Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 890/2013 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01178/2013

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

-

C/ANGUSTIAS S/N

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:47186 44 4 2012 0004103

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000890 /2013 C.N.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000964 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VALLADOLID

Recurrente/s: Leticia

Abogado/a:MARTINIA NOLOPEZ FERNANDEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, AGENCIA DE INNOVACION FINANCIACION E INTERNACIONALIZACION EMPRESARIAL DE C. Y L.

Abogado/a:, LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

Rec. núm. 890/13

Ilmos. Sres.

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sala

D. Manuel Mª Benito López

D. Juan José Casas Nombela/

En Valladolid a diecinueve de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 890 de 2013 interpuesto por Dª. Leticia contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Valladolid de fecha 28 de diciembre de 2012 (autos 964/12), dictada en virtud de demanda promovida por dicha actora contra AGENCIA DE IN NOVACION, FINANCIACION E INTERNACIONALIZACION EMPRESARIAL DE CASTILLA Y LEON, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Casas Nombela.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de septiembre de 2012 se presentó en el Juzgado de lo Social número Dos de Valladolid demanda formulada por la actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'Primero.- La actora, Dña Leticia , mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la Agencia de Inversiones y Servicios de Castilla y León (anteriormente denominada Agencia de Desarrollo Económico, ADE) percibiendo un salario mensual de 1.695,30 euros, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias. La relación laboral se desarrolló mediante la suscripción de:

- Contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, en fecha 15.06.2004, para prestar servicios como Auxiliar Administrativo, por acumulación de tareas de grabación de datos, ordenación, clasificación y archivo de documentación; producidos en la División de Promoción Económica y exigidos en la tramitación del elevado volumen de expedientes presentados a las Líneas de Incentivos a la Inversión y MINER, así como por la exigencia de la tramitación de dichas líneas en el presente ejercicio; siendo prorrogado hasta el 10.12.2004.

- Contrato de interinidad formalizado en fecha 10.01.2005, para prestar servicios como Auxiliar Administrativo de la Unidad del Comercio, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el 'proceso de selección, concurso o promoción, para su cobertura definitiva', que se extinguiría 'con la cobertura reglamentaria del puesto de trabajo como consecuencia del resultado de proceso de selección, concurso de traslados, promoción o cualquier otro que tenga aquella finalidad, así como amortización del puesto de trabajo', y ello tras convocatoria de proceso de selección para contratar bajo dicha modalidad, siendo adscrito al Código R.P.T. 45-01-0009 (folios 155 a 170).

Segundo.- El puesto de trabajo ocupado por la actora (Código RPT 45-1-0009) fue en varias ocasiones ofertado por su cobertura en convocatoria de concurso de traslados, sin ser objeto de adjudicación. Las funciones que ha venido desempeñando la actora son las recogidas en el hecho segundo de su demanda, que se tiene por reproducidas. Tercero.- Por Ley 19/10, de 22 de diciembre, tras extinguir la Agencia en que prestaba servicios la demandante, y la empresa pública ADE Financiación, SA., se creó la entidad demandada, en la que también se integró la FUNDACION ADE EUROPA el 1.01.2012, produciéndose la subrogación en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social que, en relación a sus trabajadores, correspondían a las anteriores, Agencia de Inversiones y Servicios de Castilla y León, la empresa pública ADE Financiación, SA y la Fundación ADEuropa en el momento de su extinción (entonces los trabajadores procedentes de las extinguidas ADE Financiación S.A. y Fundación ADEuropa tenían contrato de carácter indefinido), llevando a cabo las siguientes actuaciones: en fecha 29.02.2012 se aprobó el organigrama de la Agencia por el Consejo de Administración; el 1.03.2012 se procedió al nombramiento de los directores de Departamento y en fecha 10.07.2012 se aprobó la cartera de servicios. Se encarga a una consultora externa la realización de un análisis de la estructura externa la realización de un análisis de la estructura actual y una propuesta de adecuación de la plantilla que respondiese también a los principios de austeridad, contención, rigor y eficacia en materia de gasto público dado el contexto económico actual, manteniendo tal consultora, Deloitte Advisory S.L., en su informe, la sobredimensión de la Agencia, considerando como estructura mínima de las direcciones territoriales la de tres personas, 1 director, 1 técnico y 1 auxiliar. Se emiten informes de Hacienda y del Comité de Empresa (se opone por razones de forma y por la reducción de plantilla propuesta), acordándose por la Comisión Ejecutiva de la entidad demandada, el 27.07.2012, la aprobación de la Ordenación de puestos de trabajo para toda la Agencia, para la reestructuración y la completa integración del personal procedente de las tres entidades extinguidas, así como la amortización de sesenta y cuatro puestos de trabajo, de las cuales 41 se encontraban vacantes ocupadas por personal interino, entre ellos el ocupado por la parte demandante, 20 se encontraban vacantes no ocupados, dos puestos eran vacantes con reserva, uno ocupado por personal fijo, al que se traslada a servicios centrales. En fecha 31.07.2012 se aprueba la Asignación de puestos de trabajo en el que se plasma lo referido en la Ordenación. La relación de trabajadores y forma de acceso en los distintos entes que pasaron a ser integrados por la entidad demandada obra a los folios 67 a 68, y se tienen por reproducidos. Cuarto.- Con fecha 1.08.2012 la parte demandada comunicó por escrito a la parte actora la extinción de su contrato temporal de interinidad mediante escrito fechado el 31.07.2012 con el siguiente contenido: '... Por medio del presente escrito se comunica la EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO TEMPORAL DE INTERINIDAD celebrado el 10 de enero de 2005 entre la Agencia de Inversiones y Servicios de Castilla y León (hoy Agencia de Innovación, Financiación e Intenacionalización Empresarial de Castilla y León), con N.I.F. Q-9750008-F (hoy Q-4700676-B) y C.C.C.: 47100991531 (hoy 47106538315) y la trabajadora Dña. Leticia , con D.N.I.: NUM000 y con N.A.F.: NUM001 y comunicado a la Oficina del Servicio de Empleo de Poniente (Valladolid) el 18/01/2005, registrado con el número 6542. El contrato quedará extinguido el día 12 de agosto de 2012 por la efectividad de la amortización del puesto de trabajo que se corresponde con código de la R.P.T. actualmente vigente 45-01-0009...'.

Quinto.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores ni sindical alguno. Sexto.- Con fecha 23 de agosto de 2012 se presentó por la actora reclamación previa, siendo desestimada por Resolución de 27.09.2012, presentándose asimismo papeleta de conciliación ante el SMAC, el 23.08.2012, habiéndose celebrado acto de conciliación con fecha 07.09.2013, terminado sin avenencia. Séptimo.- El día 24.09.2012 se presentó demanda en impugnación de despido que se turnó a este Juzgado'.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la actora fue impugnado por la demandada Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Valladolid, de 28 de diciembre de 2012 , desestimó la demanda de despido deducida por doña Leticia frente a la empleadora Agencia de Innovación, Financiación e Internalización Empresarial de Castilla y León (en adelante, la Agencia), desestimación basada en la afirmación de que se acomodó a derecho la extinción del vínculo laboral de interinidad habido entre las partes del litigio, extinción acordada por amortización del puesto de trabajo que ocupaba la Sra. Leticia . Fue parte en el correspondiente procedimiento el Ministerio Fiscal.

Se recurre en suplicación el referido pronunciamiento por la misma parte en la instancia demandante, quien interesa en primer término, al amparo de lo previsto en el artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados de la sentencia de origen.

En primer término, se insta en el escrito de recurso la complementaria consignación en el ordinal fáctico tercero del extremo de que la ordenación y asignación de puestos de trabajo a las que allí se hace referencia 'se ha llevado a cabo de forma unilateral por la empresa, sin seguirse los procedimientos establecidos, y sin que la misma se base o fundamente en las causas organizativas a las que se alude en ambas resoluciones'.

A juicio de la Sala, sin embargo, no es posible aceptar esa primera pretensión de alteración probatoria. De un lado, porque el texto que se propone contiene consideraciones jurídicas sobre incumplimientos normativos que no son propias del tramo fáctico de la sentencia judicial, cobijando entonces la aludida pretensión, propiamente, la manifestación de un disenso en derecho, disenso cuyo cabal territorio de formulación es el de la crítica jurídica. Y, de otra parte, porque ya consta en el ordinal fáctico que se quiere complementar que la ordenación y asignación de puestos de trabajo en la Agencia se llevó a cabo previo informe de 'Hacienda' y del Comité de empresa, órgano este último que emitió dictamen negativo.

En segundo lugar, se patrocina en el escrito de recurso la adición a la versión judicial de un nuevo hecho probado quinto, orientado a plasmar lo siguiente: que, a la fecha de extinción del contrato de trabajo de la Sra. Leticia el personal de la Agencia estaba compuesto por trabajadores provenientes de bolsas de empleo y que accedieron con sujeción a los principios de igualdad, capacidad, mérito y publicidad que disciplinan el acceso al sector público, así como por otro colectivo de trabajadores que habían sido en su día empleados sin sumisión a los citados principios.

Empero, tampoco es posible la asunción por la Sala de esa segunda pretensión de adición probatoria. De un lado, nuevamente, porque en la misma se contienen consideraciones jurídicas impropias de ese tramo de la sentencia que se encuentra exclusivamente destinado a la concreción de la circunstancialidad fáctica que rodea la temática litigiosa. Y, de otra parte, porque para avalar lo que se quiere elevar a la categoría de verdad procesal se cita un informe del Comité de empresa obrante a los folios 67 y siguiente de autos, instrumento probatorio ese inhábil en el extraordinario recurso de suplicación para modificar los hechos probados, habida cuenta que ese informe no es otra cosa que una manifestación testifical documentada.

