientos y cada uno de ellos derive de una acción naturalísticamente diferente ( SSTS 980/2013, de 14-11 o 910/16, de 30-11 ).

No obstante ello, no puede apreciarse que el caso enjuiciado se produzca una ampliación del espacio abarcado por el concepto de hecho enjuiciadoen los términos que el recurso postula ,esto es, que permita concluir que los hechos juzgados ante la jurisdicción de menores sean los mismos que aquí se analizan. Por más que no sea determinante de existir una pluralidad de hechos el que todos los tocamientos puedan ser ontológicamente diferenciables, el que en este caso se perpetraran de manera repetitiva, durante un ininterrumpido y largo periodo temporal, suponiendo cada uno de estos actos un ataque diferenciado a la indemnidad sexual de la menor y afectando de manera singularizada y acumulativa a su personal desarrollo durante tres años, impide percibir el global de la agresión como un solo hecho, y la contemplación jurídico penal de tal acontecer histórico debe realizarse desde la figura del delito continuado, dada la imposibilidad de aislar individualmente cada uno de los distintos actos atentatorios de la indemnidad sexual de una misma víctima ( SSTS 1832/1998, de 23-12 ; 938/2004, de 12 de julio , 360/2008, de 9-6 ; 1143/2011, 28-10 o 834/14, de 10-12 ).

Pero, el que todos los hechos atribuidos al acusado sean susceptibles de ser subsumidos en la figura del delito continuado, tampoco puede entrañar que los abusos cometidos con anterioridad a que el acusado alcanzara su mayoría de edad el NUM000 de 2010, excluyan el enjuiciamiento individual y diferenciado de aquellos que cometió con posterioridad a cumplir esa edad, pues no puede obviarse la diferente significación jurídico-penal de ambos periodos y la muy diferente previsión legislativa existente para los delitos cometidos en uno u otro momento. La respuesta judicial dada por la jurisdicción de menores, ofrece una naturaleza distinta que la que aquí se ventila, considerando que aquella viene marcada por la potenciación de la función correctora y educativa de unos menores que, precisamente por su insuficiente grado de formación y desarrollo, están exentos de responsabilidad criminal y del componente retributivo que la pena impuesta a los adultos puede albergar, tal y como destacó el Tribunal Constitucional en su Sentencia 160/2012 de 20-9 (FJ 3) indicando: ' Así, en la vigente legislación el menor es declarado responsable de sus actos y la medida impuesta se concibe como una respuesta sancionatoria a dicha declaración de responsabilidad; no obstante, tal como la exposición de motivos menciona, se rechazan presupuestos propios del Derecho penal de adultos como la retribución y la consiguiente proporcionalidad entre la infracción cometida y la gravedad de la sanción, situando en un primer plano el interés del menor y la finalidad de reinserción social'.

2. En todo caso, el que puedan ser juzgados separadamente los hechos perpetrados con posterioridad a que el acusado alcanzara la mayoría de edad, sin que opere una excepción de cosa juzgada que venga fundada en que la jurisdicción de menores ya hubiera juzgado el periodo que medió entre el inicio de los abusos y que el acusado cumpliera sus 18 años, tampoco puede traducirse -como postulan las impugnaciones al recurso- en que la duplicidad de procedimientos carezca de transcendencia y que deba estarse al tenor literal de ambos pronunciamientos de condena.

Todos los hechos que aquí se contemplan serían susceptibles de integrarse en un único delito continuado de abuso sexual, con una respuesta penal también unitaria, caso de haber sido perpetrados por un autor que fuera criminalmente responsable desde el arranque del comportamiento delictivo denunciado en su día. Se evidencia así que el recurrente ha sufrido un perjuicio punitivo exclusivamente derivado de su menor edad inicial, cuando este factor en modo alguno puede proyectar un mayor reproche que el exigible a un individuo que desplegara íntegramente el mismo comportamiento durante su edad adulta. De haberse juzgado todos los hechos en un solo procedimiento, el acusado mayor de edad se hubiera enfrentado a una pena entre los 10 y 12 años de prisión, mientras que al recurrente le han sido impuestas la medida de internamiento en un centro de régimen cerrado durante 3 años y la pena de prisión por tiempo de 10 años de prisión (además de 7 años acumulados de libertad vigilada); un gravamen que potencia su visibilidad desde la previsión -plenamente aplicable al recurrente- del artículo 14 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores , que dispone que ' Cuando se trate de la medida de internamiento en régimen cerrado y el menor alcance la edad de dieciocho años sin haber finalizado su cumplimiento, el Juez de Menores, oído el Ministerio Fiscal, el letrado del menor, el equipo técnico y la entidad pública de protección o reforma de menores, podrá ordenar en auto motivado que su cumplimiento se lleve a cabo en un centro penitenciario conforme al régimen general previsto en la Ley Orgánica General Penitenciaria si la conducta de la persona internada no responde a los objetivos propuestos en la sentencia'.

