Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2655/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 589/2014 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1
SENTENCIA Nº 2655/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL SEGUNDA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 589/2014
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FDERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Segunda por los Ilmos. Magistrados referenciados al
margen, el recurso de apelación núm. 589/2014, interpuesto por DON Lucio , representado por la Procuradora
Sra. Tinoco García y defendido por el Abogado Sr. Sánchez Rivas, contra la Sentencia dictada en fecha 29 de
noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga , figurando como parte
apelada LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y defendida por la Abogada
Sra. Mendel Godoy.
Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Suplente Sra. Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario nº 255/2012 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las resoluciones dictadas por la Tesorería General de la Seguridad Social, por las que se elevan a definitiva el acta de liquidación de cuotas por derivación de responsabilidad al recurrente en su condición de Consejero Delegado de la empresa Transportes Pitana S.L., y se le asigna un Código de Cuenta de Cotización reconociéndose su inscripción en el Régimen General de la seguridad Social y la cobertura de los riesgos profesionales con la Entidad Gestora de la Seguridad Social.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, la representación de DON Lucio , interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.



TERCERO .- La Administración demandada, a través de su representación procesal, formuló oposición al recurso de apelación formalizado de contrario, oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 29 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Málaga en los autos de procedimiento ordinario 255/2014, en los que se venía a impugnar las resoluciones dictadas por la Tesorería General de la Seguridad Social, por las que se elevan a definitiva el acta de liquidación de cuotas por derivación de responsabilidad al recurrente en su condición de Consejero Delegado de la empresa Transportes Pitana S.L., y se le asigna un Código de Cuenta de Cotización reconociéndose su inscripción en el Régimen General de la Seguridad Social y la cobertura de los riesgos profesionales con la Entidad Gestora de la Seguridad Social.

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia impugnada descansa, resumidamente, en la consideración de que no se ha cumplido con las obligaciones establecidas en la legislación mercantil por parte del administrador social, ante el supuesto de concurrencia de situación de insolvencia ( artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital ), en la medida que el recurrente no instó la disolución de la Sociedad, en el plazo de dos meses que exige la normativa en cuestión, y en consecuencia, resulta justificada la responsabilidad solidaria derivada.



SEGUNDO .- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la parte actora aduciendo en su recurso, en síntesis: -El cumplimiento escrupuloso por parte del recurrente de las obligaciones legales inherentes a su inclusión en el órgano de administración social. Manifiesta su disconformidad con la fecha inicial del cómputo de dichos dos meses, que la Juez a quo fija el 30 de marzo de 2010, fecha en que, según la Sentencia apelada, se cierra el ejercicio social y finaliza el plazo para formular las cuentas anuales societarias. Estima el apelante, al respecto, que la Sentencia apelada incurrió en error, en tanto que adelantar el controvertido diez a quo al cierre provisional de las cuentas supone una situación rígida, pues aún cerradas provisionalmente en fecha 30 de marzo de 2009, en el ínterin existente entre dicho cierre y su aprobación por el órgano social correspondiente, pueden concurrir multitud de situaciones contables y jurídicas que modifiquen dichas cuentas. Por otro lado, la Juzgadora obvia la conducta del administrador, habiendo realizado dos ampliaciones de capital social, con cargo al bolsillo particular de los miembros del Consejo de Administración para pagos a acreedores.

-La Sentencia omite el pronunciamiento relativo a la pendencia del concurso voluntario de acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, ni sobre la aplicación del artículo 51 Bis de la Ley concursal .

A la anterior argumentación se opone la Administración demandada, remitiéndose al contenido de la Sentencia apelada por resultar ajustada a derecho.



TERCERO .- Así expuestas las posiciones contrapuestas de las partes apelante y apelada, el presente recurso de apelación se solventa sobre la base de las siguientes consideraciones: Primera.- Para dar respuesta al ámbito sustantivo o de fondo, sobre si se daba o no supuesto de responsabilidad solidaria, nos exige retomar el marco normativo de aplicación, así: Es relevante, para la configuración de la responsabilidad solidaria, tener que considerar acreditado que concurría causa legal de disolución de la sociedad Transporte Pitana, S.L., por aplicación de las previsiones, en su momento, recogidas en la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, así la causa de disolución prevista en su art. 104.1 e ), según la cual la Sociedad de Responsabilidad Limitada se debe disolver por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, precepto que en su punto 2 ya señalaba que la declaración del concurso no constituirá, por sí sola, causa de disolución, pero si en el procedimiento se produjera la apertura de la fase de liquidación la sociedad quedará automáticamente disuelta.

