Sentencia Penal Nº 60/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 73/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016654 FAX : 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/005159
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2017/0005159
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 73/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE :
D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a uno de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 73/2019 en virtud de las facultades
que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 60/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Monica Gallego Castañiza, en nombre y
representación de Lorena , bajo la dirección letrada de D. Jon Andoni Cardas Madariaga, contra la sentencia
de fecha 28 de mayo de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda en el Rollo
penal abreviado 80/2018, por el delito de Lesiones.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL, quien expresa
el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda dictó con fecha 28.5.19, sentencia 41/19 , cuyo fallo dice textualmente: 'ABSOLVER a Antonio del delito de lesiones por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' y en la que constan como hechos probados : 'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que hacia las 05:00 horas del día 26 de marzo de 2017, cuando Lorena se encontraba en el interior del café- teatro BUNKER sito en la Calle Lersundi nº 18 de Bilbao, recibió el impacto de un objeto de cristal en la cara que le ocasionó lesiones consistentes en herida inciso-contusa en el pómulo izquierdo de 10 cm desde la zona lateral de la fosa nasal izquierda, hasta el borde de la comisura labial, herida en la zona izquierda del pómulo izquierdo y fractura no desplazada de la hemimandíbula derecha a nivel del ángulo con objetos extraños en el tejido subcutáneo mandibular izquierdo, que requirieron además de la primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico, requiriendo para su curación estabilización un total de 213 días (1 día de ingreso hospitalario, 45 días impeditivos y 167 días no impeditivos) restándole como secuelas: algias postraumáticas a nivel mandibular leves, alteración de la sensibilidad del nervio trigémino rama maxilar, hipoestesia, persistencia de material de osteosíntesis a nivel maxilar derecho y cicatriz de 9 cm desde el surco nasogeniano izquierdo a la comisura labial.

No ha quedado acreditado que Antonio , mayor de edad, nacido en Marruecos, en situación regular en España con permiso de residencia NUM000 y sin antecedentes penales, lanzara desde el exterior del establecimiento el objeto que impactó en el rostro de Lorena '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, interpuso recurso de apelación la representación de Lorena , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indica y que serán objeto del fondo del recurso; al recurso se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente, a los efectos de resolver sobre celebración de vista que solicitaba la acusación particular.



CUARTO.- Por auto de fecha 16 de septiembre de 2019, se acordó no haber lugar a la celebración de vista que solicitaba la parte apelante, quedando los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Los de la sentencia apelada, que se confirman.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de Lorena I.1 En la citada representación se interpuso Recurso de apelación contra la sentencia de la Audiencia Provincial por los siguientes motivos: (i) Error en la valoración de la prueba practicada.

(ii) Incongruencia entre los hechos probados y la valoración de la prueba practicada.

Con carácter previo se realizan una serie de alegaciones en relación con el Fundamento de Derecho previo -relativo al alcance del principio acusatorio- de la sentencia apelada, a las que se adhirió el Ministerio Fiscal.

I.2 Tanto la representación procesal de Antonio como la de Eleuterio y SEGUROS ALLIANZ, S.A.

se opusieron a ambos motivos.



SEGUNDO.- Vulneración del principio acusatorio por la sentencia.

II.1 Para una mejor comprensión del presente motivo de recurso procede reproducir el Fundamento de Derecho Previo de la sentencia impugnada: ' PREVIO.- La modificación de los hechos contenidos en los respectivos escritos de conclusiones provisionales que realizaron las acusaciones en el trámite de definitivas, en tanto sustancial por lo que ahora se dirá, conculca el principio acusatorio que rige el proceso penal no obstante lo cual, la Sala abordará el examen de la prueba practicada también desde esta nueva perspectiva.

