Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 509/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4195/2018 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00509/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4195/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 25 de octubre de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación nº 4195 del año 2018 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por
DÑA. Marcelina , representada por el Procurador D. Iago Espasandin Barreiro y defendida por el Letrado D.
Emilio José Míguez Míguez, contra la sentencia nº 29/2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº
1 de Pontevedra, de 13 de febrero de 2018, en el procedimiento ordinario abreviado 140/2017, sobre vía de
hecho por ocupación de franja de terreno.
Es parte apelada el CONCELLO DE SALVATERRA DE MIÑO representado y defendido por la Letrada
del Concello Dña. María Argiz Vallejo.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra dictó la sentencia de 13 de febrero de 2018, en el procedimiento abreviado 140/2017, por la que se acuerda declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a la vía de hecho del Concello de Salvaterra de Miño, consistente en la invasión parcial de una franja de terreno que ocupa una extensión de 12 m2, por aplicación de los artículo 69 e), 30 y 46.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa. Sin imposición de costas.



SEGUNDO: La representación procesal de DÑA. Marcelina , interpuso recurso de apelación contra la sentencia, interesando que se revoque, se devuelvan las actuaciones al Juzgado a fin de que continúe la tramitación del recurso contencioso-administrativo al haber sido indebida su inadmisión, todo ello sin necesidad de celebración de vista.



TERCERO: El recurso de apelación fue admitido a trámite.

La representación procesal del CONCELLO DE SALVATERRA DE MIÑO presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 24 de octubre de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN EN SU TOTALIDAD los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, que se deben considerar sustituidos por los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre la sentencia apelada y el recurso de apelación.

La sentencia recurrida en apelación declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por considerar que se interpuso fuera de plazo, razonando del siguiente modo: ' Sin perjuicio de otros escritos de la parte recurrente, de fechas anteriores que constan en el expediente administrativo, el escrito de requerimiento presentado por la parte recurrente de interés respecto a este procedimiento, tiene fecha de entrada en el Registro de la Administración Local, 27 de abril de 2017. El plazo de 10 días para que la Administración atendiese el requerimiento finalizaba el 7 de mayo de 2017 y el plazo de 10 días para interponer el recurso contencioso- administrativo finalizaba el miércoles 17 de mayo de 2017.

El recurso contencioso presentado tiene fecha de entrada en el Registro General 19 de mayo de 2017. Aun aplicando el día de 'gracia', previsto en el Artículo 135.5 de la Ley 1/2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se concluye que se habría presentado el recurso fuera del plazo legalmente establecido'.

La parte apelante manifiesta que la juzgadora de instancia comete el error de no descontar los días inhábiles del cómputo de los plazos a que se refieren los artículos 30 y 46 de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA).

El requerimiento o intimación del artículo 30 LJCA se presentó el 27 de abril de 2017, el plazo de días para que la Administración atendiese el requerimiento finalizaba el viernes 12 de abril de 2017, puesto que en el cómputo de los plazos administrativos no se cuentan los días inhábiles (sábados, domingos y festivos).

La sentencia no descuenta del cómputo del plazo del artículo 30 LJCA los días inhábiles, y por eso llega a la conclusión de que el plazo sustantivo a que se refiere dicho artículo finaliza el día 7 de mayo de 2017, cuando en realidad si descontamos los días inhábiles (sábados, domingos y festivos) es notorio que el plazo otorgado a la Administración para contestar al requerimiento finalizaba el 12 de mayo de 2017. Por tanto, el plazo para interponer el recurso contencioso- administrativo comenzaría el primer día hábil siguiente a dicha fecha (es decir, el lunes 15 de mayo de 2017) y finalizaría el 29 de mayo de 2017 (y no el 17 de mayo de 2017 como refiere la sentencia).

El recurso contencioso-administrativo se interpuso el 19 de mayo de 2017, por tanto, dentro de plazo.



SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación en relación a la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Alegaciones de la parte apelada.

La representación procesal del CONCELLO DE SALVATERRA DE MIÑO se opone al recurso de apelación, alegando, en primer lugar, que aunque la sentencia no se pronuncia sobre la idoneidad de contra en días naturales, cabría entender que dicho cálculo es consecuencia de interpretar el plazo que sigue al requerimiento de cese como un plazo no procesal. Los plazos procesales son aquellos que obligan a los órganos judiciales y a las partes del proceso, por lo que solo pueden ser aplicados cuando existe un proceso en trámite, lo que no ocurre en este caso.

Ahora bien, señala que existen otros motivos, relacionados con el cómputo del plazo, que desembocan en el mismo resultado expresado en el fallo: la inadmisión por extemporaneidad del recurso.

La recurrente presentó un primer escrito en enero del año 2015, fechado el 3.10.2014, describiendo una actuación material realizada según sus palabras 'el pasado mes de julio', solicitando la reposición en su lugar de origen de los elementos de protección antes indicados y que se respete la zona de seguridad existente antes de la obra entre la casa y la zona de rodadura del camino. En diciembre de 2015, la recurrente presentó otro escrito idéntico al anterior.