3. En cuanto a las consecuencias penológicas que tiene la intervención en un hecho delictivo calificado de continuado, cuando por hechos similares ya ha recaído condena por el mismo delito, de manera que de haberse tramitado conjuntamente, se hubiera dictado una única sentencia por el delito que daría respuesta a todos los hechos unificados en la continuidad delictiva, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido la necesidad de introducir una corrección penológica que conduzca a la regla de proporcionalidad en la imposición de la pena legalmente prevista y evitar la demasía en que puede desembocar la doble pena impuesta en ambos enjuiciamientos. Una solución semejante a la adoptada jurisprudencialmente en los supuestos de concurrencia de sanciones administrativas y penales respecto a un mismo hecho, en los que la sentencia penal ha de tener en cuenta la sanción administrativa impuesta, para que el rigor sancionatorio, penal y administrativo, no supere la medida de la culpabilidad contemplada en la norma.

Y han sido dos los mecanismos indiferentemente empleados por la Sala para la adecuación proporcionada del reproche a la norma punitiva: el primero, evitar que las penas impuestas en las sentencias condenatorias superen, en su conjunto, el marco penal correspondiente al hecho delictivo ( STS 18.10.2004 ), y el segundo, disponer que en la segunda sentencia se descuente la pena impuesta en la primera ( SSTS de 20.4.2004 o 625/2015 , de 22-12).

En todo caso, la misma razón de proporcionalidad punitiva que justifica la revisión de la sanción, es el punto de fugaque sirve de referencia para evaluar qué mecanismo corrector es el más adecuado para ajustar la pena a la antijuricidad y culpabilidad apreciable conforme a las circunstancias del caso. Y atendiendo al supuesto que aquí contemplamos, la Sala no puede soslayar que el Tribunal de instancia cuya decisión revisamos, sancionó el delito continuado aplicando la pena legalmente prevista (pena correspondiente al delito más grave, en su mitad superior), pero en su mínima extensión. Y constatamos también que su decisión se adoptó por considerar el Tribunal de instancia que no concurrían circunstancias que proyectaran una mayor gravedad en los hechos que la ya contemplada en los artículos 183.1 , 183.3 y 74 del Código Penal aplicado, a la vista del contenido de los abusos y de su continuada comisión. Desde esta correcta individualización de la pena con la que se sanciona al acusado por los hechos perpetrados siendo mayor de edad, advertimos: 1) Que los hechos enjuiciados ante la jurisdicción de menores, lo son por el incompleto desarrollo formativo del autor, comportando por ello un menor reproche que el que resulta exigible por los abusos que ahora contemplamos y 2) Que los hechos enjuiciados ante la jurisdicción de menores no son más graves, sino plenamente homogéneos a los que aquí se debaten. No apreciamos así, que la actuación delictiva perpetrada durante la minoría de edad del acusado, potencie la gravedad sustantiva de los hechos que aquí se juzgan. Por ello, frente al total de actos englobados en ambos enjuiciamientos y a la acumulación de penas que resultaría inherente, no se justifica aplicar la corrección penológica de que se mantengan las dos condenas impuestas al acusado, pero limitando su cumplimiento al máximo punitivo previsto para los adultos. Tal mecanismo supondría, finalmente, una exacerbación del reproche correspondiente al significado criminal de su actuación siendo adulto, por unos hechos anteriores que no añaden gravedad a su conducta global. Entendemos así adecuado -en términos de proporcionalidad de la sanción- recurrir al mecanismo correctivo consistente en descontar de la pena que merece la actuación criminal que aquí se enjuicia, el tiempo de duración de las medidas impuestas al acusado ante la jurisdicción de menores, tanto en lo relativo al internamiento en régimen cerrado, como a la sumisión del penado a libertad vigilada.

El motivo se estima en los términos que se han indicado.

SEGUNDO.-Los motivos segundo y tercero, se formulan por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por entenderse infringido el artículo 24.2 de la CE , en referencia al derecho a la presunción de inocencia del acusado o, en su defecto, por infracción del principio in dubio pro reo.

Sostiene el recurso que la condena del acusado como autor de un delito de abuso sexual continuado del artículo 183.1 y 183.3 del Código Penal , carece de fundamento material, por carecer de suficiente prueba de cargo de la que extraer la convicción de responsabilidad, lo que el Tribunal incluso expresa al recoger en su argumentación dudas de que la denunciante estuviera en las mejores condiciones psicológicas posibles para prestar testimonio, habiendo dudado o incluso confundido algunas fechas y -con mayor claridad- cuando indica que ' no encontramos motivos para cuestionar su versión, aunque debemos admitir que nos resulta extraño...'.