En efecto, la modificación del relato de hechos atribuidos al encausado que realizaron ambas acusaciones (en el sentido de que aquel se encontraba dentro del local y no fuera) no se considera accesoria sino por el contrario, de transcendencia capital en orden a determinar la posibilidad de que la acción se desarrollara tal y como se dijo desde el principio (que el objeto de cristal que hirió a la víctima fue arrojado desde el exterior del establecimiento, y que tras impactar en la fachada, alcanzó a aquella) y en relación con ello, la autoría del encausado, en tanto que se estableció de forma postrera en aquel trámite que Antonio se encontraba dentro del establecimiento cuando la Sra. Lorena recibió el impacto, apartándose de forma sensible de lo que eran los hechos justiciables hasta entonces.

Es verdad que los hechos que constituyen el objeto del proceso se van determinando y delimitando progresivamente desde el momento de la denuncia a través de las diligencias de instrucción; después, en el auto de transformación a procedimiento abreviado que contiene los hechos justiciables, que puede recurrirse para que se incluyan algunos no contemplados que han sido objeto de la investigación; en los escritos de las partes acusadoras; en el auto de apertura del juicio oral y definitivamente en las conclusiones definitivas de las acusaciones (en este sentido, STS nº 126/2012, de 28 de febrero ).

Pero ello no significa que en aquella última fase se puedan alterar los hechos hasta el punto de v.g.

como en este caso, modificar la ubicación del encausado en el momento de la lesión para hacer que confluya en él la prueba incriminatoria que desde luego, de estar Antonio fuera del local, apuntaría definitivamente a la autoría de otro individuo, pues el cristal del establecimiento no llegó a fracturarse y de la testifical se deriva que no es posible (por la situación de las dos puertas sucesivas de entrada) que una botella arrojada desde fuera alcance a alguien que se halle en el interior del local.

De cualquier forma, aun considerando que en el momento en que la Sra. Lorena recibió el impacto de un objeto de cristal, Antonio estuviera dentro del establecimiento, carecemos de prueba concluyente de que el individuo que arrojó aquel, fuera el encausado'.

II.2 La representación procesal de Lorena realiza en una alegación previa una serie de manifestaciones en relación con éste asunto de las que, si bien no se desprende un claro interés impugnatorio, deben ser traídas aquí.

Así la parte manifiesta que las conclusiones definitivas deben derivar de lo visto a lo largo del juicio, pues de lo contrario sólo cabría ratificar las provisionales; en este sentido manifiesta que si la defensa lo consideraba oportuno podía haber solicitado la suspensión de la vista para acomodar su defensa o la práctica de nuevas pruebas (art.

788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr).

II.3 En su escrito de adhesión el Ministerio Fiscal manifiesta que en el procedimiento no se ha conculcado el principio acusatorio por parte de las acusaciones y que consecuencia de ello es que la sentencia incurra en una incongruencia que vulnera las normas y garantías procesales.

En primer lugar desarrolla las razones por las que considera que la modificación de hechos en el trámite de conclusiones no vulnera el principio acusatorio ni el derecho a la defensa del reo, amparándose en el artículo 788.4 LECr y en jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión.

A partir de ahí considera que la sentencia incurre en incongruencia al no recoger en los 'Hechos Probados' lo que habían solicitado las acusaciones, sea para considerarlos probados, sea para considerarlos no probados, de lo que deriva una sentencia incoherente.

II.4 La representación procesal de Antonio se alza frente al presente motivo, manifestando que se adhiere a lo dicho en la sentencia. Frente al recurso supeditado que formula el Ministerio Fiscal manifiesta que la absolución de su representado no deriva del Fundamento de Derecho Previo, sino de la prueba practicada en el acto del juicio, teniendo en cuenta el Tribunal a quo todo lo manifestado por las acusaciones en el acto del juicio; consecuentemente no se ha infringido el art. 799 LECr .