Si se entiende que el primer escrito consiste en un requerimiento de cese velado, la falta de contestación en 10 días habilitó al particular para acudir a la jurisdicción en el plazo de diez días hábiles, cosa que no hizo.

En tal caso, el recurso habría de ser inadmitido por extemporáneo.

Si, por el contrario, se entiende que el primer escrito no consiste en un requerimiento, el artículo 46.3 de la LJCA indica que tuvo 20 días hábiles para acudir a la jurisdicción contenciosa, a contar desde el inicio de la actuación en vía de hecho, cosa que no hizo. En este caso también habría de ser inadmitido.

Presentar un escrito a los seis meses de conocer la actuación en vía de hecho, otro al año y medio y un último escrito casi tres años después no parece muy acorde con la brevedad de los plazos contenidos en la ley para la impugnación de la vía de hecho. A tal efecto, invoca diversos pronunciamientos jurisprudenciales sobre el efecto preclusivo del plazo en este tipo de acciones.



TERCERO: Sobre el plazo para reaccionar frente a la vía de hecho.

El artículo 30 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) establece que ' En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo'.

El artículo 46.3 de la LJCA regula los plazos de interposición de recurso contencioso-administrativo en los casos de vía de hecho, en los siguientes términos: ' Siel recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

De conformidad con estos preceptos, una vez que se formula el requerimiento de cese para la vía de hecho, sin que el mismo haya sido atendido en el plazo de 10 días, existe un plazo de otros 10 días desde el siguiente a la terminación de ese plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo'.

En cuanto al primer plazo de 10 días de que dispone la Administración para atender al requerimiento de cese de vía de hecho, ya se considere como plazo procesal o administrativo, lo cierto es que en cualquier caso hay que descontar los días inhábiles, sábados, domingos y festivos (ya sea por aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya sea por aplicación del artículo 30.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Descontando sábados, domingos y festivos se comprueba que si se tiene en cuenta el escrito presentado el 27 de abril de 2017 como requerimiento de cese de vía de hecho, el plazo de 10 días de que disponía la Administración para atenderlo finalizaba el día 12 de mayo de 2017 -y no el día 7 de mayo como por error señala la sentencia-.

En consecuencia, el plazo de 10 días para interponer el recurso computado desde el día siguiente al 12 de mayo de 2017, y descontando sábados, domingos y festivos, finalizaba el 29 de mayo de 2017 -y no como por error señala la sentencia el 17 de mayo de 2017-.

Ahora bien, la tempestividad de la acción de impugnación contra la vía de hecho no solo requiere que el recurso contencioso-administrativo se haya interpuesto dentro del plazo de 10 días desde el siguiente a la finalización del plazo inicial de 10 días de que dispone la Administración para atender al requerimiento de cese de vía de hecho, sino que el propio requerimiento de cese tiene que ser formulado dentro de plazo. Así lo advierte la oposición a la apelación formulada por el Concello de Salvaterra de Miño, con una argumentación y cita de jurisprudencia que debemos compartir en esta sentencia.

Así, si el interesado desde que tiene conocimiento de la vía de hecho deja transcurrir el plazo de 20 días establecido en el artículo 46.3 de la LJCA sin formular el requerimiento y sin interponer el recurso contencioso-administrativo, caduca el plazo de la acción impugnatoria, que no se puede rehabilitar acudiendo a la presentación de un requerimiento extemporáneo, varios meses posterior no solo al inicio de la vía de hecho sino incluso al conocimiento de la misma.

La jurisprudencia no admite de forma pacífica que no exista plazo alguno para formular el requerimiento -potestativo- del artículo 30 de la LJCA de cese de la vía de hecho y que, por tanto, se pueda presentar en cualquier tiempo, con independencia del transcurrido desde la realización de la actuación material constitutiva de vía de hecho.

Podemos recordar en este sentido la Sentencia de esta Sala, de 26/09/2007, Sección 1ª, nº de recurso 33/2004 , n de resolución 863/2007, ECLI:ES:TSJGAL:2007:4042, que se expresaba en los siguientes términos: ' El artículo 30 de la Ley Jurisdiccional utiliza la locución 'podrá' referida al requerimiento a la administración actuante por parte del interesado para resaltar su carácter potestativo. Es decir, si atendemos a una lectura conjunta de dicho precepto en relación con el artículo 46.3, la conclusión que se obtiene es que el interesado puede interponer el recurso contencioso- administrativo, bien a partir de la terminación del plazo mencionado en el artículo 30 (el que dispone la Administración para atender el requerimiento formulado), bien en el plazo de veinte días desde que se inició la actuación administrativa de vía de hecho.

Tal plazo es coherente con la dicción del artículo 30 para el caso en el que el requerimiento no se haya formulado de forma que, tanto el principio de preclusión como, sobre todo, el de seguridad jurídica ( artículo 9 de la Constitución ) obligan a establecer una secuencia correcta en la alternativa de mecanismos que permita conocer el plazo en el que la acción puede ser ejercitada.

