Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 389/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 257/2016 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA Nº 389
Rollo Apelación núm. 257/2016
PRESIDENTE
Don Manuel Táboas Bentanachs
MAGISTRADOS
Don Francisco López Vázquez
Don Helmuth Moya Meyer
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En Barcelona, a once de mayo del año dos mil dieciocho.
VISTO, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña, el presente recurso de apelación interpuesto a nombre del apelante CONSELL DE
L'AUDIOVISUAL DE CATALUNYA, representado por don Teofilo y defendido por doña Àngela Saperas
Barrufet, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de Barcelona,
en procedimiento núm. 78/2015, interviniendo como apelado INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L.,
siendo ponente de esta sentencia don Helmuth Moya Meyer.

Antecedentes

PRIMERO.- La administración demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia por la que se anula sanción por infracción muy grave del artículo 132 c) de la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de comunicación audiovisual de Cataluña.



SEGUNDO.- Por su parte la apelada impugnó el recurso de apelación interpuesto por la contraria y pidió la desestimación del mismo.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 16 de enero del 2017 se recibieron los autos y se ordenó su registro en el libro de apelaciones.

Por autos de 15 de mayo del 2017 y 19 de junio del 2017 se admitieron los documentos presentados por la apelada, consistentes en sentencias de los juzgados de lo contencioso-administrativo recaídas en asuntos similares.

Se señaló como día de votación y fallo el 10 de abril del 2018

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia considera que no se ha acreditado que la demandante sea la prestadora de los servicios de comunicación audiovisual, pues ésta solo admite ser operador de los servicios de comunicaciones electrónicas utilizados para la difusión de la señal de los servicios de comunicación audiovisual.

En el recurso de apelación se dice que INGEST ha reconocido haber prestado servicios de telecomunicaciones para la difusión de la señal de los programas esotéricos en horario infantil (emitidos sin titulo habilitante), lo cual no es incompatible con ser prestador de servicios de comunicación audiovisual. No ha identificado al prestador de servicios de comunicación audiovisual, por lo que en virtud del principio de facilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC) la falta de prueba que identifique al emisor de los contenidos audiovisuales debe redundar en perjuicio del demandante. Y no solo no le ha identificado , sino que ha pretendido señalar a un prestador de servicios audiovisuales inexistente.



SEGUNDO.- La infracción imputada a INGEST es la prevista en el artículo 132 c) de la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de comunicación audiovisual de Cataluña (LCA), según el cual será infracción muy grave 'el incumplimiento de cualquiera de los deberes impuestos de acuerdo con la presente ley con relación a la protección de la infancia y la juventud, tanto por parte de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual como de los distribuidores de servicios de comunicación audiovisual, para la distribución de programas de radio y televisión.' El sujeto activo de la infracción pueden ser, por tanto, los prestadores de servicio de comunicación audiovisual y los distribuidores de servicios de comunicación audiovisual. Según el artículo 1 a) LCA se define el distribuidor de servicios de comunicación audiovisual como ' la persona física o jurídica que contrata con los prestadores de servicios de comunicación audiovisual la distribución de sus contenidos, o actúa por ella misma como prestadora de servicios de comunicación audiovisual, con el fin de comercializar una determinada oferta de servicios' y en su apartado b) se define al prestador de servicios de comunicación audiovisual como 'la persona física o jurídica que asume la responsabilidad editorial del servicio de radio o de televisión, o de los contenidos audiovisuales de que se trate, y los transmite o los hace transmitir por un tercero'.

Los anteriores servicios se diferencian claramente de los servicios de telecomunicaciones. Y lo cierto es quecuando se delimita el ámbito subjetivo de la Ley de Comunicación Audiovisual de Cataluña se señala que también se aplicará 'a los operadores de redes y servicios de comunicación electrónica y a los distribuidores de servicios de comunicación audiovisuales que se dirigen al público de Cataluña, en cuanto a las obligaciones y las responsabilidades que determina la presente ley'.

También la Ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual, en su artículo 3.2 a) distingue entre los servicios de comunicación audiovisual de los servicios de telecomunicaciones prestados mediante 'las redes y servicios de comunicaciones electrónicas utilizados para el transporte y difusión de la señal de los servicios de comunicación audiovisual, sus recursos asociados y los equipos técnicos necesarios para la recepción de la comunicación audiovisual. Su régimen es el propio de las telecomunicaciones'.