II.5 El presente motivo debe ser dividido en dos submotivos: II.5.a En primer lugar, debe desestimarse lo alegado en relación con la ausencia de vulneración del principio acusatorio por la modificación de los hechos por los que se formula acusación en el momento de las conclusiones provisionales, en tanto carece de un efecto útil para el recurrente. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 (ECLI: ES:TS:2016:2311 ) no procede estimar un motivo de recurso si no tiene un efecto útil real en el proceso.

En el presente caso la estimación del recurso no tendría efecto útil para el recurrente porque, tal y como dice el Fundamento de Derecho Previo de la sentencia, aun considerando el Tribunal a quo que se conculcaba 'el principio acusatorio que rige el proceso penal' con los nuevos hechos considerados probados en el trámite de conclusiones definitivas, 'la Sala abordará el examen de la prueba practicada también desde esta nueva perspectiva'; la Sala valoró la prueba tanto para verificar si se encontraban probados los hechos sostenidos en las conclusiones provisionales como los hechos diferentes a que se refirieron las acusaciones en las definitivas, de forma que en nada perjudicó su derecho, derivándose de ello que una eventual estimación del presente motivo sólo tendría el efecto formal de ordenar al Tribunal a quo que vuelva a valorar formalmente una prueba que él mismo reconoce haber valorado respecto a los hechos considerados probados por las acusaciones en las conclusiones definitivas, es decir, que ha sido valorada materialmente .

II.5.b El segundo apartado tendría que ver con la incongruencia derivada de que en el apartado 'Hechos Probados' nada se diga en relación con los propuestos por las acusaciones en conclusiones, a pesar del párrafo final del Fundamento Previo antes citado y lo manifestado respecto a los mismos en el Fundamento de Derecho Tercero: 'Y teniendo que provenir dicho objeto del interior del local, resulta que no son fiables -por contradictorias- las declaraciones de los testigos que dijeron ver al encausado arrojar la botella, máxime cuando la Sra.

Almudena declaró en un principio que el objeto que hirió a la Sra. Lorena procedía del exterior; quedó probado que dentro del local se tiraron más objetos de cristal (hubo una lluvia de copas y botellas y había más cascotes en el suelo); a lo que se suma que nadie vio el momento en que el objeto impactó en la perjudicada, por lo que la hipótesis de que dicho objeto fuera arrojado por otro de los individuos marroquíes que en ese momento era también desalojado se representa como verosímil y hasta razonable si se tiene en consideración que todos huyeron, menos el encausado.'.

Es verdad que los hechos probados 'son la parte más relevante de la estructura de la sentencia, la cual parte, indiscutiblemente, del rigor y exactitud de quién o quiénes constan en los hechos probados para, luego, el Tribunal vaya perfilando el proceso de valoración de la prueba en los fundamentos de derecho' sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2019, ECLI:ES:TS:2019:2228 por lo que debe exigirse la mayor precisión en su fijación, no siendo susceptible la flexibilización en su redacción, pero también es verdad, que, como dice la misma sentencia, cabe su integración con los fundamentos de derecho cuando 'ello vaya a favor de reo'. Tanto esta sentencia, como las de 14 de abril de 2005 ( ECLI:ES:TS:2005:2270 ) y 23 de julio de 2004 (ECLI: ES:TS:2004:5509 ) manifiestan que 'la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado...'.

De la anterior doctrina podemos concluir que (i) la omisión en los hechos probados no es contra reo, sino que se trata de la consideración de no probados de los hechos de los que se le acusaba, (ii) la redacción exculpatoria de los fundamentos de derecho es clara y, (iii) de la eventual integración de los hechos probados con los omitidos no se derivaría incongruencia ni contradicción alguna entre todos ellos.

Es decir, no cabe acoger el presente motivo de recurso: no tendría ningún sentido anular la sentencia para devolverla a la Audiencia Provincial para que dicte una en la que se incluya una nueva mención que en nada cambiaría el fallo, máxime cuando este incumplimiento en nada perjudica al reo y de la lectura de la sentencia queda meridianamente claro que la Sala no considera probados ni los hechos iniciales ni los finales.