Por último, se solicita en el escrito de recurso la también incorporación al relato fáctico de instancia de un nuevo hecho probado sexto, ordinal tendente a significar que, tras la nueva ordenación de puestos de trabajo en la Agencia, no se ha llevado a cabo ninguna actuación para que el personal procedente de las desaparecidas Agencia de Inversiones y Servicios de Castilla y León, de Ade Financiación, S. A., y de Fundación Adeuropa pasen a formar parte de la Agencia con arreglo a los principios de acceso al sector público.

A juicio del Tribunal, tampoco resulta pertinente la aceptación de esa postrera pretensión de complemento probatorio. En definitiva, porque lo que se quiere incorporar a la realidad de la contienda, esto es, la temática de la integración del personal en la Agencia en este litigio concernida, es una cuestión regulada por normas jurídicas. En efecto, la Ley 19/2010, de creación de la nueva Agencia de Innovación y Financiación Empresarial de Castilla y León (después denominada 'Agencia de Innovación, Financiación e Internacionalización Empresarial de Castilla y León' en virtud de la disposición final primera de la Ley de Castilla y León 4/2012 ), dispuso en su disposición adicional tercera la extinción de la Agencia de Inversiones y Servicios de Castilla y León y de la empresa pública ADE Financiación, S.A., incorporándose sus bienes, derechos y obligaciones a la Agencia de Innovación y Financiación Empresarial de Castilla y León. El ordinal tercero de los hechos probados de la sentencia de instancia declara probado que también se extinguió la Fundación Ade Europa el 1 de enero de 2012 , subrogándose en sus derechos y obligaciones la nueva Agencia con dicha fecha. El artículo 41.3 de la Ley de Castilla y León 19/2010 establece que, en los términos previstos en la legislación laboral y de función pública, se llevarían a cabo cuantas actuaciones resulten necesarias para que el personal de la Agencia de Inversiones y Servicios de Castilla y León y de ADE Financiación S.A. pasen a formar parte de la plantilla de la Agencia de Innovación y Financiación Empresarial de Castilla y León, respetando los principios generales de acceso al servicio de las administraciones públicas. Por otra parte, el Decreto autonómico 67/2011, de 15 de diciembre, aprobó el Reglamento General de la Agencia de Innovación y Financiación Empresarial de Castilla y León, en base a lo previsto por la disposición final sexta de la Ley 19/2010 . La disposición transitoria segunda de dicho Decreto establece lo siguiente: 'Segunda.- Régimen del personal laboral existente. 1.- La Agencia de Innovación y Financiación Empresarial de Castilla y León se subroga en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social que, en relación a sus trabajadores, correspondan a la Agencia de Inversiones y Servicios de Castilla y León, la empresa pública ADE Financiación, S.A., y la Fundación ADEuropa en el momento de su extinción. De acuerdo con la legislación laboral vigente en cada momento, las relaciones laborales de estos trabajadores seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que les fuere de aplicación en el momento de la subrogación. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la Agencia de Innovación y Financiación Empresarial de Castilla y León. 2.- Una vez aprobada, de acuerdo a los principios de eficacia y eficiencia, su estructura orgánica y la ordenación de sus puestos de trabajo, se llevarán a cabo cuantas actuaciones resulten necesarias para que, respetando los principios generales de acceso al servicio de las Administraciones Públicas, el personal señalado en el párrafo primero pudiera pasar a formar parte de la plantilla de la Agencia de Innovación y Financiación Empresarial de Castilla y León'.

SEGUNDO.- Ya en el terreno del debate jurídico sustantivo, esto es, con la habilitación que proporciona lo previsto en el artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social, atribuye la parte recurrente a la sentencia de Valladolid la infracción de lo establecido en el artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores , 4.2 b) del Real Decreto 2720/1998 y 6.4 del Código Civil .

La temática litigiosa -extinción de contrato de interinidad por amortización del puesto de trabajo- ha sido ya examinada en distintas sentencias de esta Sala, imponiéndose por elementales razones de economía en el funcionamiento del Tribunal la reproducción de ese examen.

Consta en los hechos probados que la actora había sido contratada en la modalidad de interinidad por vacante el 10 de enero de 2005 (contrato precedido con una solución de continuidad de un mes por otro contrato eventual por circunstancias de la producción que comenzó el 15 de junio de 2004 y que finalizó el 10 de diciembre de ese año) como auxiliar administrativo, código RPT 45-01-0009, por la Agencia de Inversiones y Servicios de Castilla y León. En tales circunstancias se produjo la integración de dicha Agencia en la nueva Agencia de Innovación y Financiación Empresarial de Castilla y León, subrogándose ésta en el contrato de la actora. Al aprobarse el 27 de julio de 2012 la ordenación de puestos de trabajo de esta nueva Agencia se extinguieron 64 puestos de trabajo, de los cuales 41 se encontraban vacantes y estaban ocupados por contratados en régimen de interinidad, como en el caso de la actora, 20 no estaban cubiertos y dos eran vacantes con reserva. El 31 de julio de 2012 se aprobó la asignación de los puestos de trabajo, de manera que se estableció la correspondencia entre los antiguos puestos y los resultantes de la nueva ordenación. El 1 de agosto de 2012 se comunicó a la actora la extinción de su puesto de trabajo con efectos del 12 de agosto por la amortización del mismo.

Como hecho de interés ha de decirse que figura entre los probados que el puesto de trabajo de la actora fue ofertado varias veces para su cobertura en concurso de traslados, sin ser objeto de adjudicación, pero no consta probado que se convocara procedimiento de ingreso externo para la cobertura de las vacantes existentes tras quedar desierto el concurso interno. En concreto y de acuerdo con el certificado que obra en autos (folio 151) sobre tal extremo, la primera vez que la vacante quedó desierta en el concurso abierto y permanente de la Agencia fue en diciembre 2007.

Así las cosas, la parte recurrente acude en el motivo que se examina a los argumentos que se van a analizar a continuación.

TERCERO.-En primer lugar, sostiene el recurrente que con la creación del nuevo ente se produjo una transformación del contrato en indefinido, dado que la nueva estructura es diferente de la anterior y resulta de la integración de diferentes personas jurídicas, por lo que deja de poderse identificar una concreta vacante que el trabajador esté desempeñando; y si el trabajador continúa en la prestación de sus servicios sin vinculación ya a la causa de temporalidad, el contrato se habría transformado en indefinido. Tal argumentación ha de rechazarse. La sustitución de la persona del empleador lo que produce es la sucesión del nuevo empleador en la relación laboral del trabajador, conforme al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en los mismos términos en que ésta se encontraba en el momento de producirse el cambio de empleador, por lo que el mero hecho de la transmisión no determina que la interinidad pierda su causa por haber desparecido la vacante. Esto pudiera suceder en algunos casos en función de la manera en que pudieran integrarse las organizaciones productivas, pero en las Administraciones Públicas debe existir una relación de puestos de trabajo o instrumento semejante. El Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, establece en su artículo 74 que las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias, añadiendo que dichos instrumentos serán públicos. Por consiguiente, si existe una relación de puestos de trabajo que identifica unos determinados puestos, la integración del correspondiente organismo en otro distinto no supone por sí misma la pérdida de vigencia de dicha relación de puestos de trabajo. Cada trabajador o funcionario continuará ocupando el puesto de trabajo del correspondiente catálogo de la antigua entidad hasta que se apruebe una nueva relación de puestos del nuevo organismo, que integre las relaciones preexistentes, algo que aquí se hizo el 27 de julio de 2012. Será en ese momento cuando pueda asignarse a cada trabajador un puesto en la nueva relación aprobada, de manera que la referencia de su puesto en el antiguo catálogo se sustituirá por una nueva referencia en el nuevo. Esto es lo que aquí ocurre mediante la asignación de puestos realizada el 31 de julio de 2012. Por ello y hasta que no se realizó dicha asignación, no se produjo desnaturalización alguna, ni había desaparecido la plaza vacante a la que se vinculaba la contratación.

En segundo lugar, afirma el recurrente que el puesto de trabajo que ocupaba en la anterior Agencia ya tenía naturaleza indefinida, dado que nunca se realizó el proceso para cubrir la vacante ocupada. Niega la recurrente lo que se declara probado en el ordinal segundo respecto a la convocatoria de la plaza en concurso de traslados, pero lo hace fuera de los motivos de revisión de hechos probados y es contrario a la evidencia documental que obra en autos y que se ha citado.

El artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores no contempla entre los supuestos que habilitan la contratación temporal de los trabajadores el supuesto de existencia de vacantes pendientes de cobertura definitiva, pero dicho supuesto de contratación temporal lícita fue creado por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Así la sentencia de esa Sala de 27 de marzo de 1992 (recurso 1401/1991 ) estableció que el artículo 15.1.c del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 4 del Real Decreto 2104/1984, de 21 noviembre , debían ser interpretados de forma racional y teleológica, superando la mera literalidad de su texto, y por ello se ha de entender que dentro de los mismos, como una modalidad del contrato de interinidad, se incluye la denominada «interinidad por vacante» de las Administraciones Públicas, es decir el contrato de interinaje concertado para ocupar una vacante en tanto ésta no sea cubierta reglamentariamente por dichas Administraciones. De acuerdo con el Tribunal Supremo, la finalidad que estas normas persiguen no es otra que la de permitir a empresarios y empleadores hacer frente a aquellas particulares situaciones en que un determinado puesto de trabajo de su empresa u organismo no va a ser efectivamente desempeñado, durante un período de tiempo limitado, por la persona a quien legalmente corresponde o pudiera corresponder la titularidad del mismo; y por ello, con el fin de evitar los perjuicios que al empleador se le irrogarían por el no desempeño de ese puesto o plaza durante ese lapso de tiempo, se faculta al mismo para concertar un contrato temporal de interinidad por virtud del cual un tercero va a desarrollar la actividad propia de ese puesto, en tanto no sea ocupado por el titular a quien corresponde realmente, de modo que, cuando esta incorporación se produzca, se extinguirá el contrato temporal concertado con el tercero. De todo ello dedujo el Tribunal Supremo que los artículos 15.1.c del Estatuto de los Trabajadores y 4.1 del Real Decreto 2104/1984 , a la sazón vigente, debían ser interpretados en el sentido de que en ellos se incluyen y comprenden los contratos de interinidad concertados por las Administraciones Públicas a fin de ocupar provisionalmente determinadas plazas o puestos vacantes de las mismas, en tanto no sean designadas oficialmente las personas que han de ostentar su titularidad por los cauces legalmente establecidos al efecto.