En este sentido, la consecuencia de la aplicación de este último principio impide la utilización sucesiva de ambos mecanismos, a criterio del interesado, de suerte que si se conoce el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, supuesto al que se refiere el artículo 46 de la Ley Jurisdiccional , no se puede obviar el plazo allí mencionado para disponer indefinidamente de la posibilidad de reabrir el plazo de interposición por el mecanismo de dirigir requerimiento a la Administración (artículo 30) y acogerse entonces al plazo previsto para este específico supuesto en el artículo 46.' Como expresión de la doctrina jurisprudencial existente en la materia, resulta de interés la cita de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29/05/2015, nº recurso 2087/2013, ECLI:ES:TS:2015:2414 , que de forma contundente confirma la extemporaneidad de la acción dirigida contra la vía de hecho -apreciada por la sentencia recurrida en casación- por razón del transcurso de dos años desde la finalización y puesta en funcionamiento de las obras, rechazando que se pueda invocar tras ese tiempo la existencia de una vía de hecho por ocupación ilegal de los terrenos, con argumentos trasladables al presente caso para justificar la extemporaneidad del requerimiento de cese de vía de hecho y, por tanto, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Para centrar la cuestión resuelta por el Tribunal Supremo en aquella sentencia, resulta oportuno transcribir parcialmente las consideraciones utilizadas por la sentencia de instancia en aquel procedimiento, referidas en la fundamentación de la sentencia del Alto Tribunal y que fueron confirmadas por el mismo: '... la sentencia de instancia inadmitió por extemporáneo el recurso entablado por los recurrentes en la instancia. La acción, ejercitada al amparo del art. 30 de la LJ , tenía por objeto la cesación de la vía de hecho consistente en la ilegal ocupación de sus bienes, realizada como consecuencia de diversos procedimientos expropiatorios, por entender que dichos procedimientos eran nulos por la falta del trámite esencial de información pública.(...) La sentencia de instancia, por lo que respecta al plazo para el ejercicio de la acción, afirma que son hechos acreditados y no controvertidos ' que las actas previas a la ocupación de los diversos tramos de la obra pública concernida, se levantaron entre los años 2002 a 2009. Es también de conocimiento público que la obra se encontraba ya en funcionamiento en el año 2009.

Es posible saber así sin duda alguna que al no haber existido desapoderamiento de bien alguno con posterioridad a dicho momento, en él debe situarse la fecha de inicio más tardía del plazo de reclamación frente a la vía de hecho .

En consecuencia, el requerimiento que los recurrentes formularon con fecha de 19 de mayo de 2011, fue sin duda presentado más allá del plazo que prevén los artículos 30 y 46 de la Ley Jurisdiccional , es decir, de los dos meses posteriores al plazo de veinte días desde el inicio de la vía de hecho , allí establecido a tal fin'.

La sentencia de instancia admite, que cuando la actuación administrativa mantenida en el tiempo es constitutiva una vía de hecho , el plazo para formular el requerimiento de cese queda abierto en tanto se mantenga dicha realidad, permitiendo al interesado, al amparo del art. 30 de la Ley Jurisdiccional , requerir a la Administración para que cese en la vía de hecho mientras la cesación sea posible. Pero la sentencia descarta que esta posibilidad sea aplicable al supuesto enjuiciado afirmando que ' Sin embargo, siendo esa la finalidad que inspira la posible formulación del requerimiento más allá de aquel plazo , esa posibilidad habrá de rechazarse cuando mediante el requerimiento no se persiga en modo alguno aquella finalidad, es decir la cesación de la vía de hecho , tratándose tan solo de obtener, además de la declaración de nulidad de la actuación, otras consecuencias económicas distintas que pueden ser alcanzadas por otras vías diferentes, señaladamente a través de los procedimientos de revisión de oficio, con plazos además suficientemente amplios en supuestos como el que pretendidamente ahora se trata.

Esto es justamente lo que sucede en el presente supuesto, en el que, no ya en el momento de resolverse el proceso (como sucedía en el caso examinado en aquella Sentencia de 24 de julio de 2008 ), sino en el de la misma presentación del requerimiento , habían ya transcurrido al menos dos años desde la finalización de la obra pública, reconociéndose en el mismo requerimiento que no se trataba de obtener la restitución in natura de los bienes expropiados sino tan sólo la declaración de nulidad de la actuación y la obtención de compensaciones económicas que, como se ha dicho, pudieron allegarse de otra forma distinta.

Se evidencia así en el caso que los actores, declarada y manifiestamente, dejaron transcurrir aquel plazo de veinte días desde que, supuestamente, se dio inicio a la pretendida vía de hecho , permaneciendo inactivos durante todo el procedimiento administrativo seguido una vez producida la privación de la posesión de sus propiedades y tras la puesta en uso misma de la obra pública, dejando pasar durante todo ese tiempo la posibilidad de solicitar la cesación de la actuación mientras ésta era posible. Sólo una vez trascurridos dos años al menos desde la puesta en uso de la obra, acudieron al citado requerimiento , manifestando en él expresamente que su finalidad no era la de la cesación de la vía de hecho , sino la meramente anulatoria e indemnizatoria, actitud esta que, como es fácil alcanzar, no encaja en la posibilidad procedimental que la Ley arbitra a fin de mantener abierto el plazo para poder recurrir en vía jurisdiccional frente a la vía de hecho , prevista sólo para su posible cesación'.