En todo caso, y frente a una resolución judicial que termina fundando su convencimiento en la credibilidad del relato de la presunta víctima, así como en la prueba testifical corroboradora de la versión de aquella y en la prueba pericial practicada, el recuso desgrana sus argumentos contradiciendo la capacidad incriminatoria de cada uno de estos elementos de prueba. Tacha la credibilidad de la denunciante porque en el lugar donde ésta ubica la realización de los abusos (un concreto dormitorio de la casa de los abuelos, donde se instalaba una consola de videojuegos), fue habilitado como dormitorio de sus padres con anterioridad al verano de 2011 y quedó por ello excluido como espacio de juego, y añade que el relato de cargo prestado por Vanesa , carece de precisión respecto a los periodos de abuso. Sostiene además que la denuncia vino impulsada por un interés espurio, pues considera que el padre de la menor Vanesa , denunció al acusado en revancha a la denuncia que el padre del acusado interpuso contra aquel por haberle sustraído un ordenador. Y termina desvirtuando los informes periciales afirmando que confunden la situación psíquica en la que se encontraba la presunta víctima como consecuencia del duelo por la muerte de su madre, con las secuelas de una eventual agresión sexual que no se produjo.

En lo relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia, una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación de este derecho permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica evaluar si de la prueba practicada puede inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Y respecto a la declaración de la víctima, la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, entienden que puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aún cuando fuera la única prueba disponible, como es frecuente que acaezca en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( SSTC. 229/1.991, de 28-11 ; 64/1.994, de 28-2 y 195/2.002, de 28-10 , así como SSTS 339/2007, de 30-4 ; 187/2012, de 20-3 ; 688/2012, de 27-9 ; 788/2012, de 24-10 ; 469/2013, de 5-6 ; 553/2014, de 30-6 o 355/2015, de 28-5 , entre muchas otras).

1. Lógicamente, conforme con lo expuesto anteriormente, salvada en este caso la constitucionalidad y legalidad de una prueba de la que sólo se discute su capacidad incriminatoria, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio como prueba de cargo, sí facilitan que la verosimilitud que se les otorgue responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez o Tribunal. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación como elemento que se proyecta sobre los dos primeros, aún cuando -como decíamos en nuestra Sentencia 355/2015, de 28-5 - ' La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia'.

Proyectar esta doctrina sobre la ponderación que ha realizado el Tribunal de instancia del testimonio prestado por Vanesa , supone hacerlo sobre la versión que ha sostenido en cuanto a los cuatro elementos que configuraban el objeto del enjuiciamiento y son cuestionados por el recurso, esto es: 1) Si los tocamientos tuvieron lugar; 2) En qué momento ocurrieron, pues el reproche penal que aquí se cuestiona debe haber acaecido en el tiempo que medió entre el NUM000 de 2010 (fecha en que el acusado alcanzó su mayoría de edad) y el NUM002 de 2011, cuando Vanesa cumplió la edad de 13 años que entonces contemplaba el tipo penal en el que se asienta la condena; 3) Si los abusos en ese periodo no contemplado por la jurisdicción de menores, fueron reiterados y prestan la base fáctica requerida para la apreciación del delito continuado del artículo 74 del Código Penal y 4) Si los tocamientos en este periodo, realmente alcanzaron que el recurrente introdujera los dedos en la vagina de la menor, justificándose así su punición con sujeción al artículo 183.3 del Código Penal entonces vigente.

En apreciación directa del testimonio de la denunciante, el Tribunal de instancia ha obtenido un convencimiento sobre la realidad de cada uno de estos aspectos. Y lo ha hecho desde la credibilidad subjetiva en la víctima, que no sólo no se resiente en el análisis físico de su capacidad (pues la menor tiene aptitud para poder percibir y evaluar lo que relata), sino en el plano psíquico, dado que el Tribunal de instancia no ha encontrado ningún móvil espurio que debilite la credibilidad del testimonio, por más que el recurso trate de construir una pervertida intencionalidad en la denuncia y afirme que el inicio del presente procedimiento es una reacción a que el padre del acusado, denunció a su cuñado (padre de Vanesa ) por la sustracción de su ordenador. La prueba evidencia que la menor describió haber sufrido abusos perpetrados por dos personas: el acusado, así como el padre de éste (tío de la denunciante). El ordenador fue ocupado en el seno familiar con la finalidad de encontrar evidencias que corroboraran las afirmaciones de la niña, sin que por ello pueda apreciarse una relación causa-efecto entre la sustracción y la denuncia por abusos, sino todo lo contrario.