II.5.c Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Los motivos del recurso interpuesto por la representación procesal de Lorena III.1 A continuación se tratarán agrupados ambos motivos debido a su evidente vinculación: III.1.a En la citada representación se impugna la sentencia alegano error en la valoración de la prueba practicada, en concreto de la declaración de la recurrente, a la que pudo no entenderse bien por su origen paraguayo, y de uno de los agentes de la Ertzaintza, en relación con el lanzamiento de la botella y la persona que tenía en la mano una botella rota. Además todos los testigos colocan al enjuiciado en el interior del local y que se dio parte al seguro del local de que había una persona lesionada en su interior. Por otro lado manifiesta que las declaraciones de los testigos en fase de instrucción, que son mencionadas en la sentencia, fueron realizadas sin su presencia, a pesar de ser quien los había propuesto.

Achaca a la sentencia una valoración sesgada de la prueba, especialmente en relación con pruebas realizadas en fase de instrucción que no han sido tenidas en cuenta en la sentencia y en relación con la declaración de la denunciante.

III.1.b También considera que la sentencia incurre en incongruencia entre los hechos probados y la valoración de la prueba practicada, alegando que se recoge como probado que la denunciante se encontraba en el interior del local cuando se manifiesta que las testigos colocan en el interior del local al presunto agresor por ser el único lugar desde el que pudo arrojar el objeto que la alcanzó.

III.2 Se opone al presente motivo la representación procesal de Antonio manifestando la adecuación de la sentencia a la prueba practicada en el acto del juicio oral y la inexistencia de incongruencias en la sentencia.

III.3 Igualmente se opone la representación procesal de Eleuterio y SEGUROS ALLIANZ, S.A.; tras un repaso de la jurisprudencia de esta Sala en relación con el alcance la revisión que le corresponde manifiesta la correcta valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial y la falta de incongruencia de la sentencia.

III.4 Tal y como ya dijimos en nuestra sentencia de 28 de diciembre de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:2740 ) desde la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, una serie de criterios especiales, tanto formales como materiales -alcance de la revisión y consecuencias de una eventual estimación-, rigen en los recursos de apelación planteados frente a sentencias absolutorias cuando se fundamenten en la incorrecta valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo .

III.4.1 Los requisitos que ha de contener el escrito de formalización del recurso son los establecidos en el artículo 790.2 primer párrafo LECr , conforme al que deberá exponer '... ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación en las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación' ( sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 2018, ECLI: ES:TSJPV:2018:2567 ).

III.4.2 El alcance de la revisión que a esta Sala corresponde realizar es el establecido en el último inciso del artículo 790.2 LECr , conforme al que: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

III.5 La actual redacción de la LECr no es sino positivización de la doctrina anterior tanto de los Tribunales de garantías como los de justicia en relación con la valoración de la prueba por un tribunal que no ha presenciado su práctica directa.

Así, por ejemplo el auto del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 2017 (ECLI:ES:TC:2017:27 A) reiteró la jurisprudencia anterior manifestando que '...se viene entendiendo contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora'.

Doctrina que ha venido siendo igualmente la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras muchas, la sentencia de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, núm. 41.427/14 ) en interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos o la del Tribunal Supremo (auto de 5 de abril de 2018 (ECLI: ES:TS:2018:4999 A).

III.6 La cuestión central del recurso, sobre la que gravita su estimación o no, es la mencionada en el apartado III.4.2 anterior: la justificación por parte del recurrente de que la sentencia incurre en alguno de los vicios mencionados.