Dicha doctrina jurisprudencial se recogió en norma reglamentaria, siendo la vigente el artículo 4 del Real Decreto 2720/1998 , si bien nunca se ha recogido en el Estatuto de los Trabajadores, a pesar de las numerosas reformas sufridas desde entonces por dicho texto legal, incluido el artículo 15 del mismo, lo que podría poner en cuestión si el legislador ha querido rechazar dicha figura creada exclusivamente por la jurisprudencia. De hecho, a título de ejemplo, el citado artículo 15 ha sido modificado por el Real Decreto-Ley 8/1997, por el Real Decreto-Ley 5/2006, por la Ley 43/2006 ó por la Ley 35/2010, sin que se haya introducido dicha figura contractual, lo cual, bajo los parámetros interpretativos usados en otros casos por la jurisprudencia, podría haberse llegado a entender como un rechazo de la misma. No ha sido ésta la interpretación jurisprudencial, que sigue considerando vigente su antigua doctrina sobre la existencia tácita de dicha figura contractual atípica, pese a la indiferencia del legislador a la misma.

Conforme a la norma reglamentaria, artículo 4 del Real Decreto 2720/1998 , que constituye la única regulación de este supuesto de contratación temporal, la duración del contrato de interinidad por vacante es la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima, aunque en los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo (como es el caso que nos ocupa), la duración de los contratos 'coincidirá' con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica. Por su parte, el artículo 8.1.c. del mismo Real Decreto dispone que el contrato de interinidad por vacante se extingue por el transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones públicas, si bien se puede producir la extinción anticipadamente por la cobertura del puesto. Añade el artículo 8.2, en sintonía con el 49.c del Estatuto de los Trabajadores , que 'producida la causa de extinción del contrato de interinidad, si no hubiera denuncia expresa y el trabajador continuara prestando sus servicios, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación'.

Con el soporte de la doctrina jurisprudencial que admite la legalidad de esta forma de contratación temporal en las Administraciones Públicas, la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha establecido también el criterio de que en el caso de las Administraciones Públicas la falta de convocatoria de la vacante no determinaba la conversión del contrato en indefinido. Así lo hizo a partir de su sentencia de 24 de junio de 1996 en el recurso de casación número 2954/1995 , donde señaló que la existencia de una demora en la provisión de las plazas por parte de la Administración no determinaba la transformación del contrato en indefinido. De acuerdo con el Tribunal Supremo, aún aceptando la hipótesis de una demora y aunque la misma pudiera implicar la infracción de normas administrativas, ello no determinaría ni un fraude de ley en la contratación temporal laboral, ni la transformación de esa contratación en indefinida, porque la función típica de la contratación temporal se mantiene, que es la de desempeñar provisionalmente un puesto de trabajo que no ha sido objeto de cobertura reglamentaria y la prolongación en el tiempo de la relación ningún perjuicio causa al trabajador que puede desistir libremente del contrato respetando el plazo de preaviso. Las normas sobre creación y dotación de plazas en las Administraciones públicas y sobre la provisión de vacantes no protegen el interés del trabajador contratado temporalmente para desempeñarlas de forma provisional, sino dos intereses distintos constitucionalmente reconocidos: 1) el interés público en el control del empleo en las Administraciones y su conformidad con las previsiones presupuestarias, así como la provisión de estas plazas de acuerdo con los principios de publicidad, mérito y capacidad, y 2) el interés de todos los ciudadanos en el acceso en términos de igualdad al empleo público. El fraude actuaría, por tanto, permitiendo que eventuales irregularidades administrativas otorgaran ese puesto a la persona que lo ocupa provisionalmente con exclusión de su provisión por los procedimientos que garantizan la aplicación de los principios de igualdad y publicidad, y los criterios de mérito y capacidad en la selección.

Esta doctrina, sin embargo, es anterior a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Esta Ley es aplicable a este caso, dado que su artículo 2 establece que están incluidos en su ámbito de aplicación, entre otras, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de éstas. Por tanto, no cabe duda de su aplicación tanto a la Agencia de Innovación, Financiación e Internacionalización Empresarial de Castilla y León, como anteriormente a la Agencia de Inversiones y Servicios de Castilla y León. Por otro lado, el citado Estatuto es aplicable 'al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral'. Es obvio, por ello, que lo dispuesto en el artículo 70 sobre la Oferta de Empleo Público afecta también al personal laboral de las Administraciones, incluidas las Agencias sobre las que aquí se decide, al hacer referencia en general a la 'planificación de recursos humanos'.

Pues bien, el citado artículo 70.1 dispone literalmente lo siguiente: 'Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'.

Por ello, es obligación inexcusable de la Administración convocar las vacantes para su cobertura previa inclusión en la oferta de empleo público y la Ley 7/2007 fija una plazo temporal improrrogable para que la oferta de empleo público se ejecute, que es de tres años. Podría plantearse que esto sólo ocurrirá si la plaza está dotada presupuestariamente, según el tenor literal de la norma, pero si se ha producido una contratación por interinidad la consignación presupuestaria habrá de darse por supuesta desde el momento en que se dispone de fondos públicos para el abono de los gastos salariales y de Seguridad Social del interino. Con ello, , a partir de la Ley 7/2007, la legislación ofrece un parámetro temporal para la aplicación del artículo 4.2.b del Real Decreto 2720/1998 , en relación con la duración máxima del contrato de interinidad por vacante en las Administraciones Públicas. Dispone ese artículo que la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima, aunque en el caso de los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo específica que 'la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica'. Dicha normativa específica es la descrita ( artículo 70 de la Ley 7/2007 ) y estipula que el plazo máximo para la cobertura es de tres años. Queda establecido así por Ley el plazo máximo para la cobertura de las vacantes en las Administraciones, plazo al cual ha de vincularse el regulado en el citado artículo 4.2.b del Real Decreto 2720/1998 , el cual es notablemente amplio y desde luego muy superior al de tres meses que constituye la norma general. Su superación tendrá los efectos previstos en la norma laboral, esto es, expirada dicha duración máxima, si no hubiera denuncia expresa y el trabajador continuara prestando sus servicios, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido ( artículos 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores y 8.2 del Real Decreto 2720/1998 ). Antes de que se produzca esa transformación ope legis, el contrato seguirá siendo de interinidad por vacante y podrá extinguirse según las normas aplicables al mismo, salvo que se acreditase que fraudulentamente se han ido atribuyendo al trabajador vacantes diferenciadas de manera artificiosa para superar los tiempos de cobertura máximos; después, el contrato se convertirá en indefinido y habrá de seguir su regulación específica. El juego de la regulación legal de la Ley 7/2007, el Real Decreto 2720/1998 y el Estatuto de los Trabajadores es claro y deja escaso margen interpretativo. En definitiva, este sistema implica que en el caso de una contratación por interinidad, la vacante, si no figura ya incluida en una oferta de empleo público anterior, habrá de incluirse en la del año natural siguiente. Aunque pudiera pensarse que tal obligación no existe cuando la vacante no pretenda cubrirse, lo cierto es que la contratación temporal por interinidad por vacante implica, por su propia definición, que dicha cobertura es intención de la Administración, lo que implica necesariamente la obligación de poner en marcha el proceso para tal cobertura, cuyo primer paso es la inclusión en la siguiente oferta anual de empleo público. En todo caso, el plazo máximo de cobertura, como se ha visto, es de tres años. Para computar dicho plazo no ha de tomarse en consideración la fecha de la contratación del interino por vacante, sino la fecha en que se produjo dicha vacante. En cuanto al cómputo del plazo, deberá iniciarse el día primero del año natural siguiente a la producción de la vacante, que es cuando puede aprobarse ya, tras la correspondiente ley de presupuestos, la correspondiente oferta de empleo público que la incluya y con la cual puede iniciarse el proceso de cobertura (aunque con alguna excepción, en casos de aprobación y entrada en vigor tardía de la Ley de Presupuestos).

Ha de matizarse que el plazo de 3 años es aplicable cuando la plaza deba incluirse en la oferta de empleo público, lo que ocurrirá siempre que la misma no deba cubrirse por otro procedimiento o la cobertura por ese otro procedimiento (normalmente concurso de traslados interno) haya resultado infructuosa, habiendo quedado la plaza desierta y, desde luego, siempre que se proceda a cubrir mediante trabajador interino por vacante, puesto que el uso de tal modalidad contractual exige que exista o se vaya a iniciar el procedimiento para la cobertura de la vacante. Desde ese momento se produce el supuesto de hecho al que se anuda la norma: plaza vacante que debe proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso. No es admisible que, existiendo vacante no cubierta mediante los procedimientos internos de traslado, la misma se cubra indefinidamente mediante el recurso a contrataciones temporales durante años, con tiempos de duración totalmente arbitrarios, sin sujetar la misma a los procedimientos reglados de cobertura. No hay que olvidar que se trata de plazas fijas, incluidas en la relación de puestos de trabajo, que no obedecen a obra o servicio concreto u otra causa distinta de temporalidad. Si la Administración desea mantener las mismas cubiertas, ha de hacerlo mediante los procedimientos reglamentarios y no mediante contrataciones temporales precarias. La interinidad por vacante es única y exclusivamente una solución temporal, por el tiempo necesario para la cobertura legal de la plaza.