Valorando la credibilidad de la víctima desde su consideración objetiva, esto es, desde la verosimilitud de su relato, tanto contemplado desde la coherencia interna de su declaración (incluyendo la persistencia en su narración), como desde la concurrencia de otros datos objetivos suplementarios que revalidan de manera periférica alguno de sus extremos (coherencia externa), el Tribunal de instancia refuerza también su convencimiento. Afirma el Tribunal en su fundamento jurídico segundoque 'El relato prestado por la menor ha sido creíble y verosímil, pues con independencia de que no le pareció a este tribunal que se encontrase en las mejores condiciones psicológicas para prestar testimonio y que la reiteración de declaraciones que ha tenido que prestar en todos estos procesos en los que está implicada en nada han podido favorecer su espontaneidad, y, por ello, su relato fue discontinuo y deficientemente hilado[....] La menor describe con precisión el contexto en el que se producían los actos de abuso (en el dormitorio del procesado al jugar a la play station); aportando datos suficientes sobre el modo y la ocasión en que se producían los abusos (sentándola en sus piernas, mientras jugaban, y recostándola un poco para facilitar el acceso), descartando la existencia de violencia física de cualquier tipo'.Definiendo además el Tribunal que el relato no sólo contaba con una coherencia interna, sino que contaba con plurales elementos corroboradores de su realidad, concretamente: 1) Que siendo todos los afectados integrantes de una misma familia, los más próximos a Vanesa (concretamente Jose Daniel y Pedro Antonio , así como su hermanastro Aurelio ) describen que se produjo una conversación en la que el padre de Vanesa preguntó al acusado si era cierto que había realizado tocamientos en diversas ocasiones a su hija y aseveran también que el acusado lo admitió, describiendo además que, cuando se le interpeló, el acusado matizó que había ocurrido en una única ocasión ' porque estaba muy caliente'.El Tribunal de instancia admite estos testimonios como corroboración del relato de la víctima -pese a que los hermanos del acusado niegan que se produjera ese reconocimiento-, evaluando racionalmente que carece de sentido que el padre y los testigos fabulen esas manifestaciones con intención fraudulenta de comprometer injustamente al acusado, cuando, de ser esa su intención, lo esperable sería que hubieran descrito que fue completo el reconocimiento de su responsabilidad, pues hubieran prestado una íntegra confirmación a la versión -más grave- que expresa la menor; y 2) Considera también el Tribunal que la prueba pericial prestada por las dos psicólogas del equipo de investigación EICAS, dictaminaron que no se advierten signos de incredibilidad en el relato ofrecido por la menor.

Esgrime el recurso que la versión acusatoria sostiene que los tocamientos se producían cuando ambos primos jugaban a la vídeo-consola en una concreta estancia de la casa y que esa realidad resulta imposible en la medida en que la habitación dejó de ser cuarto de juegos antes de junio de 2011, pues el padre de la denunciante contrajo segundas nupcias en ese mes y la habitación se preparó como dormitorio de la nueva pareja un tiempo antes. Y añade, por último, que existe una profunda falta de precisión en el relato de la denunciante.

Los alegatos no comprometen la racionalidad de la valoración probatoria y del convencimiento obtenido por el Tribunal. Vanesa aportó una riqueza de detalles que resulta plenamente coherente con la concurrencia de imprecisiones u olvidos, considerando la asiduidad con que se repitieron los hechos que relata, su lejanía en el tiempo y cómo esa distancia temporal se magnifica para una persona de corta edad. Y no puede apreciarse tampoco que el relato de la denunciante presentara ninguna incompatibilidad con respecto al tiempo y lugar donde se produjeron los abusos. Es cierto que todos los familiares admiten que la habitación en la que la denunciante ubica la vídeo-consola, se asignó como dormitorio para la nueva pareja desde sus nupcias en junio de 2011 y, aunque hay imprecisión sobre la antelación con la que esa habitación era exclusivamente utilizada para guardar pertenencias de los futuros esposos, parece que todos admiten que pocas semanas o meses antes de la boda, ya se guardaban allí los regalos de boda que recibieron. No obstante, esta realidad fáctica resulta plenamente compatible con el relato de la denunciante, quien nunca ha sostenido que los tocamientos se mantuvieran hasta junio de 2011, como el recurso parece sostener. En el acto del plenario, Vanesa -refiriéndose a los tocamientos acaecidos con posterioridad a que su primo cumpliera la mayoría de edad en NUM000 de 2010-, manifestó que tras un periodo en el que tuvieron lugar los abusos ' una vez le dije que no me gustaba y yo salí del cuarto y paró durante un tiempo y luego volvió[...] luego hay un acercamiento hacia mi y ya no era igual pero poco a poco intentaba acercarse a mí [...] nos bañábamos en la piscina, cogía la toalla y me decía ven que te voy a secar y me tocaba los pechos queriendo, [...] En la segunda etapa en que se reanuda la relación entre los dos, lo de tocarme los pechos, eso ocurrió casi siempre, que la última vez fue en el verano del 2012'.Y concretando el momento en el que cesó ese primer periodo de abusos y suscitó el alejamiento entre los primos que relata, en el propio acto del juicio oral -y casi al término de su declaración- Vanesa refirió ' Que en ese verano ya arreglaron el dormitorio [2011] porque se quedaban allí. Mi padre se casó en junio de 2011',añadiendo 'que a Ignacio le dije que parara que no me gustaba y salí corriendo. Eso fue antes del año 2011, que fue en el año 2010, creo que era invierno. Que estuvo un año parado sin hacer nada'. Con independencia de que el cese se centre -más o menos adelantado- en el periodo invernal y de que se date en el año 2010, lo cierto es que su relato refiere una paralización de los tocamientos previa a la boda de su padre, como así se concretó también en la fase sumarial (el Tribunal de instancia contempla la declaración sumarial al Fundamento Segundo de su resolución), en la que declaró que los tocamientos de su primo comenzaron cuando tenía 9 años (lo recuerda porque fue entonces cuando falleció su madre y porque hizo su primera comunión en abril) y que los abusos llegaron hasta abril o mayo de 2011, un poco antes de la boda de sus padres, si bien admitió que no recuerda si en la comunión de su hermana acaecida en el 2011, seguía sufriendo tocamientos de su primo o ya habían cesado.