Los prestadores de los servicios de comunicaciones electrónicas no son responsables del contenido de los programas que contribuyen a difundir prestando asistencia técnica ni del incumplimiento relativo a los horarios de emisión cuando actúan por cuenta del prestador de servicios audiovisuales debidamente provisto de un título habilitante. Su única obligación es asegurarse de que el prestador de los servicios de comunicación audiovisual tenga título habilitante. Si existe título habilitante no tienen responsabilidad por los contenidos y horarios en los que se emitan.



TERCERO.- La sentencia de instancia se basa en que el investigado solo ha reconocido ser prestador de los servicios de comunicaciones electrónicas, y haber emitido al espacio radioeléctrico los programas, no existiendo prueba de que sea el prestador de los servicios audiovisuales, sujeto activo de la infracción.

La distinción entre las figuras de prestador de servicios de comunicaciones electrónicas y prestador de servicios audiovisuales, a efectos de deslindar sus responsabilidades, tiene sentido cuando las emisiones se efectúan amparadas en un título habilitante y uno de ellos es el que se responsabiliza legalmente del contenido de las emisiones. Si las emisiones se producen sin título habilitante y atribuyendo el contenido de las emisiones a anunciantes o a entidades ficticias, la delimitación de responsabilidades, si ambos actúan a sabiendas de la ilegalidad de la emisión, no tiene sentido, pues quien se limita a prestar servicios de comunicación electrónica esta cooperando en la emisión ilegal, sea en el mero hecho de la emisión o sea en la difusión de contenidos ilegales, por cualquier circunstancia, como en este caso por la hora de la difusión de los mismos.

Y conociendo la demandante que las emisiones carecían de título habilitante, y de que los contenidos eran atribuidos falsamente a terceros o personas ficticias ( lo que dadas las circunstancias debía saber) se coloca en una situación en la que ha cooperado con la emisión ilegal.

Es verdad que esta figura del cooperador necesario solo está contemplada en el artículo 132 a) LCA, según el cual será infracción muy grave 'la prestación de servicios de comunicación audiovisual en los términos establecidos por la presente ley sin disponer de la correspondiente licencia o sin haber realizado la comunicación previa preceptiva, según corresponda, y la colaboración necesaria para la prestación de estos servicios. Al efecto de determinar el sujeto responsable de la comisión de esta infracción, el Consejo del Audiovisual de Cataluña o el Gobierno, según corresponda, deben identificar a la persona física o jurídica a la que pueda otorgarse la condición de responsable editorial de los contenidos que se difunden, así como a las personas cuya intervención es necesaria o trascendente para dicha prestación, ya sea como prestadoras de los servicios de apoyo a los servicios de difusión, como distribuidoras de servicios de comunicación audiovisual o como propietarias de los inmuebles desde los que se realizan las actividades de difusión ilegal'.

La no tipificación de los hechos investigados pudiera atribuirse al hecho de haberse interpuesto contra este precepto recurso de inconstitucionalidad (recurso nº 6687/2012) y a que inicialmente su eficacia fuera suspendida; suspensión que fue alzada por ATC de 26 de enero del 2013 por lo que el artículo 10 de la ley 2/2012, de 22 de febrero, por la que se modificó dicho precepto, desplegó nuevamente sus efectos.

No obstante lo anterior, la aplicación de un tipo específico, dentro de las infracciones muy graves, que pretende poner el acento sobre los especiales bienes jurídicos protegidos, el libre desarrollo de la personalidad de los menores, en el que además de reprocharle a quien dice que se limita a prestar servicios de comunicación electrónica se le reprocha su colaboración en la vulneración de los derechos de la infancia, no puede considerarse desacertado.

Si se prestan servicios de comunicaciones electrónicas para quien no tiene título habilitante, no solo le es reprochable el uso del dominio radioeléctrico sin autorización, sino también su colaboración en la difusión de contenidos que perjudican el libre desarrollo de la infancia, en calidad de cooperador necesario. Aquí no puede excusarse quien dice haberse limitado a una actividad de servicios de comunicación electrónica no haber difundido contenidos perjudiciales para la infancia, porque sabedor de que participaba en una emisión ilegal, asumía el papel de colaborador necesario y debía responder de la lesión de los bienes jurídicos tutelados.