En el caso de la Agencia de Inversiones y Servicios, el Acuerdo de Adhesión de la Agencia de Desarrollo Económico de Castilla y León al Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León y Organismos Autónomos dependientes de ésta (BOCYL de 5 de agosto de 2005), en su cláusula quinta y bajo la rúbrica de 'Concurso de traslados', se establece en su número 2 que el concurso abierto y permanente tendrá dos resoluciones anuales, en los meses de junio y diciembre; y en el núm. 4 las partes pactaron que las convocatoria de los concursos se publicarían únicamente en los tablones de anuncios de los centros de trabajo de la ADE y se comunicaría por medios telemáticos a sus trabajadores.

Se trata de un concurso de traslados 'abierto y permanente', pero solamente para trabajadores de la Agencia de Inversiones. Su mecánica sigue el mismo procedimiento que el 'concurso de traslados abierto y permanente de la Junta de Castilla y León', con alguna matización. El convenio para el personal laboral de la Junta de Castilla y León señala en su artículo 10 que los puestos de trabajo vacantes de personal laboral se proveerán con carácter prioritario con arreglo a los procedimientos previstos en este título, lo que remite al sistema de concurso de traslados abierto y permanente regulado en dicho convenio, que es preferente a la cobertura externa. Solamente cuando la plaza haya quedado desierta en dicho concurso, será considerada vacante a efectos de cobertura externa e inclusión en la oferta de empleo público. En el concurso de traslados abierto y permanente regulado en el convenio colectivo no se produce una convocatoria expresa de plazas vacantes, sino que la convocatoria es tácita, siguiéndose el siguiente sistema: Anualmente se dictan cuatro resoluciones de adjudicación de plazas en los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre. Los trabajadores interesados en una plaza cualquiera (vacante o no) presentan una solicitud, la cual tiene una vigencia de un año y puede ser sustituida por otra solicitud posterior, de manera que cada nueva solicitud anula la anterior. En cada una de las cuatro resoluciones anuales se tienen en cuenta, a efectos de adjudicación de plazas, las solicitudes vigentes con anterioridad a las cero horas del día primero del segundo mes anterior al señalado como de resolución definitiva, o sea, antes de las cero horas del 1 de diciembre para la resolución de febrero, 1 de marzo para la resolución de mayo, 1 de junio para la resolución de agosto y 1 de septiembre para la resolución de noviembre. En cada una de estas cuatro convocatorias se pueden adjudicar, entre las solicitudes computables, todas las plazas que estén vacantes el último día del tercer mes anterior al de adjudicación definitiva, o sea, las vacantes que existan a fecha de 30 de noviembre para la resolución de febrero, 28 de febrero para la resolución de mayo, 31 de mayo para la resolución de agosto y 31 de agosto para la resolución de noviembre. Pues bien como hemos señalado, todo ello era aplicable a la Agencia de Inversiones y Servicios con dos matizaciones importantes: a) El concurso de traslados estaba abierto únicamente a trabajadores de la propia Agencia. Esto es trascendental, porque explica que el sistema de concurso interno fuera un medio ineficaz para la cobertura de las plazas vacantes y que éstas siempre quedaran desiertas, continuando siempre los trabajadores contratados por interinidad por vacante. Esto es así por el gran número de vacantes, que suponían una proporción muy elevada del número total de puestos de trabajo. Solamente mediante la convocatoria de un proceso de selección externo a la Agencia hubiera sido posible realmente su cobertura para poner fin a las interinidades y sustituir a los interinos por trabajadores fijos. b) Tenía dos resoluciones anuales, en junio y diciembre, en lugar de cuatro. En cada caso habrá que tomar en consideración la fecha de la resolución en la que dicha vacante pudo cubrirse por primera vez. Desde ese momento, si la plaza ha quedado desierta, ya surge la obligación de cobertura exterior y empieza a computar, desde el día 1 de enero del año siguiente, el plazo máximo de tres años para la cobertura definitiva. Si dentro de dicho plazo se produce la amortización o cobertura de la plaza, el trabajador interino por vacante deberá ser cesado legalmente en tal momento. Si transcurre dicho plazo sin cobertura ni amortización, el trabajador interino debe ser cesado al llegar esos tres años; y si prolonga su contrato más allá de dicha fecha, se habrá convertido en indefinido.

En el presente supuesto tal plazo se ha superado, teniendo en cuenta que estamos ante una vacante que de acuerdo con el certificado obrante en autos quedó ya desierta en concurso en diciembre de 2007 y debió por ello incluirse en la oferta de empleo público del año 2008, terminando en todo caso el plazo máximo e improrrogable para la cobertura el 31 de diciembre de 2010. Por tanto desde el día 1 de enero de 2011 el contrato de la actora lo era por tiempo indefinido. Es decir, dado que estamos ante despidos de agosto de 2012, en tal fecha ya se habían convertido en indefinidos aquellos interinos por vacantes contratados para cubrir vacantes que hubieran quedado desiertas en los procedimientos de cobertura interna antes del 1 de enero de 2009, puesto que todas ellas habrían de ser incluidas en ofertas de empleo público de ese año u otros anteriores, teniendo la Administración un plazo máximo para la cobertura de tres años, que se habrían agotado el 1 de enero de 2012 como tarde.

Podría pensarse que con ello se consolidaría un acceso irregular al empleo público, al convertir en indefinidos a quienes ingresaron como interinos por vacantes por el mero hecho de la falta de convocatoria de la plaza que ocupan; pero ello no es así, porque dicha prórroga por tiempo indefinido en el caso de las Administraciones Públicas ha de compatibilizarse con los artículos 23 y 103 de la Constitución Española y por ello, aún cuando el contrato se entienda prorrogado por tiempo indefinido, ello no implica la consideración del trabajador como fijo, con arreglo a una reiterada doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, iniciada a partir de la sentencia de 7 de octubre de 1996 , según la cual «la contratación en la Administración Pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido», doctrina que se consolida y precisa con la sentencia de 20 de enero de 1998 (recurso 317/1997 ). Señala el Tribunal Supremo que las Administraciones Públicas se encuentran en una posición especial en materia de contratación laboral, que supone que las irregularidades de los contratos temporales no puedan dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público. Ante la existencia de una concurrencia conflictiva debe prevalecer la norma especial en atención a la propia especialidad de la contratación de las Administraciones Públicas y a los intereses que con aquélla se tutelan, habiendo aparecido por ello la figura del llamado 'trabajador indefinido no fijo', que es aquel que no ha accedido al empleo público conforme al procedimiento aplicable.

Por consiguiente, el contrato de interinidad por vacante se convierte en indefinido no fijo, al superarse el plazo máximo legal para la cobertura, lo cual es mucho más compatible con los principios del artículo 23.2 de la Constitución y con los derechos laborales del trabajador que la continuación indefinida de la interinidad por vacante con libre cese. Esa conversión no implica que la Administración deje de estar obligada a la cobertura de la plaza, ni impide el cese no indemnizado del trabajador cuando dicha cobertura se produzca. Pero al mismo tiempo implica una sanción a la Administración disuasoria de una conducta que la eternización de la interinidad por vacante favorece, como es la cobertura temporal durante muchos años de los puestos mediante contratos temporales de libre cese no indemnizado mediante la simple supresión de las plazas en las relaciones de puestos de trabajo. Por esa vía, la interinidad por vacante se configura como una forma de arbitrariedad absoluta de la Administración a la hora de repartir el empleo, permitiendo la contratación de temporales sin límite temporal alguno y susceptibles de cese arbitrario en cualquier momento por la vía de la amortización de la plaza, con el efecto de fidelización hacia los responsables políticos que deciden sobre la contratación y el cese que ello produce a quienes quedan eternamente amenazados por un despido libre no indemnizado. Y este perverso efecto desaparece o, cuando menos, se aminora, cuando se establece un claro límite temporal a partir del cual, manteniendo la obligación de cobertura de la plaza mediante procedimiento que garantice los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, el contrato deja de regirse, en cuanto a su extinción, por la voluntad arbitraria de la Administración dirigida a prescindir del trabajador mediante la supresión de la plaza.

El carácter indefinido del contrato, como se dijo, implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente, a un término. Esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas, el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva al puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato.