La sentencia citada del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2015, nº recurso 2087/2013 , confirma esta argumentación, en los siguientes términos: 'La Ley de jurisdicción contencioso-administrativa en su artículo 25.2 permite impugnar las actuaciones materiales que constituyan vía de hecho 'en los términos establecidos en este Ley', previsión que hay que poner en relación con lo dispuesto en el artículo 30 ('en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento , podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo') y con el artículo 32.2 de dicha norma en el que se dispone que 'si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho , el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás previstas en el artículo 31.2', precepto este último en el que se permite solicitar la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada, entre ellas la indemnización de daños y perjuicios cuando proceda.

De modo que la acción prevista en el artículo 30 de la LJ , ejercida por los interesados, tiene como único objeto la cesación de una actividad material de la Administración que pueda ser calificada como una vía de hecho, acción que tan solo puede ser ejercida mientras la vía de hecho subsista.' En consecuencia, no hay un plazo ilimitado o indefinido para reaccionar frente a la vía de hecho: si no se acude al requerimiento potestativo, el plazo es de 20 días desde el inicio de la actuación material para la interposición del recurso contencioso-administrativo (con la excepción de que el conocimiento de ese inicio haya sido posterior, en cuyo caso habrá que estar a lo que pruebe el demandante al respecto de ese conocimiento posterior, en aplicación del principio 'pro actione'), y si se acude al requerimiento de cese de vía de hecho, el plazo comenzará en todo caso desde el inicio de la actuación (o si se prueba, desde el conocimiento posterior), no siendo admisible un requerimiento formulado cuando la actuación material constitutiva de vía de hecho haya finalizado, lo cual es lógico si se tiene en cuenta que la finalidad primordial de la acción contra la vía de hecho es conseguir el cese de la actuación material desarrollada por la Administración sin cobertura jurídica (prescindiendo del procedimiento por completo o ejerciendo una potestad de la que carece), por lo que si la actuación material ya ha cesado, la acción frente a la vía de hecho pierde su sentido y finalidad primordial, que es el cese de esa actuación, esto es, conseguir detenerla en la realidad de los hechos.

La inmediatez en el ejercicio de la acción frente a la vía de hecho frente a la actuación material que se pretende combatir se trasluce no solo en la regulación de los breves plazos procesales reguladores de su interposición, sino que late en la concepción de dicha acción exteriorizada en la Exposición de Motivos de la LJCA, en la que se explica que: 'Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares.' Un recurso jurisdiccional cuya naturaleza se asimila a las acciones interdictales no parece compatible con la formulación de una reclamación varios años después de consumada la actuación material que se pretende combatir.

En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias de 08/01/2019, nº recurso 247/2017, nº resolución 15/2019, ECLI:ES:TSJICAN:2019:614 , que se expresa en los siguientes términos: 'Sumariamente puede afirmarse que caben las siguientes variantes: 1) Que el afectado haya formulado requerimiento (potestativo) a la Administración, intimando su cesación ( art. 30 LJCA ), el plazo para la interposición del recurso contencioso- administrativo será de veinte días , computados desde el siguiente a la fecha del requerimiento inatendido ( diez más diez ).

2) Que no se haya efectuado requerimiento de cesación, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

En cualquier caso tanto para la formulación del requerimiento como para la interposición directa del recurso, el dies a quo, es el comienzo de la vía de hecho , y solo podrá entenderse excepcionado tal día inicial, cuando el afectado pruebe que no tuvo conocimiento de la vía de hecho .

De esta breve exposición se concluye no solo la posibilidad de declaración de la extemporaneidad del recurso cuando se incumplan aquellos plazos, sino la que es aún más evidente, que difícilmente podrá entenderse jurídicamente correcta la utilización de este especial procedimiento, cuando se reclame una ocupación por vía de hecho con más de años de posterioridad a los hechos que la motivan.

En definitiva, no solo se incumple los plazos de interposición del recurso expresamente previsto en la Ley jurisdiccional, sino que se rebasa el plazo de un año que la normativa civil impone como plazo de la protección posesoria, que como decimos está en la esencia de este tipo de especiales procedimientos según señala el artº 125 de la LEF (LA LEY 43/1954) .

No desconocemos que tal interpretación no es unánimemente aceptada, ni existe un pronunciamiento jurisprudencial claro sobre el particular, en aquellos casos en que la actuación por vía de hecho se califica como continuada o permanente en el tiempo.

Debe tenerse en cuenta, además, que una cosa es la subsistencia de la vía de hecho y otra la persistencia de sus efectos o derivaciones una vez que aquélla ha concluido o cesado.