CUARTO.- Si abordamos la cuestión desde el punto de vista de la existencia de la prueba, no se trata de aplicar el principio de facilidad probatoria a los efectos de distribución de la carga de la prueba que es inaplicable a un procedimiento sancionador como argumenta la apelante. Aquí rige el principio de presunción de inocencia, que debe ser desvirtuado por la administración competente mediante una mínima prueba de cargo. Pero a falta de una prueba directa, no impide acudir a la prueba de presunciones, siempre que existan indicios claros y concluyentes, como este es el caso.

Debe resaltarse que estar en posesión de una autorización de prestador de servicios de comunicaciones electrónicas no descarta que haya podido producir los contenidos audiovisuales. Estar en posesión de una autorización de prestador de servicios de comunicación electrónica, cuando se ha participado en emisiones carentes de titulo habilitante, no es ningún salvoconducto.

En efecto, quien reconoce haber prestado los servicios de comunicaciones electrónicas ha tenido que estar en contacto con el material audiovisual y lo ha tenido en su poder. Y quien está en poder de un material audiovisual y lo emite sin título habilitante y sin identificar al promotor de la emisión puede ser tomado como el responsable único de la difusión indebida de estos contenidos. Carece de sentido que quien se acredita que tenía en su poder los contenidos audiovisuales y los emite no dé explicación de quien fue su supuesto comitente y de la buena fe con la que actuaba.

Estas consideraciones tienen mayor valor si cabe en un supuesto en el que se trata de la emisión de programas esotéricos para cuya producción no se requiere una especial solvencia técnica ni medios técnicos especiales, de manera que puede razonablemente pensarse que quien tiene competencia para la difusión de las señales, también está en condiciones de producir los programas.



CUARTO.- La negativa a identificar al prestador de servicios de comunicación audiovisual que haya podido contratar los servicios de telecomunicaciones necesario para la difusión de los programas pudo también ser calificada como constitutiva de la infracción prevista en el artículo 132 e) LCA que sanciona 'el impedimento o la obstrucción de la realización de las actividades inspectoras establecidas por el capítulo I del título IX'.

Pero no puede considerarse sin más esta posibilidad, pues exige considerar que no tiene el demandante ninguna responsabilidad en la difusión de los contenidos, algo que a la vista de los razonamientos anteriores no es cierto, y sobre todo aceptar que existe otra entidad implicada a la que no identifica, colocando a la administración demandada ante la difícil misión de probar algo que solo el investigado afirma que existe.



QUINTO.- La postura del demandante, reconocer solo una actividad de servicios de comunicaciones electrónicas, parece dar a entender que le basta con su silencio para quedar amparado por el derecho a no declarar contra sí mismo.

Pero la obligación de dar explicaciones de por qué difundió unos contenidos audiovisuales en una franja horaria indebida, justificando que actuaba por cuenta de un tercero y en la creencia de que este tenía título habilitante, no vulnera el derecho a declarar contra sí mismo. Es la única estrategia de defensa válida cuando hay indicios claros en su contra. Identificar a un tercero no es declarar contra sí mismo, en este caso es defenderse. Dar razón de la buena fe con la que se actuó tampoco es declarar contra sí mismo, sino desvirtuar los indicios que le señalan como responsable de la difusión ilegal de contenidos audiovisuales.



SEXTO.- No haremos especial pronunciamiento sobre las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, sección tercera, ha dictado el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 10 de Barcelona, en el procedimiento núm. 78/2015, revocamos dicha resolución y, en su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo sin costas en ninguna de las instancias.

A su tiempo devuélvanse los autos al órgano jurisdiccional de procedencia con certificación de esta sentencia de la que se unirá otra al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que la presente sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta sala y sección en un plazo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el artículo 89.2 LJCA.

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Cataluña, el recurso irá dirigido a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo 89.2 LJCA, sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letra e) del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el acuerdo de 19 de mayo del 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20 de abril del 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (BOE nº 162, de 6 de julio del 2016).

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.