Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 68/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 103/2015 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario -103-15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

SENTENCIA Nº 68 / 2017

Ilmos. Sres:

Presidenta

Dª . Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

Dª. ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. MARCOS MARCO ABATO

En VALENCIA, a seis de febrero de dos mil diecisiete.

Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 103-15, promovido por D. Gonzalo representado por la procuradora Dª. Beatriz Llorente Sánchez y defendido por la letrada Dª. Araceli Martínez García Donas contra la resolución de de la subsecretaría del Ministerio del Interior de fecha 17-12-14; y resultando demandado el Ministerio del Interior que ha comparecido a través de la abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló la votación para el día 31-01-17 del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. MARCOS MARCO ABATO.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente solicita en el suplico de su demanda que se dicte sentencia por la que, previa estimación del recurso interpuesto, se declare la nulidad de la resolución recurrida y se conceda la compatibilidad solicitada por el guardia civil recurrente para el ejercicio de la actividad de abogacía, siempre con los parámetros ajustados a su condición de guardia civil.

La resolución recurrida denegó la solicitud de compatibilidad interesada por el recurrente por considerar que su concesión vulneraría los principios básicos de actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad y particularmente de los de imparcialidad y total dedicación.

En tal sentido se subraya que la normativa aplicable viene a determinar que además de la realización del horario establecido para su puesto de trabajo el guardia civil afectado deberá estar disponible permanentemente pudiendo ser requerido para prestar servicio en cualquier momento fuera del horario general establecido para atender las urgencias que pudieran surgir y cuya presencia se le exige por su condición de guardia civil. De tal modo que la compatibilidad iría en contra de la garantía tanto el principio de imparcialidad como el de plena dedicación, sin que la actividad que pretende desarrollar el afectado esté comprendida entre las que se declaran como exceptuadas del régimen de incompatibilidades en los artículos 19 de la ley 53/1984 y 15 del real decreto 517/1986 . Por último, de acuerdo con la certificación de la Secretaría Técnica de la Dirección General de La Guardia Civil el complemento específico del recurrente supera ampliamente la cantidad de 2.965,45 €, cantidad que corresponde al 30% de sus retribuciones básicas, por lo que la concesión vulneraría lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 53/1984, de 26 de diciembre .

Como antecedente necesario para la apreciación del asunto hay que reseñar que en fecha 16 de septiembre de 2014 el interesado presentó solicitud de concesión de compatibilidad en su condición de guardia civil para el ejercicio de la actividad privada de la abogacía 'en asuntos no relacionados ni que se refieran a las actividades que desarrolle la guardia civil, ni que sean de su competencia, ni asuntos en los que pueda existir conflicto de intereses', reseñando que la actividad se ejercita día 'fuera del horario asignado a su puesto de trabajo y sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus funciones como guardia civil'.

Constan en el expediente administrativo los informes contrarios a la solicitud emitidos por el jefe del subsector de tráfico de la guardia civil de Alicante, el Coronel jefe de la agrupación de tráfico de la dirección General de la guardia civil y por el general de división, jefe de la Secretaría Técnica de la subdirección general de personal e igualmente consta certificación de la Secretaría Técnica de fecha 6 de noviembre de 2014 en el que se contienen las cuantías retributivas percibidas por el recurrente, tanto por lo que respecta a las retribuciones básicas como al complemento específico, concluyendo que el interesado percibía un complemento específico en cuantía anual de 10.269,72 € que superaba por tanto al 30% de sus retribuciones básicas que se cuantificaba en la cantidad de 2965,45 €.

SEGUNDO.-La cuestión que nos ocupa ha sido resuelta por la sentencia de misma sala y sección núm. 672/2014, del 28 de octubre (ROJ: STSJ CV 7836/2014 - ECLI:ES:TSJCV :2014:7836) en la que se reseña que el Tribunal Supremo habría concluido en resoluciones anteriores y en determinados supuestos que sí cabe la compatibilidad la misma está supeditada a que la otra actividad no menoscabe las obligaciones profesionales del solicitante como guardia civil, mediante un escrupuloso respeto al horario asignado al puesto del actor y mediante la imposibilidad de comprometer su imparcialidad o independencia.

Sobre tal base podría plantearse la estimación de lo pretendido en contra de las consideraciones del acto administrativo recurrido en torno a la improcedencia de la compatibilidad en relación a los principios de imparcialidad y total dedicación; sin embargo, no ocurre lo mismo con el segundo fundamento del acto administrativo denegatorio en tanto que el complemento específico del recurrente superaría el límite del 30% previsto en el artículo 16.4 de la ley 53/1984 .