Esa regulación en el fondo se retomó en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de junio, que vino a derogar la anterior Ley 2/1995, de 23 de marzo, sobre las Sociedades de Responsabilidad Limitada, que al regular la disolución de las sociedades mercantiles recoge en su art. 363 las causas de disolución, en concreto en su art. 1 e ), referida a las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social , a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

También debemos reseñar que el supuesto de responsabilidad de los administradores que aplicó la Administración, se recogía ya en la Ley 2/1995 en su art. 105.5 , regulación que actualmente recoge el art.

367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2010 , según el cual el incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial o el concurso de la sociedad, determinará la responsabilidad solidaria del administrador por las deudas sociales. Y este incumplimiento se produce desde el mismo momento en que transcurre el plazo de dos meses de la situación de insolvencia, es decir, desde que a consecuencia de las pérdidas se produjo la disminución del patrimonio contable por debajo de la mitad del capital social. Es decir, estaríamos ante supuestos en el que al concurrir causa de disolución de la sociedad mercantil, por no haberse instado por el administrador la disolución en los términos recogidos en el ordenamiento jurídico, incumpliendo sus obligaciones, arrastra la consecuencia de la responsabilidad solidaria en relación las deudas de la sociedad con la Seguridad Social , por mandato del art. 15.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Vemos como, por tanto, lo que determina la responsabilidad solidaria en ese ámbito, enlazando con las previsiones sobre la obligación de responder de las cotizaciones, es estar ante supuesto de responsabilidad solidaria en los términos recogidos en normativa con rango legal, aquí la normativa mercantil a la que hemos hecho alusión, porque constituida la causa de disolución, sin haberse seguido las obligaciones derivadas de ella, determina la responsabilidad solidaria del administrador.

Segunda.- Aplicando tales consideraciones al caso de autos, y remitiéndonos al expediente administrativo, resulta acreditado, tal como expone la TGSS, que la empresa ha generado unas pérdidas que han dejado el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, sin haberse efectuado una ampliación o una reducción de capital en la medida suficiente, no constando que el recurrente haya convocado, como administrador de la sociedad , la Junta General en el plazo de dos meses desde que concurrió la causa de disolución indicada y, aunque se ha solicitado el concurso voluntario por parte de la mercantil, esto se hace transcurrido el plazo de dos meses desde que el deudor debió conocer la situación de insolvencia.

La TGSS tiene en cuenta los siguientes datos: 1- Que la entidad Transportes Pitana, S.L., de la que el hoy recurrente formaba parte del Consejo de Administración, incurrió en impagos de cuotas a la Seguridad Social.

2- La situación económica de dicha entidad, conforme a los datos de las cuentas anuales de 2009 (aprobadas en Junta de 30 de junio de 2009) revelaba que el patrimonio social de la misma (916.005), quedó reducido por debajo de la mitad del capital social (3.159,157 euros).

3.- En fecha 28 de mayo de 2009 y posteriormente a fecha 1 de julio de 2009, se adoptaron sendos acuerdos de aumento de capital social, a pesar de ello, se continuó produciendo la situación de desequilibrio patrimonial, es decir, que durante el ejercicio 2009, el patrimonio neto de Transporte Pitana S.L. quedó reducido por debajo de la mitad del capital social.

4.- En fecha 29 de octubre de 2010 se acordó la fusión de las sociedades Transportes Pitana S.L. y Hermanos Días Gaona; acuerdo que fue elevado a público el 23 de diciembre de 2010.

5.- La entidad instó la declaración del concurso ante el Juzgado de lo Mercantil en fecha 10 de marzo de 2011.

De lo expuesto se constata, que concurría la causa legal de disolución de la Sociedad, según la normativa invocada. Por tanto, la cuestión siguiente a dilucidar, sería fijar la fecha inicial del cómputo de dichos dos meses, que la Juez a quo fija el 30 de marzo de 2010, fecha en que, según la Sentencia apelada, se cierra el ejercicio social y finaliza el plazo para formular las cuentas anuales societarias. Estima el apelante, al respecto, que la Sentencia apelada incurrió en error, en tanto que adelantar el controvertido diez a quo al cierre provisional de las cuentas, supone una situación rígida, pues aún cerradas provisionalmente en fecha 30 de marzo de 2009, en el ínterin existente entre dicho cierre y su aprobación por el órgano social correspondiente, pueden concurrir multitud de situaciones contables y jurídicas que modifiquen dichas cuentas. Por otro lado, la Juzgadora obvia la conducta del administrador, habiendo realizado dos ampliaciones de capital social, con cargo al bolsillo particular de los miembros del Consejo de Administración para pagos a acreedores.