Tampoco puede apreciarse un error valorativo en la corroboración facilitada por la prueba pericial practicada. Se trata de una prueba personal, cuya valoración descansa en una inmediación de la que esta Sala está despojada, y el Tribunal de instancia argumenta que las dos psicólogas de EICAS (equipo de investigación), sostuvieron que no se advierten signos de incredibilidad en el relato ofrecido por la menor. Es cierto que la defensa cuestiona dichas conclusiones, y lo hace desde la prueba pericial alternativa que propuso para el juicio, cuyo dictamen cuestiona la metodología utilizada por aquellas para elaborar su informe y en el que se critica también que no se exploraran otras hipótesis alternativas eventualmente impulsoras de estado psíquico de la denunciante. En todo caso, el Tribunal de instancia refiere que el convencimiento no lo extrae del parecer pericial en el que se apoya, sino que éste confluye con otros elementos probatorios para alcanzar su persuasión sobre la realidad de los hechos ( STS 485/07, de 28-5 ), añadiendo que las peritos agotaron la función que le es propia expresando su opinión acerca de las secuelas psicológicas del episodio agresivo padecido por Vanesa , pero que era el Tribunal a quo el que asumía su función jurisdiccional, pronunciándose sobre el juicio de autoría desde la contemplación de la totalidad de las pruebas. De este modo, el Tribunal rechaza las críticas formuladas por la pericial de parte y expresamente indica que lo hace porque, oída la declaración sumarial grabada de la menor (como lo ha hecho este Tribunal al evaluar los motivos expresados por el Tribunal de instancia para fundamentar su sentencia), su relato es coherente y no puede sustentarse que venga inducido por la forma en que la psicóloga actuante condujo la declaración. Finalmente, el Tribunal rechazó también el reproche de que no se hubieran buscado otras hipótesis alternativas para justificar los padecimientos de la menor, afirmando que no se aprecian indicios que puedan hacer presumir que existan otras situaciones desencadenantes del padecimiento de la menor, fuera de una situación de duelo por la muerte de su madre que sí tenían presente las psicólogas.

El convencimiento del Tribunal descansa así en una valoración conjunta y razonable del material probatorio aportado.

2. En todo caso, como se ha dicho, la suficiencia y racionalidad de la prueba, debe proyectarse sobre cada uno de los elementos en los que se hace descansar el juicio de reproche del acusado, lo que se proyecta también sobre el elemento objetivo de que el acusado introdujera sus dedos en la vagina de su víctima. La prueba de la existencia de esa modalidad de agresión y de que estos abusos se produjeran en el periodo de tiempo que se enjuicia (no en el tiempo en el que el acusado estaba sujeto a la jurisdicción de menores), la obtiene la Audiencia del testimonio de Vanesa . En el fundamento jurídico segundo,el Tribunal de instancia indica: ' Por último, en lo referente a la introducción de dedos en la vagina, este tribunal considera que el testimonio de la menor ha sido inequívoco y constante desde un primer momento y en cuantas declaraciones ha prestado, explicando expresivamente y con lujos de detalles la mecánica delictiva: el procesado la sentaba sobre sus piernas, y mientras jugaba a la play, la recostaba un poco, le frotaba sus genitales, le metía los dedos en la vagina, dos al menos, y los movía en su interior'. Argumenta además el Tribunal: ' No encontramos motivos para cuestionar su versión, aunque debamos admitir que resulta extraño que la menor no hubiera sufrido durante todo este largo proceso ninguna infección ni sentido dolor cuando sufría los abusos, como habría sido normal dada su edad y falta de experiencias sexuales; y, también, que no resulta lógico, como dijo la defensa, que los padres no la llevaran a la menor al ginecólogo después de haber sufrido unos abusos de esa naturaleza. Pero el que ello no sea normal no permite extraer conclusión alguna en el sentido exculpatorio que persigue la defensa, salvo reconocer que existe un déficit de prueba que ha dificultado la valoración realizada por este tribunal, pero que no impide alcanzar las conclusiones exculpatorias pretendidas'.