La sentencia señalada, cuyos fundamentos jurídicos consideramos aplicables al caso que nos ocupa, venía a establecer:

'...es lo cierto que con principal soporte en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, S 23-1-1990 , Pte: Trillo Torres, Ramón, la cual dispuso 'que estimando el recurso extraordinario de apelación en interés de la Ley, interpuesto por el Abogado del Estado, contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria, de 13 de septiembre de 1988, dictada en el recurso 269/1988 , declararnos gravemente dañosa y errónea la doctrina contenida en la misma, que afirma que el art. 6.º, punto séptimo, de la Ley Orgánica 2/1986 , de 13 de marzo, implica una remisión en bloque a la ley 53/1984, de modo que establecería para los miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad el mismo régimen de incompatibilidades que el del resto del personal al servicio de las Administraciones Públicas' habría de resultar asumido el planteamiento que realiza la administración estatal, toda vez que, la actividad para cuyo desarrollo es solicitada la declaración de compatibilidad, no resulta ninguna de las enumeradas en el Art. 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, en cuanto exceptuadas del régimen de incompatibilidades.

Ahora bien, tal interpretación desconocería, que el propio Tribunal Supremo, en recientes resoluciones, ha alcanzado a derivar que sí cabe la compatibilidad pretendida en cada caso, si bien condicionada a que la otra actividad no menoscabe las actuales y futuras obligaciones profesionales del solicitante como guardia civil, mediante un escrupuloso respeto al horario asignado al puesto del actor y mediante la imposibilidad de comprometer su imparcialidad o independencia (en tal sentido, la interpretación que hacen determinadas sentencias del Tribunal Supremo, las cuales, aun cuando se refieren a la compatibilidad de guardias civiles con una actividad como la propia del ejercicio de la abogacía, entienden que la remisión en la materia que nos ocupa lo es a la totalidad de la Ley de Incompatibilidades -pues el ejercicio de la abogacía como actividad particular, no está incluida en el citado artículo 19 de la Ley 53/1984 -. (vid, en tal sentido, Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 5-5-2011, rec. 244/2010 ; Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 17-2-2011, rec. 908/2010 o, en fin, Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 16-2-2012, rec. 6651/2010 , Pte: González Rivas, Juan José). Éste, por otra parte, es el criterio asumido ya por determinados órganos jurisdiccionales entre los cuales no sólo cabe citar, como hace el actor, al propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuanto la Audiencia Nacional, la cual ya en sentencias, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 3 Dic. 2012, rec. 31/2012 y de Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso - administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 17 Dic. 2012, rec. 42/2012 , Ponente: Mangas González, Ernesto, alcanza expresamente a modificar el previo criterio seguido en tal extremo, con cita de las propias resoluciones - Sección Quinta- de fechas 3 de octubre de 2002 y 22 de abril de 2009.

Sobre tal base no cabe desatender, primariamente, a la pretensión del actor asumiendo, como pretende la administración demandada, que la remisión que se hace en la normativa específica se hace - Art. 6.7 LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , Art. 22 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil y Art. 94 de la Ley 42/1999, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , deba entenderse referida, en el presente estadio jurisprudencial de la cuestión, al Art. 19 de la Ley de la Ley 53/1984 . Habrá en definitiva que considerarse, el conjunto de la normativa de incompatibilidades y de las circunstancias que en cada caso se plantean, cobrando así especial relevancia los Arts. 11 al 15 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas y las normas reglamentarias que los desarrollan.

TERCERO.- Precisado lo anterior, no entiende la Sala que al actor, pueda aplicársele la previsión del Art.13.1 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero , incompatibilidades del personal militar en cuanto establece como 'No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna cuando el militar desempeñe puestos que comporten la percepción del complemento por dedicación especial para el personal de las Fuerzas Armadas y de especial dedicación para el de la Guardia Civil', pues no es controvertido que el actor no percibe dicho complemento, ahora bien, la remisión a la normativa de referencia, implica atender a las previsiones del Art. 16.4 de Ley 53/1984 , en cuanto referidas a la situación de aquellos que 'desempeñe(n) puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad' pues nada obsta a que, a tenor del literal de la norma indicada, hayan de considerarse comprendidos para tal cómputo, ambos componentes - general y especial- del complemento específico, dado que conforme al Art. 4 del Real Decreto 950/2005 , 'El complemento específico remunerará el riesgo, dedicación y demás peculiaridades que implica la función policial, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad'.

Siendo ello así la pretensión en definitiva, ha de resultar desestimada,pues resultando el límite cuantitativo a considerar el '30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad' es informado en el expediente (F.11 Exp) la percepción por el actor de un complemento específico en cuantía superior a la reseñada (8.554 € anuales) encontrándose el límite a considerar en 2965,45 € en cuanto 30% de 9.884,84 € (retribuciones básicas).'

Trasladas las anteriores consideraciones al presente supuesto procede desestimar el recurso interpuesto en tanto que la cantidad percibida en términos anuales en concepto de complemento específico por el recurrente, 10.239,72 €, supera la cantidad de 2.965,45 € que supone el 30% de las retribuciones básicas percibidas en igual período, 9.884,84 €

El artículo 139 de la LJCA prescribe la imposición de costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que se aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, por lo que procede la expresa imposición de costas.

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por D. Gonzalo , contra la resolución de la subsecretaría del Ministerio del Interior de fecha 17-12-14, por la que se deniega la combatividad solicitada por el recurrente; con imposición de costas a la parte actora.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo, con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.