No obstante, debemos compartir la postura avalada y mantenida por la Sentencia de instancia, pues siendo la causa la del 363.1, el plazo de dos meses se inicia desde que el administrador lo hubiera conocido, lo que debe entenderse producido en el plazo de tres meses para formular las cuentas anuales desde el cierre del ejercicio anual (que atiene a lo previsto en el artículo 171 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y el artículo 125 del Real Decreto del Real decreto 1784/1996 que aprueba el Reglamento del Registro Mercantil). Pues no puede quedar a expensas de la fecha que unilateralmente fije el órgano social correspondiente para aprobar la cuentas anuales, asumiendo lo establecido por la Sentencia apelada, cuando establece con acierto: 'De este modo no se puede fijar la fecha en la que acaeció el hecho determinante de la disolución social para el momento en el que se aprueben las cuentas por el órgano social correspondiente, por cuanto ha de suponerse que dichas cuentas anuales se han de confeccionar en el momento legalmente establecido y por ende, en dicha fecha se ha de presumir que el administrador, como obligado a confeccionar dichas cuentas, está en condiciones de conocer el estado contable de la Sociedad'.

En consecuencia, acreditado dicho desfase o desequilibrio en las cuentas aprobadas, correspondientes al ejercicio 2009, dichas circunstancias debió de conocerlas el órgano de administración, en el momento que debía de presentar dichas cuentas, es decir, en el plazo de tres meses para formular las cuentas anuales desde el cierre del ejercicio anual, esto es, el 30 de marzo de 2010, como fecha límite. Por tanto, iniciándose en ese momento el plazo de dos meses para que el administrador promueva la disolución de la empresa, el mismo finalizaría el 30 de mayo de 2010, por lo que resulta excedido dicho plazo legal, lo que justifica la responsabilidad solidaria derivada.

Añade el recurrente en su escrito de apelación que la Sentencia no ha tenido a bien valorar el cumplimiento escrupuloso por parte del recurrente de las obligaciones legales inherentes a su inclusión en el órgano de administración social. Tampoco puede estimarse la argumentación alegada, ya que, como veremos, no se le exige esa responsabilidad solidaria por una actuación dolosa o culposa dirigida al impago de las deudas, sino por no cumplir su obligación, como Administrador, de proceder de conformidad a lo establecido en la Ley, en cuanto a la disolución de la Sociedad. En efecto, la Tesorería General de la Seguridad Social fundamenta la derivación de la responsabilidad solidaria en lo dispuesto en los artículos 104 y 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , preceptos que son ajenos a la existencia de la intencionalidad de producir daño, ni exigen un nexo causal entre la acción y el daño inferido, sino que es el incumplimiento por parte de los Administradores de la obligación de convocar Junta General en el plazo de dos meses o instar la disolución de la Sociedad, lo que determina la responsabilidad solidaria. Así lo recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1999 , que establece que el incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 262.5 de L.S.A ., referente a la disolución de la Sociedad, en situación de insolvencia, sin más debe desencadenar la responsabilidad solidaria legalmente establecida, 'y ello al margen de que, el daño que se haya producido en sí, pudiera provenir o no de una conducta de aquel culposa o negligente o falta de diligencia'. Criterio seguido por la Jurisprudencia menor, así Sentencias de las Salas de lo Contencioso Administrativo de Barcelona de 31 de marzo de 1999 , Valencia 15- 3-99, Cantabria 5- 2-99, Asturias 4-2-99 , Extremadura 25-1-2000 , entre otras.

Tercera.- Por último, el recurso de apelación denuncia que la Sentencia apelada omite el pronunciamiento relativo a la pendencia del concurso voluntario de acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, y sobre la aplicación del artículo 51 Bis de la Ley concursal .

Al respecto, ha de recordarse el ATS, Sala de Conflictos, Nº 39/2013, de 19 de diciembre de 2013 , en el que se indica':

TERCERO.- Sin embargo, en la Ley Concursal no hay norma alguna que impida, como consecuencia de la declaración de concurso de la sociedad, la derivación de responsabilidad al administrador, en este caso la acordada por la Tesorería General de la Seguridad Social, en un procedimiento administrativo, al amparo del art. 15.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 13 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. Ni tampoco atribuye al juez del concurso competencia respecto del control judicial de este acto administrativo.' A ello añadimos que es perspicuo, que en el proceso judicial de declaración de concurso de acreedores y en el procedimiento administrativo de derivación de responsabilidad solidaria se ventilan distintas responsabilidades, a saber, el estado y calificación de la insolvencia del deudor, en el proceso de declaración de concurso y la derivación solidaria de deudas con la Seguridad Social, en el procedimiento administrativo de derivación de responsabilidad , de ahí, que con independencia de la influencia que ambos expedientes judicial y administrativo puedan tener recíprocamente, la resolución definitiva que en uno o en otro se adopte no es decisiva respecto de la finalidad de cada uno de ellos, ni puede tener el efecto preclusivo de la cosa juzgada material, máxime cuando ni tan siquiera puede hablarse de identidad subjetiva, pues la declaración de concurso atiende a la responsabilidad deudora de la sociedad, en tanto que la derivación de responsabilidad se identifica con la persona del administrador.