El problema es si el trabajador interino no fijo puede ser cesado sin indemnización por la amortización de la plaza o bien, al tratarse de trabajador indefinido, tal amortización ha de sujetarse a la regulación del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores . El criterio de esta Sala, en sentencias como las de 12 de enero de 2009, recursos 1742/2008 y 1820/2008 , 14 de enero de 2009, recurso 1741/2008 ó 4 de febrero de 2009, recurso 1821/2008 , es favorable a la segunda tesis. El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente, a un término, pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato. Pero no es equiparable la condición de indefinido no fijo a la de interinidad por vacante. Como señala la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de mayo de 2002 (recurso 2591/2001 ), existe una diferenciación de tratamiento legal entre el interino por vacante y el indefinido temporal cuando menos durante la vigencia y desarrollo del contrato, que debe llevar a negar cualquier consecuencia negativa que pudiera mermar los derechos laborales, sindicales y de Seguridad Social del trabajador, por una pretendida e inexistente temporalidad. En el caso del trabajador indefinido no fijo no es posible considerar como causas de extinción, como sí ocurre con el interino por vacante ( artículo 8.1.c del Real Decreto 2720/1998 ), ni el transcurso del plazo necesario para el desarrollo del proceso de cobertura del puesto de trabajo sin que tal cobertura se llegue a producir, ni tampoco la amortización de la plaza, puesto que para que se extinga el contrato de trabajo del indefinido no fijo es preciso siempre que la plaza sea cubierta reglamentariamente. La consecuencia legal de las irregularidades en la contratación temporal no es la conversión del contrato en un contrato de interinidad por vacante, sino la conversión en un contrato por tiempo indefinido. La primera solución sería pura y simplemente producto de un decisionismo 'contra legem'. Donde se sitúa la diferencia entre el trabajador indefinido puro y el indefinido no fijo es en la obligación de la Administración de proceder a la cobertura del puesto de trabajo con arreglo a los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad. La extinción del contrato por amortización de la plaza o por quedar desierto el procedimiento de cobertura no es consecuencia de la aplicación del artículo 23 de la Constitución , que es la norma en virtud de la cual se excepciona en estos supuestos la aplicación del régimen ordinario de los trabajadores fijos. Por el contrario, la extinción del contrato por amortización de la plaza es una causa legal de extinción que tiene su propio régimen jurídico en los artículos 51 a 53 del Estatuto de los Trabajadores , que son los aplicables a los trabajadores por tiempo indefinido, sin que el artículo 23 de la Constitución imponga una solución contraria. Por ello, no es correcto aplicar al trabajador indefinido no fijo de una Administración la doctrina de la Sala Cuarta, manifestada en sentencias de 2 de abril de 1997 , 9 de junio de 1997 , 27 de marzo de 2000 ó 14 de marzo de 2002 (RCUD 3191/2001 ) ), según la cual, en el caso de los contratos de interinidad por vacante y cuando los servicios se prestan a la Administración, el contrato puede extinguirse válidamente por la amortización de la plaza servida. Si se admitiese la extinción del contrato del indefinido no fijo por la mera voluntad de la Administración extinguiendo su plaza, el efecto sería la derogación de facto de la regulación laboral de los contratos temporales en el seno de las Administraciones Públicas, en el sentido de que cualquier contratación laboral por los entes públicos podría ser finalizada sin indemnización alguna, con independencia de toda irregularidad que pudiera haberse cometido, reconociendo la existencia de una irregularidad en su causa o desarrollo y el consecuente carácter de indefinido no fijo del trabajador, procediendo a continuación a la extinción del mismo por amortización de la plaza. Se produciría así la paradoja de que el efecto del reconocimiento del carácter indefinido del contrato haría de peor condición al trabajador indefinido no fijo que al temporal en lo relativo a su estabilidad en el empleo, puesto que podría ponerse fin de manera libre y gratuita a todo contrato temporal así reconvertido con independencia de que hubiese llegado el término pactado del mismo e incluso sin la indemnización por fin de contrato que sí tienen algunas modalidades de contratos temporales. Dicha solución carece de amparo normativo, puesto que, como se ha dicho, el fundamento jurídico de la figura jurisprudencial del trabajador indefinido no fijo, que es el artículo 23 de la Constitución , impone la obligatoria cobertura legal de la plaza, no su amortización. Por el contrario, una solución favorable al libre despido sin indemnización de los trabajadores temporales no fomentaría precisamente el respeto de las normas sobre selección del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas del artículo 23 de la Constitución , que es lo que en definitiva se pretende, sino todo lo contrario, devolviendo a nuestro Derecho un régimen de empleo público de cesantías, sometido a los cambios de gobierno de la correspondiente Administración, régimen ya superado normativamente hace más de un siglo, precisamente por la introducción de los mentados principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Ante la existencia de irregularidades en la contratación temporal por una Administración y la conversión de los trabajadores temporales en trabajadores indefinidos no fijos, la obligación de la Administración es proceder a la cobertura reglamentaria de las plazas, con arreglo a los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad. En el momento en que dicha cobertura se produzca, ello acarreará la extinción sin indemnización del contrato del trabajador indefinido no fijo que la ocupaba. Si, por el contrario, la Administración considera innecesarias las plazas por motivos legalmente amparados en los artículos 51 o 52 del Estatuto de los Trabajadores , podrá proceder, si existe justa causa para ello debidamente acreditada, a la amortización de las mismas y a la extinción de los correspondientes contratos de los trabajadores que las ocupan, lo que conllevará en todo caso el abono de la indemnización legalmente prevista a aquel trabajador que ocupe la plaza amortizada y vea extinguido su contrato por tal causa. Y, existiendo justa causa, tal extinción podría practicarse incluso antes de proceder a la convocatoria de la plaza ocupada por el indefinido no fijo, haciendo innecesaria en tal supuesto la convocatoria, pero siempre siguiendo los cauces legales previstos para tal causa extintiva.

Como señalamos en sentencia de 7 de noviembre de 2012 (recurso 1985/2012 ), el hecho de que la Administración haya contratado de forma ilegal a un trabajador fijo bajo la apariencia de un contrato temporal determina que, al haberse omitido el procedimiento que garantice el acceso al empleo público en condiciones de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, el trabajador no adquiere por ese mero hecho la condición de fijo. Ante esta situación la Administración tiene dos opciones: a) Convocar la plaza para su cobertura por un procedimiento que garantice esos principios, en su caso previa la modificación de la relación de puestos de trabajo para la inclusión de la misma; en ese supuesto, una vez cubierta la plaza y si no llegase a ser adjudicada a quien la viniese detentando, sino a un tercero, ese trabajador 'indefinido no fijo' cesaría sin indemnización alguna ; b) Amortizar la plaza, por la vía de una extinción del contrato del trabajador que la ocupa amparada en la letra c del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (por ejemplo en caso de insuficiencia presupuestaria, según la disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores ) o en la letra e del mismo artículo (finalización de subvenciones finalistas, como sería este caso). En tal supuesto, la indemnización legal que correspondería abonar a quien ocupaba la plaza sería la de veinte días por año trabajado con un máximo de doce mensualidades.

Si, en lugar de seguir una de las dos anteriores opciones como vía correcta de restauración de la legalidad, se opta por un despido sin causa legítima del trabajador indefinido no fijo, como aquí ha ocurrido, el mismo ha de ser declarado improcedente conforme a la legislación laboral vigente, enfrentándose la Administración a la opción de abonar al trabajador la indemnización prevista por la Ley para tales supuestos, muy superior en sus parámetros a la que legalmente procedería en el caso de amortización de la plaza o, por el contrario, readmitir al trabajador. O bien, si existe motivo para ello, el despido se calificaría como nulo, debiendo la Administración readmitir al trabajador. La readmisión, en cualquier caso, se producirá siempre en la condición del trabajador como indefinido no fijo, lo que obligará a la Administración a seguir posteriormente una de las dos vías de restauración de la legalidad que se han indicado.

Finalmente, sostiene la parte recurrente que la relación de puestos de trabajo no es válida, al no ser una auténtica relación de puestos de trabajo, sino un mero acto del empleador y, por tanto, solamente encubre la voluntad del empleador de amortizar puestos, pero dicha voluntad por sí misma carece de efectos laborales, al deber ir amparada en causas económicas, organizativas o de otra índole, conforme a los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores . Cita además el auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2011 (recurso de casación 6693/2009 ), que declaró la incompetencia del orden contencioso-administrativo para conocer de la impugnación de la relación de puestos de trabajo, al no tratarse de acto administrativo sino meramente laboral, en su condición de empleador.

Resulta irrelevante la determinación de la naturaleza jurídica de la relación de puestos de trabajo. Es obvio que si se trata de acto del empleador laboral, el mismo ha de ajustarse a la legislación laboral en cuanto a las causas de despido. Pero lo mismo sucede cuando se trata de una norma o acto administrativo, puesto que ello no impide el pronunciamiento del órgano jurisdiccional social, aún a título prejudicial, y es obvio que dicho reglamento o acto administrativo ha de ajustarse igualmente a la legalidad y no puede crear causas de extinción del contrato de trabajo no previstas por la legislación laboral. La supresión de una plaza en la correspondiente relación de puestos de trabajo no constituye causa de extinción contractual por sí misma en el marco de los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores , salvo cuando tal amortización quede amparada en alguna de las causas económicas, organizativas o de otra índole definidas en dichos artículos, con las correspondientes precisiones que para el caso del sector público vienen definidas en la disposición adicional vigésima del mismo texto legal .

En definitiva y por los razonamientos expresados, en concreto por la segunda causa de las tres alegadas, debe estimarse este motivo para declarar ilícito el despido de la recurrente. Ello, en principio, conlleva la declaración de la improcedencia del mismo, debiendo analizarse los restantes motivos en cuanto puedan comportar sustituir tal declaración de improcedencia por una declaración de nulidad del despido.

CUARTO.- En el quinto motivo de recurso se denuncia vulneración del artículo 23.2 de la Constitución en relación con el artículo 14 de la misma. Se fundamenta dicho motivo en que en el caso de la nueva Agencia de Innovación y Financiación Empresarial de Castilla y León se han integrado como personal laboral fijo tanto los contratados laborales fijos de la Agencia de Inversiones y Servicios de Castilla y León, que habían sido seleccionados mediante un procedimiento que garantizó los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, como los de la empresa pública ADE Financiación S.A. y la Fundación Adeuropa, que habían sido seleccionados a través de empresas privadas de selección de personal y sin garantía alguna de dichos principios. Al integrar al personal de estas dos entidades, se habría prescindido de los trabajadores temporales de la antigua Agencia de Inversiones y Servicios de Castilla y León, habiendo sido discriminados frente al personal de la sociedad anónima Ade Financiación y la Fundación Adeuropa, que no habían pasado pruebas selectivas para el ingreso y que se habrían convertido, por esta vía, en personal laboral fijo de la Administración sin haber pasado por procedimientos selectivos para ello.