III.6.1 El primer aspecto a analizar es la justificación de la existencia de un vicio; tal y como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 4 de julio de 2018 (ECLI: ES:TSJAR:2018:864 ) debe existir en el recurso un argumento que, directa o indirectamente, exponga realmente la falta de racionalidad del proceso probatorio realizado por el Tribunal a quo, identificándose de manera clara el vicio en que incurre la sentencia impugnada (Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, 26 de octubre de 2018 - ECLI: ES:TSJCLM:2018:2471 ); en este sentido no nos parece irrelevante que el legislador use el término justificar -probar algo con razones convincentes, en la primera acepción del DRAE-, de forma que sólo cabrá declarar nula la sentencia si se aportan argumentos convincentes de que incurre en alguno de los vicios legalmente establecidos, no siendo suficiente la mera aportación de argumentos sueltos relativos a la valoración de la prueba.

III.6.2 La insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica supone, como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de marzo de 2018 (ECLI: ES:TS:2018:854 ), reiterando su doctrina anterior en relación la falta de racionalidad en la valoración de la prueba, que '...no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' continuando que '... tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios...' porque estaríamos violando el principio constitucional de presunción de inocencia...', resultando que 'La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria' de forma que sólo cabe que se produzca en supuestos excepcionales, no pudiendo ampararse '...invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Debe aplicarse, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional un criterio restrictivo a la hora de valorar '... las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales...' ( auto, antes citado, del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018 ).

Sólo cabrá acoger este motivo cuando la sentencia impugnada (i) carezca de toda motivación en relación con la valoración de la prueba, o (ii) la motivación existente se aleje de las reglas de la racionalidad. A la falta de motivación se asimila la motivación formal o aparente, ya que '...equivale a un verdadero vacío de motivación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2005 - ECLI: ES:TS:2005:948 ).

Por tanto, no cabe impugnar la prueba proponiendo hipótesis alternativas, sino que debe alegarse de manera justificada una valoración insuficiente o irracional por parte del Tribunal a quo ; si, como dijimos en la sentencia de 7 de mayo de 2018 (ECLI: ES:TSJPV:2018:941 ), recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo en la cuestión sentencia de 16 de marzo de 2018, ECLI:ES:TS:2018:869, la mera existencia de hipótesis alternativas no invalida la que la Audiencia Provincial considera probada para sostener una condena, siempre que ésta se encuentre adecuadamente amparada en la prueba practicada en juicio, en mucha menor medida puede ser motivo que justifique por sí mismo la irracionalidad del sustento probatorio de una sentencia absolutoria. Es necesario expresar en el recurso en qué consiste la irracionalidad valorativa o los motivos que llevan a la parte recurrente a considerar insuficiente la valoración efectuada por el Tribunal a quo , no bastando la mera alegación de alternativas a lo realizado en instancia.

III.6.3 Las máximas de experiencia han sido definidas por el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de abril de 2014, ECLI: ES:TS:2014:1877 ) como 'juicios hipotéticos de contenido general, independientes del caso concreto a decidir en el proceso', adquiridos mediante la experiencia y autónomos de los casos singulares de cuya observación se infieren; se trata de 'una inducción, una conclusión obtenida de los casos particulares y de percepciones singulares' que es tenida en cuenta por el juzgador, bien porque lo establece la Ley - referencias a la buena fe, diligencia de un buen padre de familia, temeridad, moral u orden público, sana crítica...- bien porque debe aplicarlas para completar su juicio -usos sociales o del comercio...-. Cabrá impugnar la sentencia absolutoria cuando se aparte de estas máximas, pero siempre que nos encontremos ante apartamientos palmarios (Castilla-La Mancha, 26 de octubre de 2018 , citada), sin que quepa amparar en esta vía una mera discrepancia en el sentido que deba darse a una u otra prueba.

Desde la perspectiva de la articulación del recurso, quién pretende la anulación de la sentencia por apartarse de las máximas de experiencia deberá identificar de manera suficiente e individualizada de cuál de ellas se aparta la sentencia, justificar en qué consiste el apartamiento y proponer a la Sala la manera adecuada en que debería haber sido tenida en cuenta por el juzgador.