Si la vía de hecho ha cesado, no parece viable este cauce procesal. Nótese que la finalidad de esta vía es obtener una sentencia en que se ordene el cese de la actuación ( artº 32.2 (LA LEY 2689/1998 ) y 71.1.a) LJCA (LA LEY 2689/1998) ) , y resulta absurdo pretender tal cese a lo que pueda ser consecuencia de aquella, por ejemplo cuando se terminó la carretera o el edificio resultante de la ilegal ocupación.

Así pues, debemos afirmar que el cauce procesal específico regulado en el art. 30 LJCA (LA LEY 2689/1998) es un medio de obtener la cesación de una actuación material de la Administración carente de la precisa cobertura jurídica que además lesiona derechos e intereses legítimos, pero una vez que aquélla ha cesado, carece de sentido deducir el recurso por esta vía. De admitirse la tesis contraria no podría entenderse ni el tenor literal del art. 32 (LA LEY 2689/1998 ), 2 LJCA , ni la caducidad de los plazos para la interposición de este recurso, ni la rapidez o expeditividad que late en la regulación de este procedimiento especial.

En el supuesto de impugnación directa de una vía de hecho no cesada existe un plazo determinado de impugnación, que es el regulado en el art. 46,3 LJCA de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho. Aunque el legislador sitúa el dies a quo en el inicio de la actuación constitutiva de la vía de hecho, cabría la posibilidad de un conocimiento efectivo de su existencia posterior a su inicio.

En este caso, mientras subsista la vía de hecho, dado que no puede exigirse al interesado que impugne una actuación material que desconocía en sus inicios, podría admitirse el cómputo del referido plazo de veinte días desde que tuvo ese conocimiento efectivo, en garantía de su derecho a una tutela judicial efectiva.

Ahora bien, sería de cuenta del interesado acreditar que efectivamente no conoció el inicio de la vía de hecho , pues como se afirma por el TS en su sentencia de 18-6-08 , es lo cierto que en cualquier caso para solicitar el amparo judicial, por cualquiera de los cauces procesales que ofrece la LJCA, es imprescindible que quien solicita la protección, concrete en términos suficientes cuál sea la actividad que se considera lesiva, y determine los órganos administrativos causantes de la misma, y aclaren cuál es su secuencia temporal.'

CUARTO: Sobre el cese de la vía de hecho y la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo.

Para determinar el momento en que se puede considerar cesada la vía de hecho resulta oportuno recordar cuál es el contenido de este concepto, retomando las palabras de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2013, recurso 875/2012 , en la que se afirma: 'Para afrontar esta problemática resulta conveniente comenzar haciendo cita de la sentencia dictada por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo el día 5 de febrero de 2008 (recurso de casación nº 6122/04), cuyo contenido se reitera en otras resoluciones posteriores, como las sentencias de 22 de septiembre de 2003 ( recurso de casación nº 8039/99), de 19 de abril de 2007 ( recurso de casación nº 7241/02), de 9 de octubre de 2007 ( recurso de casación nº 8238/04 ) y de 21 de noviembre de 2011 ( recurso de casación nº 1662/10 ), sentencia en la que afirma que se incluye dentro de la noción de vía de hecho tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico, como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo, es decir, la vía de hecho se configura como una actuación material de la Administración que actúa desprovista del acto legitimador o de cobertura (falta de derecho -manque de droit-) o con tan graves vicios o defectos que supongan la nulidad radical o de pleno derecho (ausencia de procedimiento -manque de procédure-).' La vía de hecho frente a la que en este caso se acciona mediante el requerimiento potestativo no es propiamente un resultado, sino que remite a un comportamiento dinámico, esto es, una actuación material, que requiere un modo de proceder en la realidad de los hechos, la realización de una serie de acciones que tienen un inicio y un desarrollo a lo largo del tiempo que es susceptible de ser detenida mediante este tipo de acción regulada en el artículo 30 de la LJCA.

En este caso, ya en fecha 14 de enero de 2015 la interesada presentó un escrito en el Concello de Salvaterra de Miño expresando que en el pasado mes de julio y con motivo de las obras que se venían realizando en el camino vecinal que pasa por el lugar de ' DIRECCION000 ', feligresía de DIRECCION001 , a la altura de la casa nº NUM000 observó que se venían realizando obras de asfaltado del camino, que afectaban a la cuneta o zona de separación existente entre la edificación y la parte de rodadura, así como a determinados elementos de protección de dicha casa. Ante el temor de que dichas obras afectasen a los elementos de protección, se dirigió al que venía realizando los trabajos, poniéndole de manifiesto la existencia de dichos elementos, propiedad de los titulares de la casa, y la necesidad de respetarlos, ya que formaban parte de la estructura de la edificación. Manifiesta que días después observó que la capa de asfalto ha superado la zona propiamente de rodadura, invadiendo lo que se entiende como arcén de tierra -que en su día era propiedad de la casa-, que el poste de tierra lo han retirado y ha desaparecido parte de la protección exterior de la vivienda. Y por ello solicitaba la reposición en su lugar de origen de los elementos de protección antes indicados y que se respete la zona de seguridad existente antes de la obra.