En primer lugar, ha de decirse que el ámbito del principio de igualdad en el acceso a los cargos y las funciones públicas, derecho constitucional establecido en el artículo 23.2 de la Constitución , ha de interpretarse en sentido amplio como referido a todo el empleo público. El concepto de empleo público (cargos y funciones públicas) tiene alcance constitucional, debiendo ser interpretado con arreglo a la lógica inherente al texto fundamental y más allá de las subdivisiones legislativas. Así, por ejemplo, el que determinados colectivos cuenten con una normativa específica (artículo 4 del Estatuto Básico del Empleado Público) no significa que el derecho constitucional no es aplicable a los mismos. Pues bien, bajo el término 'cargos y funciones' han de comprenderse, como hemos dicho, todo tipo de empleos, entendidos como relaciones retribuidas de servicios, ya sean bajo la cobertura jurídica de relaciones de Derecho Administrativo, laborales o de otro tipo. Para que el artículo 23.2 sea aplicable es preciso, además, que tales relaciones se inserten dentro de lo público, habiendo de entender como tal todo tipo de entes de naturaleza administrativa o de naturaleza jurídico privada dependientes de las Administraciones. Es decir, el derecho del artículo 23.2 ha de extenderse a todo el sector público, puesto que dicho derecho fundamental está vinculado al poder de disposición sobre los fondos públicos. De lo que se trata, en definitiva, es que si la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos se extiende a todos los ciudadanos de acuerdo con su capacidad económica ( artículo 31.1 de la Constitución ), todos los ciudadanos son igualmente elegibles, en condiciones de igualdad, para el acceso a los beneficios que se puedan derivar de la acción de los poderes públicos, de acuerdo con los requisitos objetivos exigibles en cada caso. Entre esos beneficios, de transcendental importancia en un Estado democrático es el acceso a los empleos públicos en condiciones de igualdad, solamente en función de sus méritos y capacidad para el desempeño de la función. La vulneración sistemática de este principio fundamental de ordenación del Estado democrático amenazaría a la propia subsistencia del mismo y desde luego no puede quedar al arbitrio de las mayorías parlamentarias que en cada caso controlen el poder legislativo y puedan limitar el ámbito de aplicación del mismo. La Administración, dentro de las previsiones de las leyes, puede acudir a fórmulas de Derecho Privado para la gestión de sus servicios y funciones, contratar personal laboral o constituir sociedades y otras personas jurídico privadas, pero no por ello puede escapar del radio de acción del principio fundamental establecido en el artículo 23.2 de la Constitución .

Para definir el ámbito del empleo público a efectos del artículo 23.2 de la Constitución es preciso atender al concepto presupuestario de 'sector público' a efectos salariales, puesto que lo relevante, como hemos dicho, es la distribución por igual y con arreglo al mérito y capacidad de todos los empleos cuyos salarios provienen de los presupuestos públicos. En este sentido, hay que señalar que bajo el concepto de sector público no solamente está el llamado 'sector público administrativo' ( artículo 3.1 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria ), sino también el llamado 'sector público empresarial' ( artículo 3.2 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria ), que comprende las entidades públicas empresariales (caso de la Agencia de Inversiones y Servicio de Castilla y León o de la Agencia de Innovación y Financiación Empresarial de Castilla y León), y también las sociedades mercantiles públicas (caso de la sociedad anónima Ade Financiación) y al llamado sector público fundacional, integrado por las fundaciones públicas (caso de la Fundación Adeuropa). Todos estos entes dependen de la contribución presupuestaria pública para el pago de los salarios, contribución presupuestaria que procede esencialmente de los impuestos pagados por todos los ciudadanos. Por tanto, el empleo en todos estos entes es empleo público y no puede ser distribuido arbitrariamente por los responsables de los mismos, sino que está sujeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Baste decir que, por ejemplo, la Ley 2/2012, de Presupuestos Generales del Estado para 2012, al regular los gastos de personal al servicio del sector público, incluye en el mismo (artículo 22 ) a la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos y Agencias estatales y las Universidades de su competencia, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, los Organismos de ellas dependientes y las Universidades de su competencia, las Corporaciones locales y Organismos de ellas dependientes, las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social, los órganos constitucionales del Estado, las sociedades mercantiles públicas y las entidades públicas empresariales y el resto de los organismos públicos y entes del sector público estatal, autonómico y local. Este concepto amplio de sector público es el relevante incluso para la aplicación de las normas de reducción salarial y contención del gasto público y de hecho, por ejemplo, el artículo 2 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, se remite al mismo, lo que revela con toda claridad que la financiación de los salarios y demás gastos de personal de todas estas entidades procede, precisamente, de los presupuestos públicos, lo que conlleva ineludiblemente el correlato de que los beneficios derivados de tales disposiciones presupuestarias en lo relativo al empleo retribuido deben regirse por la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución ), igualdad ( artículos 14 y 23.2 de la Constitución ) y mérito y capacidad ( artículo 103.3 de la Constitución ).

Por otro lado, en relación con el concepto de sociedad mercantil pública, esta Sala dijo en su sentencia de 26 de Septiembre del 2012 (recurso 1579/2012 ) lo siguiente: 'Como punto de partida hemos de tomar como referencia necesariamente la legislación presupuestaria. Así, cuando se trate del sector público estatal, ésta será la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Cuando se trate del sector público de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, la Ley 2/2006, de 3 de mayo, de la Hacienda y del Sector Público de la Comunidad de Castilla y León y, cuando se trate del sector público local, el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (así como, en lo aplicable, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local)... Respecto a las sociedades mercantiles con participación pública en el capital social, la normativa estatal incluye dentro del sector público aquéllas en las que la participación supere el 50%, según el artículo 2.1.e de la Ley General Presupuestaria por remisión al artículo 166.1.c de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , artículo este último no aplicable a otras Administraciones, según previsión expresa de la disposición adicional segunda de la Ley 33/2003 . En el caso de la Comunidad de Castilla y León la solución es idéntica, debiendo interpretarse el artículo 2.1.c de la Ley castellano y leonesa 2/2006, de 3 de mayo , de la Hacienda y del Sector Público de la Comunidad de Castilla y León, mediante remisión al artículo 92 de la Ley castellano y leonesa 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad de Castilla y León. Esta misma regulación sería aplicable en el caso de las Entidades Locales si no existiese previsión legal expresa, en aplicación de la analogía del artículo 4 del Código Civil y teniendo en cuenta que en tal caso habría que buscar una interpretación conforme con las previsiones constitucionales sobre lo que significa 'Administraciones Públicas' en el marco del artículo 135 de la Constitución , que parece tener un alcance uniforme para todos los estratos territoriales. Pero, obviamente, la analogía no es aplicable si existe previsión legal expresa, como aquí ocurre, puesto que el artículo 162 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que dispone que los presupuestos generales incluyen las previsiones de ingresos y gastos de las 'sociedades mercantiles cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local correspondiente'. Es decir, en este caso el criterio del 50% no es aplicable, sino uno del 100% del capital social, siendo ésta la previsión que corresponde al texto legal. Aún más, la previsión es concordante con el artículo 85.2 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local , que contempla como supuesto de gestión directa de los servicios locales la prestación de los mismos mediante sociedad mercantil local, cuyo 'capital social sea de titularidad pública', titularidad que no se distingue y que, por tanto, ha de interpretarse que se refiere a su totalidad, de forma armónica con lo dispuesto en el texto de marzo de 2004 sobre Haciendas Locales'.

Por lo que la sociedad mercantil ADE Financiación forma parte del sector público y su empleo había de considerarse empleo público a efectos del artículo 23.2 de la Constitución .

En cuanto a las fundaciones, hay que recordar que el artículo 44 de la Ley 50/2002, de Fundaciones , considera fundaciones del sector público estatal aquellas fundaciones en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias: Que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración General del Estado, sus organismos públicos o demás entidades del sector público estatal. Que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 % por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades. Y el artículo 46.4 de la misma Ley establece que en el caso de las fundaciones del sector público estatal, la selección del personal deberá realizarse con sujeción a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad de la correspondiente convocatoria. Ello ha de aplicarse a las restantes administraciones, a falta de norma específica y conforme al artículo 149.3 de la Constitución . Pero es que, además, la Ley de Castilla y León 2/2006, de 3 de mayo, de la Hacienda y del Sector Público de la Comunidad de Castilla y León, define en su artículo 2 el sector público de la Comunidad e indudablemente incluye en el mismo a las fundaciones públicas: La Administración General de la Comunidad; los organismos autónomos y los entes públicos de derecho privado integrantes de la Administración Institucional de la Comunidad; las empresas públicas de la Comunidad; las fundaciones públicas de la Comunidad; las universidades públicas; los consorcios dotados de personalidad jurídica, a los que se refieren los artículos 6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y 87 de la Ley 7/1985 , reguladora de las Bases del Régimen Local, cuando la aportación económica en dinero, bienes o industria realizada por uno o varios de los sujetos enumerados en este artículo suponga más del 50% o se haya comprometido, en el momento de su constitución, a financiar el consorcio en dicho porcentaje y siempre que sus actos estén sujetos directa o indirectamente al poder de decisión de un órgano de la Administración de la Comunidad; y el resto de entes o instituciones públicas creadas por la Comunidad o dependientes de ella, y cualesquiera otras personas jurídicas en las que participe mayoritariamente.