Y, en cuanto a las que se encontrasen en tramitación al tiempo de la declaración del concurso, se introduce un nuevo artículo 51 bis, en cuyo apartado 1 se dispone que ' declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados antes de la declaración de concurso en los que se hubieran ejercitado acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución '.

Visto su contenido, no se puede acoger la pretensión del actor, pues existen normas dirigidas a coordinar el ejercicio y el mantenimiento de las acciones de responsabilidad contra administradores después de la declaración de concurso, pero ello se limita a la acción social de responsabilidad -que se atribuye al Juez Mercantil- y a la acción de responsabilidad por deudas sociales -que se paraliza o evita durante el concurso-, sin incluir, sin embargo, la acción individual de responsabilidad y mucho menos los procedimientos de derivación de responsabilidad por deudas con la Seguridad Social.

En todo caso, la cuestión ha sido resuelta en sentido contrario al planteamiento del actor por la Sala Especial de Conflictos de Competencias el Tribunal Supremo, en auto ya indicado, de 19 de diciembre de 2013 (recurso 35/2013 ) Señala ese auto: Para resolver el conflicto debemos partir de la consideración de que, si no hubiera existido el concurso de acreedores de la sociedad deudora de las cuotas de la Seguridad Social, la competencia para conocer de la demanda por la que se impugna el acto administrativo de derivación de responsabilidad al administrador de la sociedad, correspondería inequívocamente a los Juzgados de lo contencioso administrativo.

Lo que se trata de resolver es si la declaración de concurso de acreedores altera esta competencia, como consecuencia de las previsiones o efectos legales de la misma. Y, en cierto modo, si la propia derivación de responsabilidad al administrador de la sociedad queda afectada por la declaración de concurso de la sociedad.



SEGUNDO.- La declaración de concurso conlleva la atribución exclusiva y excluyente al juzgado que conoce del concurso de acreedores de las materias enumeradas en el art. 8 LC, que coincide con el apartado 1 del art 86 ter LOPJ. Esta norma debe, a su vez, se integrada con las normas contenidas en los arts. 50 y ss. LC , relativas a los efectos del concurso sobre las acciones individuales. La Ley Concursal contiene una regulación expresa de los efectos de la declaración de concurso sobre las acciones civiles de responsabilidad frente al administrador de la sociedad concursada: i) Conforme a los arts. 8.7 LC , corresponde al juez del concurso el conocimiento de la acción social de responsabilidad . Conocerá de las nuevas demandas ( art. 50.1 LC ) y 'se acumularán de oficio al concurso, siempre que se encuentren en primera instancia y no haya finalizado el acto del juicio o la vista, todos los juicios por reclamación de daños y perjuicios a la persona jurídica concursada contra sus administradores ...' ( art. 51.1 LC ).

ii) Declarado el concurso, no podrán admitirse demandas de responsabilidad contra los administradores de las sociedades de capital fundadas en el incumplimiento de los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución ( art. 50.2 LC (EDL 2003/29207) ). Y los juicios declarativos en que se hubiera ejercitado esta acción, iniciados antes de la declaración de concurso, quedarán en suspenso una vez declarado el concurso y hasta su conclusión.

iii) Y respecto de la acción individual de responsabilidad, la ley no contiene ninguna previsión específica, por lo que su ejercicio no queda afectado por la declaración de concurso.



TERCERO.- Sin embargo, en la Ley Concursal no hay norma alguna que impida, como consecuencia de la declaración de concurso de la sociedad, la derivación de responsabilidad al administrador, en este caso la acordada por la Tesorería General de la Seguridad Social, en un procedimiento administrativo, al amparo del art. 15.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 13 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. Ni tampoco atribuye al juez del concurso competencia respecto del control judicial de este acto administrativo...' Resulta, por todo lo expuesto, que el acto administrativo impugnado es conforme a derecho, por lo que el recurso contencioso administrativo ha de ser desestimado.



CUARTO .- Las consideraciones que anteceden comportan necesariamente la desestimación del recurso de apelación interpuesto, debiendo imponerse a la recurrente las costas procesales de la presente alzada, como se previene como regla general en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional .

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DON Lucio , representado por la Procuradora Sra. Tinoco García y defendido por el Abogado Sr. Sánchez Rivas, contra la Sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga , confirmando la resolución apelada e imponiendo a la recurrente las costas procesales de esta segunda instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.