Debe considerarse que la vía de hecho consistió precisamente en la ejecución material de la obra descrita en el referido escrito, obra de la que la recurrente era conocedora ya desde el mes de julio de 2014, y que ya había finalizado cuando presenta este primer escrito.

Aunque la ocupación de la franja de terreno sea un resultado que permanece en el tiempo, en realidad la actuación material que condujo a ese resultado finalizó con una antelación de varios meses respecto a la formulación del primer escrito que dirigió a la Administración, el cual, en puridad iba dirigido más que a un cese de esa actuación material, a la restitución de los terrenos al estado anterior a la obra, sin que ello comporte propiamente un cese de ninguna actuación material, sino que representaría una pretensión de condena a realizar una actuación material de sentido inverso para deshacer la obra ejecutada y finalizada, para deshacer lo ya ejecutado y finalizado.

Si no se le otorga a ese primer escrito de solicitud presentado el 14 de enero de 2015 el valor de requerimiento de cese de la vía de hecho, y si tampoco se le otorga ese valor al escrito de idéntica redacción presentado el 18 de diciembre de 2015, es evidente que la acción impugnatoria contra la vía de hecho, que se pretende rehabilitar mediante el escrito de requerimiento presentado el 27 de abril de 2017, estaba claramente caducada: la actuación material constitutiva de vía de hecho había finalizado en el año 2014, y la recurrente era conocedora de la misma desde el mismo momento de su realización, y no interpuso el recurso contencioso- administrativo en el plazo de 20 días desde el inicio de la actuación (ni desde el conocimiento de la misma).

Pasado ese plazo, caducó la posibilidad de ejercitar la acción impugnatoria, que no se reabre con la mera formulación de un requerimiento de cese de vía de hecho, claramente extemporáneo, ya que se presenta varios años después de finalizada la obra.

Para el caso de que se le quisiese otorgar al escrito presentado el 14 de enero de 2015 el valor de requerimiento de cese de la vía de hecho, el recurso contencioso-administrativo sería igualmente extemporáneo, en este caso porque ni ese requerimiento sería tempestivo (al ser formulado varios meses después de la realización y finalización de las obras y del conocimiento de las mismas por la interesada), ni tampoco lo sería el recurso contencioso-administrativo, ya que pasados 10 días desde la presentación de ese requerimiento el 14 de enero de 2015, se iniciaría el plazo de 10 días para la interposición del recurso contencioso, ampliamente superado.

El sentido de la acción frente a la vía de hecho y su finalidad primordial van dirigidos a la declaración de la contrariedad a derecho de esa actuación material, y al cese de esa actuación material en el momento en que se está realizando, para evitar que prosiga, sin perjuicio de que adicionalmente a ese contenido esencial de la acción impugnatoria frente a la vía de hecho se pueda instar el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda ( artículo 32.2 en relación con el artículo 31.2 de la LJCA).

En este sentido resulta oportuna la cita de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 18/12/2017, nº recurso 593/2015, - ECLI:ES:TSJCV:2017:7961 , que confirma la sentencia de instancia apelada que consideró extemporáneo el recurso frente a la vía de hecho por apreciar que se trataba de una actuación que se agotaba en un momento determinado, que es el de finalización de las obras y producción del efecto permanente modificativo.

Frente a esa actuación, 'el plazo de que la parte actora disponía era: a). O bien de diez días para formular el requerimiento de cese ;b) O bien de 20 para plantear directamente recurso contencioso administrativo.

Sin embargo, no se llevó a cabo ninguna de estas actuaciones en tales plazos, sino que transcurridos más de diez meses desde la extensión del acta notarial a su instancia, y finalizadas las obras obras, se efectúa el requerimiento de cese de forma extemporánea. De ello se sigue que procedería considerar recurso extemporáneo por esa sola razón.' La actora de aquel procedimiento apeló esa sentencia que declara la inadmisibilidad defendiendo que el recurso resultaba admisible por siguientes circunstancias: en primer lugar, porque para tener certeza de la existencia de la vía de hecho, necesitaba tener acceso al expediente administrativo de contratación; en segundo lugar, porque los excesos de la vía de hecho no se agotan con la finalización de la obra, pues de ella se derivan perjuicios permanentes; y en tercer lugar, se refería la actora a la obligación de resolver de la administración y de notificar una resolución con los recursos pertinentes.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana de 18/12/2017, nº recurso 593/2015 desestimó tales argumentos de la parte apelante en los siguientes términos: ' Ninguna de las razones que da la actora son atendibles para destruir los argumentos sobre la inadmisibilidad del recurso planteado por la administración demandada y declarado así por el juzgado, puesto que: 1º.- El actor entendía que se había materializado una vía de hecho a raíz de la terminación de un obra, (de lo ya tenía constancia desde el 8 de agosto de 2012, en la que tuvo acceso al expediente administrativo o, desde el otorgamiento del acta notarial de 23 de enero de 2013), y plantea el requerimiento ante la administración municipal, el 2 de diciembre de 2013.