Pues bien, en este caso no ha quedado acreditado cómo se llevó a cabo la selección del personal al servicio de la empresa pública ADE Financiación S.A. y de la fundación pública Adeuropa. Lo que sí puede decirse es que ese personal debió ser contratado mediante un procedimiento que garantizase los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad y, al tratarse de empleos fijos, este procedimiento tiene mayor contenido y relevancia que para la contratación de trabajadores temporales. Si se hubiera cumplido esta obligación por la Administración autonómica carece de base la argumentación de la recurrente. Si por el contrario, y como afirma la recurrente, no se hubiera hecho así, sino que hubieran sido seleccionados por una empresa privada y sin ajustarse a tales requisitos, se encontrarían en situación similar a la de la actora en cuanto al origen de su contratación, ya que ésta tampoco consta que haya accedido a su puesto de trabajo mediante un procedimiento que cumpla con las exigencias de la contratación laboral fija al servicio de las Administraciones. No consta que la extinción del contrato de la actora se haya fundamentado en causa específicamente discriminatoria, en represalia o en vulneración de otro derecho fundamental. Y, en cuanto a la aplicación del principio de igualdad exigible a los poderes públicos, no puede predicarse su aplicación para obtener consecuencias ilegales, puesto que el principio de igualdad no opera en la ilegalidad. Por otra parte, los puntos de partida son diferentes, puesto que los trabajadores que se proponen como término de comparación tienen un contrato fijo, mientras que la actora estaba contratada temporalmente, aunque se hayan producido las irregularidades antes señaladas, lo que es relevante dado que la Administración no ha procedido a despedir en sentido propio, sino a dar por finalizado el contrato temporal sobre la base de una situación jurídica ciertamente dudosa en cuanto a la calificación legal de tal temporalidad, lo que excluye la intencionalidad discriminatoria. El motivo ha de ser por ello desestimado.

QUINTO.-El siguiente motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, denuncia la vulneración del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Social. Nada se aporta en este motivo sobre lo ya analizado anteriormente, reiterándose la solicitud de nulidad del despido por motivos basados en la supuesta discriminación ya analizada, por lo que no cabe sino reiterar lo ya dicho. En cuanto a lo que allí se dice sobre lo que se llama 'cambio de asignación organizativa', no solamente no resulta de los hechos probados, sino que aunque así fuera no aparece conectado a razonamiento alguno relevante a los efectos que nos ocupan.

SEXTO .-El último motivo de recurso, también amparado en la letra c del artículo 193 de la Ley 36/2011 , denuncia la vulneración del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 122.2.b de la Ley de la Jurisdicción Social. Lo que se patrocina es que el despido de la actora se ha producido por la reorganización de la Administración y que al haberse producido la extinción del contrato de trabajo de la recurrente a la vez que el de, al menos, 40 trabajadores más de la Agencia demandada, se trataría de un despido colectivo regulado por el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , que por no haberse tramitado como tal sería nulo.

Lo que consta en los hechos probados es que en la misma fecha, y como consecuencia de la modificación de la ordenación de puestos de trabajo, la empresa ha comunicado la extinción del contrato a 41 trabajadores interinos por vacante. En principio, ese número excede del requerido para declarar la naturaleza colectiva de un despido al amparo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores si todas esas extinciones contractuales fuesen computables.

Frente a la doctrina que sustentaban las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2.008 (recurso 4042/2006 ), 14 de mayo de 2008 (RCUD 3688/2006 ), 22 de mayo de 2008 (RCUD 3315/2006 ) y 29 de mayo de 2008 (RCUD 2417/2006 ), las posteriores sentencias de 27 de junio de 2012 (RCUD 1744/2011 ) y de 8 de julio de 2012 (RCUD 2341/2011 ) fijaron nueva doctrina unificada, que es la siguiente:

'La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si han de calificarse como nulos los despidos de los cuatro trabajadores demandantes por no haberse seguido los trámites previstos en el artículo 51 Estatuto de los Trabajadores para los despidos colectivos, cuando sus ceses, sumados a los de otros trabajadores de la empresa y acordados en las mismas fechas por una pretendida terminación del servicio para el que fueron contratados, superan los umbrales numéricos previstos en aquél precepto y son declaradas fraudulentas esas contrataciones al haberse dedicado a los trabajadores a tareas distintas a las pactadas y no haber concluido el servicio contratado. El artículo 124 de la Ley de Procedimiento Laboral aplicable al caso por razones temporales, y el artículo 124 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , establecían hasta la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, que 'el órgano judicial declarará nulo, de oficio o a instancia de parte, el acuerdo empresarial de extinción colectiva de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, fuerza mayor o extinción de la personalidad jurídica del empresario, si no se hubiese obtenido la previa autorización administrativa, en los supuestos en que esté legalmente prevista'.

El problema a resolver, tal y como antes se enunció, consiste en determinar si esa declaración de nulidad prevista por la norma aplicable al caso por no haberse seguido los trámites del hoy extinguido expediente de regulación de empleo, se produce de manera directa en aquellos supuestos en los que, como ocurre en el de autos, se superan los umbrales numéricos que se contienen en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores a la hora de acordar los ceses o despidos, que se han declarado no ajustados a derecho por tratarse de contrataciones fraudulentas aparentemente temporales en las que además no había concluido la obra o servicio contratado.

Sobre esta cuestión debe decirse en primer término que el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción aplicable al caso de autos por razones temporales (hoy sustituida por la que le ha dado el Real Decreto Ley 3/2012), enuncia en su número 1 lo que será la regulación de denominado 'despido colectivo', estableciéndose que 'A efectos de lo dispuesto en la presente Ley, se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ...', cuando en un periodo de noventa días se superen los umbrales numéricos previstos en la norma. Estamos entonces en presencia de una regulación legal específicamente prevista para los despidos colectivos que el empresario decida llevar a cabo por las causas previstas en el precepto.

Y para ese fin, dentro del concepto de despido colectivo antes transcrito, la misma norma regula la manera en que han de computarse el número de extinciones y su distribución en un periodo de 90 días o de varios de ellos sucesivos. En concreto, se dice que 'para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de éste artículo - extinciones colectivas fundadas en causas económicas, técnicas organizativas o de producción- se tendrán en cuenta así mismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el apartado c) del apartado 1 del artículo 49 c) de esta Ley , siempre que su número sea, al menos, de cinco'.

En la norma transcrita, lo que pretende sin duda el legislador es evitar que se eludan por el empresario los trámites y garantías previstos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , computándose para el propio concepto de despido colectivo todos los efectuados por el empresario por motivos no inherentes a la voluntad del trabajador, con la salvedad de aquéllos que se hubiesen extinguido lícitamente por conclusión del término pactado o por la terminación de la obra o servicio.

Pero si se trata de contrataciones temporales fraudulentas, como en este caso, o resulta que la obra o el servicio concertados no han finalizado en absoluto, es decir, ni siquiera de alguna forma parcial que pudiera afectar a la actividad del trabajador, no cabe excluir del cómputo a tales trabajadores a los efectos discutidos, pues en otro caso se dejaría al arbitrio del empleador la utilización de la vía del despido colectivo, excluyendo de los referidos umbrales las contrataciones de esta clase.

En un sentido aún más preciso, se regula la cuestión en la Directiva 98/59/CE, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos. En el artículo 1. 1 a ) se señala que 'se entenderá por despidos colectivos ... los efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores ...', cuando el número de despidos supere los umbrales correspondientes. Con ello podría decirse que la Directiva contiene un concepto de despido colectivo más amplio que el artículo 51 ET , si se entendiese que en éste únicamente caben a efectos de ese cómputo las decisiones empresariales basadas en causas económicas, técnicas organizativas o de producción u otras decisiones extintivas basadas en causas inherentes a la persona del trabajador, excluyéndose en todo caso los despidos producidos en caso de contratos temporales, o para obra o servicios determinados.

Pero una interpretación sistemática del artículo 51 ET , en la que el texto de la Directiva es también relevante, conduce a la interpretación que antes se expuso, en el sentido de que tales extinciones han de computarse en el caso de que se trate de extinciones producidas sobre contrataciones fraudulentas, por indefinidas, o absolutamente alejadas de la efectividad de las cláusulas de los contratos en cuanto a la eventual conclusión del tiempo pactado o la realización de los servicios concertados.

Precisamente, el número 2, a) del artículo 1 de la Directiva especifica ese punto con total claridad y en el mismo sentido que acabamos de exponer cuando establece que 'La presente Directiva no se aplicará .... A los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, salvo si éstos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos'.

Para la Directiva, y en la interpretación del artículo 51 ET que acabamos de expresar en párrafos anteriores, solo podrán excluirse del cómputo numérico que lleva aparejada la calificación jurídica de despido colectivo, aquellas extinciones de contratos por tiempo o tarea determinados cuando la extinción se ha producido regularmente, pero en ningún caso cuando, como ocurre en el supuesto de autos, los despidos se han llevado a cabo no solo antes de la finalización de la obra, sino cuando la naturaleza de los mismos, por haberse realizado en fraude de ley, no era temporal sino indefinida.

De lo razonado anteriormente se desprende que no existe entonces discrepancia o conflicto entre la norma nacional, el artículo 51 ET y la Directiva 98/1959 CE, pues ambas normas alcanzan el mismo resultado para la calificación de despido colectivo, cuando hemos excluido antes una interpretación restrictiva del párrafo cuarto del artículo 51 ET , que es la que lleva a cabo la sentencia recurrida, al excluir en todo caso las extinciones acordadas por la empresa demandada para el cómputo de despido colectivo, por no estar basadas en causas económicas, técnicas organizativas o de producción, sino obedecer, al menos formalmente a la terminación del contrato por conclusión de la obra o servicio contratado. Si así fuera, si asumiésemos esa interpretación, entonces sí se produciría una colisión entre el Estatuto de los Trabajadores y la Directiva, pues la norma nacional interpretada así estaría limitando el concepto de despido colectivo a supuestos más reducidos que los previstos en la Directiva.

De hecho, aunque se trataba de supuestos de exclusión distintos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 12 de octubre de 2.004, dictada en el asunto C-55/2002 , se pronuncia en primer lugar sobre la finalidad de la Directiva, de manera que a tenor de lo previsto en el artículo 2, apartado 2, párrafo primero, las consultas a los representantes de los trabajadores no solamente tendrán por objeto evitar o reducir los despidos colectivos sino que versan, entre otros extremos, sobre las posibilidades de atenuar las consecuencias de tales despidos mediante el recurso a unas medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos. Sería contrario a la finalidad de la Directiva reducir el ámbito de aplicación de esta disposición mediante una interpretación restrictiva del concepto de 'despido'.