III.6.4 El tercero de los supuestos engloba dos eventuales vicios de la sentencia en relación con la prueba: el primero que no conste en la sentencia razonamiento, sea para aceptarla, sea para descartarla, sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, y el segundo, que no se tenga en cuenta la prueba por haber sido improcedentemente declarada nula; en ambos casos la parte que impugne la sentencia debe individualizar la prueba que no ha sido objeto de valoración por el juzgador o que improcedentemente declarada nula, no siendo aceptables manifestaciones genéricas en relación con la concurrencia de uno u otro de los vicios.

Adicionalmente la Ley exige que la prueba no tenida en cuenta o declarada nula debe ser relevante, lo que no es sino positivización de la doctrina anterior de los Tribunales: encontrándonos como nos encontramos en la segunda instancia, a los requisitos generales de pertinencia y utilidad -659 LECr y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- debemos añadir el de relevancia (entre muchas otras, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2018 - ECLI:ES:TS:2018:867 o de esta Sala de lo Penal de 7 de mayo de 2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:941 ), siendo a estos efectos prueba relevante conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2012, de 2 de julio (ECLI:ES:TC:2012:142 ), la que '...hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor', de forma que 'que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución'; influencia en la resolución del asunto que debe medirse por confrontación a la sentencia impugnada y debe ser expresamente puesta de manifiesto.

III.7 A la luz de todo lo anterior no cabe sino desestimar ambos motivos de recurso.

III.7.a En primer lugar, porque la parte recurrente se limita a realizar una valoración alternativa, sin justificar la irracionalidad en la valoración realizada por el la Audiencia Provincial, limitándose a recoger qué partes de la valoración no le gustan y ofreciendo alternativas que conducen a la condena del hoy absuelto.

Tal y como se ha descrito prolijamente en los apartados anteriores, a esta Sala no le compete realizar una valoración alternativa de la prueba practicada en el acto del juicio oral, sino verificar que la valoración hecha por el Tribunal a quo no incurre en los vicios de irracionalidad o apartamiento de las reglas de experiencia que eventualmente han sido alegados y probados por la parte recurrente; no nos encontramos ante una apelación civil en la que el Tribunal ad quem tiene un campo de actuación absoluto dentro del margen de congruencia que le dan las partes, sino ante un recurso de alcance limitado, altamente limitado deberíamos decir, cuando nos enfrentamos a una sentencia absolutoria.

Tampoco cabe acoger que la Sala no haya tenido en cuenta diversas pruebas de la fase de instrucción: la Sala debe resolver no a la luz de lo acaecido en fase de instrucción, sino a la luz de la prueba practicada en el juicio oral, quedándole vedado el acceso a aquella a salvo de los supuestos legales de prueba preconstituida -730 LECr- o prueba anticipada -448 LECr-; igualmente si existieron contradicciones entre lo declarado por los testigos en fase de instrucción y el juicio oral debió acudir al artículo 714 LECr y no a ponerlas de manifiesto en el presente trámite.

Finalmente, un breve inciso en relación con las declaraciones de los testigos a las que no pudo asistir el representante de la acusación particular: conforme al artículo 790.2 LECr si considera que lo acaecido supone su indefensión debió formular protesta en el momento procesal oportuno, siendo irrelevantes, por tanto, las manifestaciones hechas en este momento.

III.7.b En cuanto a la incongruencia alegada, no es tal, puesto que en todo momento ha estado claro dónde estaba la recurrente, siendo la duda el lugar del que procedía la agresión -interior o exterior del local-, aspectos sobre los que la sentencia achaca a aquélla y los testigos una variación en sus pronunciamientos.



CUARTO.- Costas IV.1 Conforme a lo prevenido en el artículo 240.2 LECr procede declarar las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M.

el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lorena al que se adhirió el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda en el Rollo penal abreviado 80/2018, por el delito de Lesiones, que se confirma. Declarando las costas de oficio.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos.

Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.