De este modo, es el propio Tribunal de instancia el que reconoce la existencia de un déficit de prueba y el que destaca las dificultades de valoración que tal escasez introduce. En todo caso, los juzgadores añaden que la debilidad probatoria no les ha impedido alcanzar su convencimiento, aunque llama la atención que no desarrollen, ni exterioricen siquiera, cuales han sido los elementos que han conducido finalmente a despejar las dudas que despertaba el global de la prueba. Se percibe así que la condena por esta modalidad de abuso sexual, descansa en los mismos elementos que llevaron al Tribunal a apreciar el déficit probatorio, esto es, que se cuenta con un relato detallado y constante de la menor, y que no se encuentran motivos para cuestionar la versión de Fidela en este aspecto , si bien -paradójicamente- es el propio Tribunal el que añade a renglón seguido, una serie de motivos que sí permiten cuestionar el relato según su propia evaluación, concretamente la inexistencia de infecciones o dolores en un largo periodo de abusos.

Ya hemos indicado en diversas ocasiones que al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. La suficienciade la prueba, evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio de conmixtión que afecta a la presunción de inocencia y, por más que la palabra de un solo testigo pueda ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva del Tribunal, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia, impide apoyar una condena en la mera sensación intuitiva de considerar veraz un testimonio. El Tribunal tiene obligación de explicar por qué el testigo es objetiva y racionalmente creíble y por qué ese testimonio puede permitir desechar otros medios de prueba contradictorios.

Y estas exigencias no se satisfacen en el caso que se analiza. El Tribunal obtiene su convencimiento del decir de la menor, quien, en el acto del juicio oral expresó que no visualizó la acción sexual que se declara probada, pues los tocamientos tenían lugar por debajo de su ropa y mientras ella jugaba a videojuegos sentada sobre las piernas de su primo. Es cierto que también afirmó que sabeque le introducía los dedos en la vagina, pero esa convicción la sostiene porque dice haber notadoque doblaba sus dedos y que los introducía después, habiendo incluso añadido que le llegó a doler. No se presenta ninguna otra percepción más directa de lo que su primo le hacía, pese a que se relata que los tocamientos con supuesta introducción de dedos, se produjeron con asiduidad y durante el espacio de tres años. La víctima sólo ha descrito ese modo de hacer y seguramente haya sido por tratar de describir simplificadamente una larga vivencia de abusos, pero la acusación renunció a impulsar una mejor remembranza de unas vivencias que son necesariamente más complejas y que, seguramente, estarán plagadas de matices y de otros vestigios. En todo caso, sea que los abusos siempre se ejecutaron de forma idéntica, sea que las partes se contentaran con la descripción de un hecho que ejemplificara todos los sucesos vividos, ese es el material probatorio con el que se cuenta. Ante esta realidad probatoria, es evidente -como indicó el Tribunal de instancia- que Vanesa expresó con sinceridad las sensaciones vividas, pero lo que el Tribunal debe escudriñar, desde la prueba practicada, es si las sensaciones que la perjudicada desveló, derivan de palpaciones, tocamientos o frotamientos de su zona vulvar o si, por el contrario, responden realmente a una penetración vaginal, lo que exigiría de una corroboración o, cuando menos, de una férrea solidez en el testimonio, al tratarse de un elemento fáctico que presta sustento a la importante exasperación de pena prevista para esa concreta tipología de abusos.