De la interpretación concordada del artº 30 y 46 3º de la Jurisdicción, se desprende que, la interposición del recurso contencioso, debe materializarse dentro de 'los diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el Artº 30' Consiguientemente, el recurso contencioso, planteado el 12 de junio de 2014, es manifiestamente intempestivo.

2º.- Tampoco puede entenderse que la acción puede materializarse mientras se continúe causando un perjuicio.

Una cosa son las vías de hecho y otra, los perjuicios derivados de la vía de hecho.

La vía de hecho, tratándose de la ejecución una obra, se materializa cuando la obra se ejecuta .

Materializada su ejecución y terminada la obra, los perjuicios derivados de la vía de hecho pueden prolongarse en el tiempo. La prolongación de los perjuicios en el tiempo dará lugar a indemnización, sin que ello quiera decir que, la vía de hecho que se considera en los artículos 30 y 46 de la Ley Jurisdiccional , sea una actividad continuada.

Si es que hubiera existido vía de hecho, esta actuación se habría patentizado con la ejecución de la obra; allí estaba la circunstancia fáctica que podía determinar el ejercicio de acción y que legitimaba a la actora.

Los perjuicios, pueden ser sostenidos en el tiempo como consecuencia de una vía de hecho, situada en un momento cronológicamente anterior; pero lo que determina la tempestividad de la acción, es que se plantee oportunamente, en los términos que señalan los preceptos citados; de otro modo, resultaría notablemente alterada la seguridad jurídica, al depender de pareceres subjetivos el plazo para el ejercicio de acciones sometidas a caducidad.

3º.- Tampoco podemos vincular el plazo de caducidad al silencio de la administración.

En cuanto a la obligación de resolver, debemos decir que, el requerimiento a que se refiere al art. 30 de la ley jurisdiccional , no es una solicitud dirigida administración, prevista en el artículo 70 de la ley 30/92 , que deba dar inicio a un procedimiento que finalice con la correspondiente resolución expresa o presunta.

Ese requerimiento, no es más que una intimidación, dirigida administración, con la finalidad de que ésta tenga la oportunidad de resolver un conflicto sin intervención de autoridad judicial, con carácter interdictal, como menciona la exposición de motivos de la ley 30/92 y en consecuencia, no resulta aplicable la obligación de resolver, es decir de atender a la intimidación. De hecho, el actor puede interponer directamente el recurso contencioso.' Siguiendo esta misma argumental, apreciamos en el presente caso que, una vez finalizadas las obras, y transcurridos varios años desde esa terminación, la vía de hecho entendida como actuación material cesó, sin perjuicio del mantenimiento en el tiempo de sus efectos, por ser permanentes, e inherentes a la ocupación realizada por la obra. Pero reproduciendo las palabras de la Sala del TSJ de la Comunidad Valenciana, es la ejecución de la obra la que patentiza la vía de hecho y la circunstancia fáctica que podía determinar el ejercicio de la acción, y por tanto, el inicio de las obras es lo que marca el inicio del plazo de impugnación (o en caso de alegación y prueba de un conocimiento posterior de las mismas, ese conocimiento).

Los perjuicios derivados de la ocupación son los derivados de una situación permanente, resultado de unas obras anteriores, razón por la cual no puede aceptarse que los mismos determinen la apertura ilimitada del plazo para recurrir contra la vía de hecho, ya que de aceptarse ese planteamiento, el requerimiento siempre sería tempestivo, incluso siendo realizado varios años después de terminación de las obras -como es el caso-.

El riesgo para la seguridad jurídica derivado de asumir tal interpretación resulta claro, ya que de seguir la misma, aunque el plazo para formular directamente recurso contencioso-administrativo finalizaría a los 20 días del inicio de la obra -si se prescinde del requerimiento previo potestativo- en realidad ese plazo se podría rehabilitar en cualquier momento, con independencia del tiempo transcurrido desde el inicio y la finalización de las obras, con la mera formulación de un requerimiento, si se considera que mientras dure la ocupación la vía de hecho no ha cesado y sigue abierta la posibilidad de impugnación.

En este contexto cobra toda su virtualidad la afirmación en la citada Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29/05/2015, nº recurso 2087/2013 , de que la acción del artículo 30 de la LJCA solo puede ser ejercida mientras la vía de hecho subsista. En el supuesto resuelto por aquella sentencia del Alto Tribunal se trataba de la ocupación de unos terrenos por diferentes proyectos expropiatorios relacionados con obras del proyecto de construcción de una autovía. Pues bien, es obvio que la construcción de una carretera genera un resultado permanente, y por tanto, una ocupación de terreno que se prolonga indefinidamente en el tiempo. Sin embargo, ello no llevó al Tribunal Supremo a considerar que el plazo para formular el requerimiento de cese de la vía de hecho se mantuviese abierto indefinidamente en el tiempo mientras subsistiese esa ocupación. Antes al contrario, el Tribunal Supremo atendió a la fecha de finalización de las obras que motivaron aquella expropiación, y concluyó que: 'no puede considerarse que, una vez finalizado el procedimiento expropiatorio y dos años después de la puesta en funcionamiento de las obras que motivaron esta expropiación, pueda reabrirse el plazo de impugnación de las eventuales irregularidades en que hubiese podido incurrir el procedimiento seguido al efecto invocando la existencia de un vía de hecho, fundada en la insuficiencia del trámite de información pública concedido.