Y termina esa sentencia en su parte dispositiva diciendo que la República Portuguesa había en aquél caso incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 1 y 6 de la Directiva 98/59/CE ... 'al haber limitado el concepto de despidos colectivos a los despidos por motivos de índole estructural, tecnológica o coyuntural y al no haber ampliado el citado concepto a los despidos por todas las razones no inherentes a la persona de los trabajadores'.

Por consiguiente y siguiendo esta interpretación, han de computarse para determinar si estamos ante un despido colectivo todas las extinciones de contratos producidas por razones no inherentes a la persona del trabajador, con exclusión de la terminación regular de contratos temporales. Pero si cualquier despido o terminación contractual formalmente amparada en una causa excluida de cómputo no es en realidad tal, entonces la misma habrá de ser computada, puesto que de otra forma se estaría vulnerando la citada Directiva comunitaria, que establece un derecho de negociación colectiva en el caso de despidos colectivos, con lo que igualmente se estaría vulnerando el derecho de los sindicatos a negociar tales despidos, en contra de los derechos de intervención sindical y negociación colectiva reconocidos en los artículos 28.1 y 37.1 de la Constitución Española '.

Por consiguiente y de acuerdo con el artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, si fuesen computables las 41 extinciones el despido habría de declararse nulo, con las consecuencias previstas en el artículo 113 de la misma Ley. El problema es que no puede determinar esta Sala cuáles de esas extinciones son computables, puesto que solamente lo serán las extinciones en las que se haya alegado la terminación del contrato de interinidad por vacante de forma indebida, por tratarse de trabajadores contratados para ocupar plazas que no hayan sido objeto de cobertura, pasado el plazo de tres años. No serán sin embargo computables las extinciones de contratos de interinidad por vacante cuando se ocupen plazas que no hayan sido objeto de cobertura, pero cuando no haya transcurrido dicho plazo. No constando dicho dato como probado, no pueden computarse acríticamente las restantes extinciones contractuales, por lo que el despido no puede ser calificado como nulo, sino meramente como improcedente.

SEPTIMO.- En relación con el cálculo de la antigüedad para fijar la indemnización por despido, han de tomarse en consideración todos los contratos con el mismo empleador que se hayan ido sucediendo sin que se rompa la unidad esencial del vínculo. La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo establece que el periodo prestado bajo contratos temporales diversos debe ser computado a efectos de calcular la antigüedad si no existe solución de continuidad en la prestación de servicios, por más que formalmente se haya amparado dicha prestación en distintos contratos. A efectos de antigüedad, debe computarse toda la relación contractual de trabajo siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma, lo que en todo caso no se produce en la sucesión de contratos temporales cuando entre uno y otro media una interrupción breve, inferior al tiempo de caducidad de la acción de despido, ni tampoco por la suscripción de recibo de finiquito.

El cómputo a efectos de antigüedad opera incluso cuando la relación contractual anterior se extingue por causa distinta a la finalización del término de duración pactado del contrato, por ejemplo cuando ha existido acuerdo extintivo entre las partes documentado en finiquito. No estamos en ningún caso ante un juicio sobre la legalidad de la extinción contractual anterior que haya de hacerse en el momento de resolver sobre la antigüedad y que no se hizo en el momento del despido por presumirse que se paralizó el ejercicio de la acción de despido mediante la nueva contratación. El que se compute a efectos de antigüedad el tiempo prestado bajo un contrato ya extinguido no significa en modo alguno que si el trabajador hubiese impugnado la extinción del mismo hubiese obtenido un pronunciamiento judicial favorable, ni con ello se está estableciendo el carácter injustificado o fraudulento de la cláusula de limitación temporal de duración del primer contrato.

De lo que se trata es de que la antigüedad no ha de concebirse exclusivamente como el tiempo del último contrato, sino que ha de tomarse en consideración la vinculación entre empresario y trabajador desarrollada sin solución de continuidad, aunque se haya amparado en diversos contratos. En un contexto en el que el contrato fijo de larga duración ha sido sustituido en gran número de casos por una sucesión de multitud de contratos temporales que, con independencia de su legalidad, dan cobertura a lo que en realidad constituye una prestación de servicios continuada para el mismo empleador, tal interpretación es la más adecuada a la finalidad del concepto, ya que realmente lleva a valorar la vinculación del trabajador a la empresa, superando una interpretación rígidamente formalista que querría convertir cada contrato en un elemento totalmente separado de los restantes. Por lo tanto, tratándose de valorar la vinculación del trabajador a la empresa, han de computarse todos los periodos de contratación sucesiva entre los que no haya habido una solución de continuidad, con independencia de los contratos que hayan amparado la prestación de servicios.

Lo que ha de valorarse, por consiguiente, es si en cada caso ha existido o no ruptura, solución de continuidad. La vigencia de esta doctrina ha sido reiterada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias de 16 de abril de 1999 (recurso 2779/1998 ), 29 de noviembre de 1999 (recurso 4936/1998 ), 15 de febrero de 2000 (recurso 2554/1999 ), 15 de noviembre de 2000 (recurso 663/2000 ), 18 de septiembre de 2001 (recurso 4007/2000 ), 27 de julio de 2002 (recurso 2087/2001 ) ó 19 de abril de 2005 (recurso 805/2004 ), sentencias en las que se ha plasmado que 'en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general, admitido por la doctrina tanto científica como jurisprudencial, que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones (sucesivas) diferentes'. De ahí que en la sentencia de 16 de abril de 1999 (recurso 2779/1998 ) se diga que, a la hora de calcular la indemnización por despido improcedente, ha de computarse todo el tiempo 'de servicio' a que alude el art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , con inclusión del que se prestó al amparo de precedentes contratos temporales, de los que cabe en principio predicar la regularidad. Este mismo criterio ha sido seguido posteriormente, entre otras, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1999 (recurso 2594/1998 ) y 29 de noviembre de 1999 (recurso 4936/1998 ), estableciéndose en éstas que 'el tiempo de servicio al que se refiere el artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma' y que tal solución de continuidad no se produce en la sucesión de contratos temporales cuando 'entre uno y otro contrato media una interrupción breve, inferior al tiempo de caducidad de la acción de despido' y que 'tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos'. La doctrina que se acaba de exponer también ha sido mantenida por las sentencias de la Sala Cuarta de 15 de noviembre de 2000 , 18 de septiembre del 2001 , 27 de julio de 2002 y 19 de abril de 2005 , ya referenciadas.

Señala el Tribunal Supremo que el precepto que regula la determinación de la cuantía de la indemnización por despido improcedente, el artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , habla de años de servicio, que es una expresión genérica que engloba indiscutiblemente todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida; no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado. Esta tesis jurisprudencial no supone, de ningún modo, negar eficacia jurídica a los contratos temporales válidamente celebrados; dichos contratos produjeron en plenitud los efectos jurídicos que les son propios, pero si al cumplirse su plazo de vigencia la prestación de servicios continuó por la voluntad concorde de ambas partes, aunque tal continuación se amparase en un nuevo título jurídico, no puede negarse la realidad de que esa prestación se inició en la fecha en que se concertó el primer contrato. En estos casos, la finalización de ese primer contrato, y de los posteriores análogos, no supuso la extinción de la prestación de los servicios, pues ésta de hecho continuó aún cuando estuviese apoyada en otro título distinto.

La doctrina vigente de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (sentencias de de 8 de marzo y 17 de diciembre de 2007 , RCUD 175/2004 y 199/2004 ) supera incluso la doctrina tradicional que impone el cómputo de todos los contratos sucesivos que no estén separados entre sí por soluciones de continuidad superiores al plazo de caducidad de la acción de despido (veinte días hábiles), e impone el cómputo de todos los contratos por encima de aquel periodo si se mantiene la unidad esencial del vínculo.

Por tanto, todos los contratos con periodos de interrupción entre ellos inferior a veinte días hábiles han de computarse a efectos de determinar la antigüedad del trabajador que ha de servir como base de cálculo de la indemnización por despido e incluso habrían de computarse los contratos con periodos de interrupción superiores, cuando no se haya quebrado la unidad esencial del vínculo. Y, así, se ha estimado que no debe estimarse rota la unidad esencial del vínculo en supuestos de prestaciones de servicio fijas pero discontinuas, por cursos, periodos del año, etc., o cuando el periodo sin prestación de servicios obedece a fechas vacacionales o de descanso, aunque supere esos 20 días hábiles.

Dado que en este caso hubo una solución de continuidad de solo un mes entre los dos contratos que vincularon a las partes del litigio, y comoquiera que los servicios laborales prestados por la actora en uno y otro contrato fueron esencialmente los mismos, esto es, los propios de la actividad de auxilio administrativo, ha de afirmarse entonces que medió aquí una hipótesis de unidad esencial del vínculo contractual, por lo que ha de computarse la antigüedad desde el primero de esos dos contratos, calculándose la indemnización por el improcedente despido que se va a declarar a partir de tal antigüedad -15 de junio de 2004- y a partir del módulo salarial -1695,30 euros mensuales- establecido en hechos probados de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación deducido por Dª Leticia contra la sentencia de 28 de diciembre de 2012 del Juzgado de lo Social número Dos de Valladolid (autos 964/2012). En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, estimamos parcialmente la demanda presentada, declaramos improcedente el despido de la actora y condenamos a la Agencia de Innovación, Financiación e Internacionalización Empresarial de Castilla y León a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre la readmisión de la misma con abono de los salarios de tramitación a razón de 55,73 euros diarios, o el abono a la trabajadora de una indemnización de 19.937,41 euros.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 890/13 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.