En ese contexto, es el propio Tribunal de instancia quien describe que esa certeza no existe. La prueba médica, aunque no excluya que los tocamientos pudieran consistir en la introducción de dedos en la vagina, no ofrece corroboraciones específicas de que llegaran a producirse. Tampoco se recoge -ni documental, ni testificalmente- que durante el largo periodo de tiempo en el Vanesa sufrió los tocamientos (de los 9 a los 12 años), sufriera ningún proceso infeccioso o padeciera mínimas lesiones o molestias. Y si contemplamos el único elemento de prueba que resta, esto es, el testimonio sincero de la menor, carece de la solidez que permitiría concluir -más allá de toda duda razonable- que su sensación de que el acusado le introdujo los dedos en la vagina, responda realmente a un abuso de semejante intensidad. Una evaluación del material probatorio, permite observar que en el acto del plenario la menor relató -primero y claramente- tocamientos no invasivos, pues afirmó que su primo movía sus dedos cuando le tocaba por encima de la ropa interior y añadió que notaba que le tocaba los genitales por fuera. En la fase sumarial también relató esta situación, narrando que su primo le tocaba sus partes,y que por la zona exterior movía sus dedos en círculo.Y aunque es cierto que en ambas ocasiones expresó que notabala introducción de los dedos en su vagina, lo dijo añadiendo que le introducía al menosdos dedos y que este tipo de actuaciones tuvieron lugar durante aproximadamente tres años, con periodicidad quincenal, siendo incluso de mayor intensidad en los periodos vacacionales, por su convivencia continua. Pese a la corta edad con que contaba Vanesa cuando empezaron los abusos, y a pesar también de la intensidad y del largo periodo de tiempo en el que se desarrollaron los abusos, ni la menor sufrió lesiones o molestias vaginales, ni tuvo ningún tipo de infección urinaria. Paralelamente, cuando la menor describe la forma en que se realizaban estos abusos, indica que ocurrían estando ella sentada sobre las piernas del acusado, si bien el acceso o la posibilidad de que tuviera lugar la introducción de los dedos, se dificulta o facilita según las distintas explicaciones dadas por la denunciante, pues si en el acto del plenario relató que su primo le echaba a ella un poco para atrás (lo que el Tribunal de instancia evalúa como una descripción que facilitaba el acceso vaginal), en su declaración sumarial no expresó la búsqueda de ninguna posición facilitadora, antes al contrario, relató que cuando ella estaba sentada sobre las rodillas de su primo a veces él se reclinaba para atrás.

Conforme a lo expuesto, el propio déficit probatorio que expresa el Tribunal de instancia respecto a si el acusado introdujo los dedos en la vagina de su víctima con posterioridad a que aquél alcanzara la mayoría de edad, unido a que el convencimiento de la responsabilidad del acusado únicamente se asienta en un testimonio que, siendo veraz, se califica de inequívoco y constante,cuando adolece de esas cualidades en lo referente al elemento fáctico que determina la agravación prevista en el artículo 183.3 del Código Penal , procede la estimación parcial del motivo, por no entenderse enervado en este aspecto el derecho a la presunción de inocencia que asiste al recurrente.

Los motivos deben ser parcialmente estimados.

TERCERO.-El cuarto motivo se formula por infracción de precepto constitucional, previsto en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE y más concretamente por quebranto de su derecho a un proceso con todas las garantías, en su modalidad de derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y a la proscripción de indefensión.

El recurso expresa que el equipo de tratamiento psicológico de ADIMA, asistió inicialmente a la denunciante y le proporcionó tratamiento por el duelo doloroso por el que atravesaba como consecuencia del fallecimiento de su madre y que fue precisamente esta razón la que llevó a Vanesa a abandonar el tratamiento el 5 de junio de 2013. Sostiene que meses después Vanesa retornó al tratamiento y la nueva psicóloga de ADIMA que le atendió, no hizo constar en su informe -pese a tener conocimiento de ello- ni el diagnóstico anterior de duelo doloroso no resuelto, ni la causa del anterior abandono de la paciente. Desde estos precedentes, afirma que la denunciante carecía por tanto de ninguna sintomatología relativa a los hechos que aquí se denuncian, por lo que resulta contradictorio con el informe que emitió el servicio de investigación EICAS, que ' es ahora después de la intervención familiar y profesional por nuestra parte, ha empezado a evaluar y valorar la importancia y entidad de los mismos, empezando a presentar sintomatología asociada, que ha requerido de intervención psicológica especializada'.Entiende así importante haber oído a la terapeuta que intervino en ese primer tratamiento, lo que denegó el Tribunal de enjuiciamiento y, concluye que por ello no se ha demostrado la agresión en modo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, solicitando la absolución del acusado.

Debe indicarse en primer lugar que la estimación de un motivo por vulneración de un precepto constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado del pronunciamiento absolutorio que el recurso reclama, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma, como lo sería en el caso presente de conformidad con el artículo 850.1 de la LECRIM , por denegación de alguna diligencia de prueba que se considere pertinente, lo procedente resultaría proceder a la anulación de la sentencia y a la devolución del procedimiento al Tribunal de instancia, para que practique la prueba indebidamente denegada y resuelva en consideración a todo el material probatorio existente. En todo caso, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 46/12, de 1-2 , con cita de la Sentencia 1107/2011 de 18-10 , así como de la STC 126/2011, de 18-7 , entre muchas otras), ha declarado que el derecho a la prueba previsto en el art. 24-2 CE , es un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador establecer las normas reguladoras de su ejercicio en cada orden jurisdiccional. Por lo tanto, para entenderlo vulnerado será preciso que la prueba no admitida, o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, sin que este derecho faculta para exigir la admisión de todas las pruebas propuestas, sino sólo de aquéllas que sean pertinentes para la resolución del caso.