Los interesados tuvieron conocimiento de la ocupación de los bienes, de la existencia del procedimiento expropiatorio, de la fijación del justiprecio (en algunos casos se fijó de mutuo acuerdo) pretendiendo dos años después de la finalización y puesta en funcionamiento de las obras, invocar la existencia de una vía de hecho por ocupación ilegal de los mismos, esgrimiendo los defectos en los que, a su juicio, habría incurrido el procedimiento en su día seguido. Es por ello que la acción destinada a que cese la actuación material constitutiva de vía de hecho es extemporánea como también lo es la posibilidad de denunciar las irregularidades habidas en el procedimiento expropiatorio en el que participaron'.

Se aplica el mismo criterio en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, de fecha 16/12/2013, Nº de Recurso: 1016/2012 , Nº de Resolución: 3529/2013, ECLI:ES:TSJAND:2013:14061, que declara la inadmisibilidad del recurso frente a la vía de hecho, revocando la sentencia de instancia, atendiendo al dato fundamental de la fecha de terminación de las obras y a que antes de esa fecha no se practicó el requerimiento para el cese de la vía de hecho, sino varios años después.

Niega esta última sentencia que se pueda acoger, ' una rehabilitación de un plazo para reaccionar frente a una supuesta vía de hecho a través de un requerimiento cursado el día 22 de noviembre de 2010, esto es, más de diez años después de terminadas las obras, acudiendo a un cauce excepcional, como es el recurso contencioso-administrativo frente a una actuación material constitutiva de vía de hecho', ' so pena de transgredir el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE )'.

Se recuerda en la misma que para este cauce impugnatorio se establecen unos plazos determinados, ' mucho más breves que los establecidos en la legislación civil para el ejercicio de las acciones interdictales, sin duda motivados por la excepcionalidad del cauce jurisdiccional. La finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración, sin que dicha actuación administrativa pueda ser confundida con los actos administrativos presuntos que tienen señalado un especifico procedimiento de impugnación en vía administrativa y en vía contenciosa administrativa, y sin que pueda actuarse la tutela judicial en base a un procedimiento improcedente.' En el presente caso, se constata una clara extemporaneidad en la formulación del requerimiento de cese de la vía de hecho -ya se considere como tal el formulado en el año 2015, ya se considere el formulado en el año 2017- que conduce a estimar ya ampliamente superado el plazo de interposición del recurso contencioso- administrativo en el momento en que se interpuso. Desde el momento en que finalizaron las obras y transcurren varios años desde esa finalización ya no puede hablarse de vía de hecho actual, ni propiamente se puede formular un requerimiento de cese de una actuación material que ya no era actual, sino que había finalizado años antes.

Como señaló la sentencia de esta Salade 26/09/2007, Sección 1ª, nº de recurso 33/2004 , n de resolución 863/2007, ECLI:ES:TSJGAL:2007:4042, los principios de preclusión y seguridad jurídica impiden la utilización sucesiva de ambos mecanismos -el del requerimiento de cese y del recurso contencioso- administrativo contra la vía de hecho-, a criterio del interesado, de suerte que si se conoce el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, supuesto al que se refiere el artículo 46 de la Ley Jurisdiccional , no se puede obviar el plazo allí mencionado para disponer indefinidamente de la posibilidad de reabrir el plazo de interposición por el mecanismo de dirigir requerimiento a la Administración (artículo 30) y acogerse entonces al plazo previsto para este específico supuesto en el artículo 46.

En atención a lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, y mantener la conclusión a la que llega la sentencia de instancia, en cuanto a la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, pero no por la argumentación que en ella se recoge, en cuanto al cómputo de los plazos del artículo 46.3 de la LJCA, sino por las consideraciones expuestas en relación con la extemporaneidad en la formulación del requerimiento de cese de vía de hecho, acogiendo en este sentido la motivación del escrito de oposición a la apelación expresada por la representación procesal del Concello de Salvaterra de Miño.



QUINTO:Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecien que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En este caso, en el se aprecia un error en la sentencia en cuanto al cómputo de un plazo, y en el que se mantiene el fallo declaratorio de la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en función de una fundamentación jurídica distinta, se aprecian razones para no imponer las costas procesales a la parte apelante.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Marcelina contra la sentencia nº 29/2018, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Pontevedra, de 13 de febrero de 2018, en el procedimiento ordinario abreviado 140/2017, Y CONFIRMAMOS la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo declarada por la sentencia apelada.

Sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.