Se ha declarado, además, que corresponde a los órganos judiciales la decisión sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, que podrán rechazar de forma motivada cuando estimen que las mismas no son relevantes para la resolución judicial del asunto litigioso. En consecuencia, debe ser imputable al órgano judicial la falta de la prueba admitida o la inadmisión de pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o con una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria e irrazonable, debiendo establecerse que, fuera de estos supuestos, corresponde a la jurisdicción ordinaria el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas en ejercicio de la potestad jurisdiccional otorgada por el art. 117-3 CE , así como su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia. Finalmente, es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente por ser aquélla decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado su indefensión material en la demanda de amparo, o en este caso, en el recurso de casación.

Esta exigencia se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente debe razonar en esta vía la relación entre los hechos que quisieron probar y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; por otro lado, debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso 'a quo' podía haber sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y practicada la prueba propuesta ( STC 26/2000, de 31-3 ; 165/2001, de 16-7 ; 133/2003, de 30-6 ; 129/2005, de 23-5 ; 244/2005, de 10-10 ; 308/2005, de 11-12 ; 42/2007, de 26-2 ).

En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada ( STS 746/2010 de 27-7 y 804/2008 de 2-12 ), se ha ido perfilando un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr .

a) La diligencia probatoria ha de haber sido solicitada en tiempo y forma , en los términos exigidos por el art. 656 LECr . respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 respecto al procedimiento abreviado.

b) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de ' pertinente'. Partiendo de que la ' pertinencia' es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye ' thema decidendi'. Además ha de ser relevante, lo que debe apreciarse cuando la realización de la prueba, por su relación con los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, puedo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.

c) Que la prueba sea además ' necesaria', es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le causa indefensión. A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera intervenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

d) Que sea ' posible' la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

e) Que ante la denegación de la prueba formule el proponente la correspondiente ' protesta' ( art. 659 LECr .) equivalente a la 'reclamación' a que se refieren los arts. 855 y 874.3 LECr por la que se expresa la disconformidad con la resolución denegatoria. Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECr . y que esta Sala (SSTS 1595/1999 de 17-1 ; 760/2011 de 30-6 y 379/2010, de 21-4 ) ha señalado debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la notificación del auto denegatorio, plazo que es el mismo que el expresado en el párrafo II del art. 212 para la preparación propiamente dicha del recurso de casación'.

Lo expuesto muestra la improcedencia del motivo expresado por el recurrente, considerando que al no ser objeto de impugnación la reparación indemnizatoria fijada en la instancia, la diligencia peticionada en su día carece de relevancia respecto al objeto del proceso, pues, como indica la sentencia de instancia, la convicción del Tribunal se ha extraído del decir de la denunciante, plenamente veraz para el órgano de enjuiciamiento, y de la corroboración que supuso el testimonio de su padre, así como el de sus hermanos Jose Daniel y Pedro Antonio , y de su hermanastro Aurelio . En cuanto a la prueba pericial, por más que el Tribunal la considera otro elemento corroborador de la veracidad del relato de los abusos, contempla el informe pericial emitido por las psicólogos del equipo de investigación EICAS, que sostuvieron la credibilidad del relato de la menor, nunca en atención a los informes que el motivo trae a colación, que hacen exclusiva referencia al trabajo y tratamiento al que se sometió a Vanesa , para ayudarle a superar la situación psicológica en la que se encontraba.

El motivo se desestima.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente los motivos de casación por infracción de precepto constitucional, formulados por la representación de Ignacio , en los que entendía quebrantados los principios de proscripción del bis in ídemy de presunción de inocencia, en los términos anteriormente expuestos. Consecuentemente, debemos declarar y declaramos la nulidad parcial del pronunciamiento que contiene la Sentencia dictada el 16 de mayo de 2016, por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en su Rollo de Sala 4008/14 , procedente del Procedimiento Ordinario 1/13, de los del Juzgado de Instrucción nº 4 de Sanlúcar la Mayor, en lo que hace referencia a su condena como autor de un delito continuado de abuso sexual, en su modalidad prevista en el artículo 183.3 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, así como respecto de la pena impuesta y su plena acumulación al pronunciamiento derivado del enjuiciamiento por hechos semejantes ante la jurisdicción de menores.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al resto de motivos de casación formulados por este recurrente.

Se declaran de oficio las costas causadas con ocasión de la tramitación de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Pablo Llarena Conde Perfecto Andres Ibañez