Sentencia Penal Nº 39/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 54/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/019746
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2017/0019746
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 54/2020
ILMA. SRA. PRESIDENTA: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a dieciséis de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 54/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 39/2020
En los recursos de apelación interpuestos por el procurador D. Carlos Salgado Núñez y la procuradora Dª
Jasone Azkue Fernández, en nombre y representación de Andrea y Donato respectivamente, bajo la dirección
letrada de D. Francisco Borja Zabala González y D. Jose María Trujillo Sorazu, contra sentencia de fecha 21 de
abril de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta-, en el Rollo penal ordinario 83/2018,
por un delito de agresión sexual y un delito continuado de amenazas en el ámbito de violencia sobre la mujer.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Sexta dictó con fecha 21.04.20 sentencia 25/20 cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente: 'En fechas próximas el mes de septiembre de 2017, el procesado Donato , de 56 años de edad y con antecedentes penales no computables, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, inició una relación sentimental con Andrea , a quien conoció en las inmediaciones de un parque en el barrio bilbaíno de DIRECCION000 , próximo al lugar de residencia de ambos.

Andrea es natural de Argelia y contaba en ese momento con 24 años de edad. Había llegado a territorio nacional abandonando su país entrando por Ceuta y trabando contacto con la Cruz Roja, que le proporcionó cobertura a sus necesidades, beneficiándose, en concreto de un piso de acogida de dicha institución en el barrio mencionado.

En una fecha no concretada del mes de octubre de 2017, próxima al mes de noviembre, el acusado se encontró en torno a las siete u ocho de la tarde con Andrea en el parque cuando ésta se encontraba en compañía de su hija de cuatro años de edad y de su amiga Dulce . El acusado le invitó a subir a su vivienda para conocerla y también para presentarle a su madre, toda vez que con anterioridad había ofrecido a Andrea la posibilidad de contraer matrimonio. Andrea accedió y subió con él dejando a su hija momentáneamente en compañía de su amiga.

Una vez en la vivienda, el acusado le mostró las distintas dependencias de la estancia y, sin que en ningún momento apareciera ni le presentara a su madre, encontrándose ambos en el dormitorio de aquél comenzó a besarla y le propuso mantener relaciones sexuales. Andrea se negó, le dijo, como ya le había dicho en otras ocasiones, que no aceptaría tener relaciones antes de contraer matrimonio tal y como era propio de su cultura y religión. En ese momento el procesado comenzó a comportarse de modo agresivo y desatendiendo la reiterada negativa y la oposición mostrada por la denunciante la sujetó de modo violento de ambas manos y la tumbó en la cama, poniéndose encima de ella impidiendo cualquier reacción por su parte, tapándole la boca para que no gritara y diciéndole en otros momentos que podía gritar porque nadie le iba a hacer caso, consiguiendo de este modo bajarle los pantalones y la ropa interior y finalmente penetrarla por vía vaginal, sin preservativo y eyaculando en el exterior. Una vez finalizó el acto, la denunciante se vistió y bajó a la calle encontrándose con su hija y con su amiga que la cuidaba, la cual, al ver la cara de alteración con la que llegó le preguntó a la denunciante por lo sucedido, contándoselo Andrea con posterioridad.

Con posterioridad a este hecho, el procesado y Andrea solo volvieron a verse a los pocos días en el HOSPITAL000 donde permaneció esta última durante aproximadamente una semana. A la salida del hospital Andrea comunicó a Donato su voluntad de dar por terminada la relación.

Desde ese momento, en una fecha no exactamente determinada, a final de octubre o principio de noviembre y hasta el 13 de noviembre de 2017, el procesado dirigió a la denunciante Andrea diversos mensajes de texto, audio y vídeo en los que, además de reclamarle la devolución de un anillo que él le había entregado con anterioridad, profirió contra aquella expresiones intimidatorias y vejatorias. En concreto, entre los mensajes de audio le mandó tres que tenían el siguiente contenido: -' Andrea bonita te voy a decir una cosa, no me vaciles más, bastante me has estado vacilando hasta ahora para seguirme vacilando, el anillo me lo vas a dar tú, yo te lo dí y tú me lo vas a dar, vale? Que te quede bien claro, eh?, que bastante daño ya me has hecho, o sea que tranquilita que sé dónde vives, y me vas a dar el anillo y si no da la cara que es lo que tenías que haber hecho desde el principio, dar la cara y decir la verdad, o sea que tranquilita; -' Andrea , tengo mucho tiempo y a veces me aburro, pero también te digo que al fin y al cabo te has follao eh? a un madurito eh? te ha salido bien eh? Y también te digo que lo que tengo de bueno lo tengo de hijo de puta así que voy a por ti, voy a por ti, o sea que preparadita, que te va a caer una artillería, por listona y estas palabritas que están allí arriba te las metes por donde te entren y te vacilaré todo el tiempo que quiera porque me has vacilao lo que te ha dado la gana y tengo todo el tiempo del mundo y ya sabes hoy lunes no, mañana martes, pero vas a ser tú, y si no el miércoles me bajo a la policía, a la Cruz Roja y a donde me dé la gana y se van a enterar de quién eres tú, porque yo se cómo eres tú, falsa, mentirosa y cobarde'; -' Todo lo que te he querido ahora se ha vuelto contra ti, creo que me conoces un poquitín y que ya sabes como soy y lo que tengo de bueno lo tengo de malo, pero tú no me tocas las narices porque la única cobarde has sido tú que no has dado ni la cara ..... ahora mismo voy a salir de casa y ya de momento voy a ir al portal a preguntar por ti, que sepas que sé dónde estás, o sea que empezamos ahora'.

También le mandó mensajes de texto con expresiones tales como las siguientes: -' la sortija si no la tiene mi madre te va a quemar el dedo por mala persona y mentirosa y cobarde'; -' el mundo es muy pequeño y nos cruzaremos y yo no voy a mirar para otro lado'; -' en la cama eres muy mala'; -' gente como tú sobráis aquí y en todos los sitios y por eso vas dando saltos de un lado para otro porque no te quieren en ningún sitio'; -' y si te pones tonta puede que te ponga una demanda .... y sabes que lo hago voy a la Policía Nacional inmigración (así que ya no me vaciles más te enteras) ... o tú ... o denuncia ... tú decides te doy hasta el martes ...

con una denuncia se te complican las cosas y puede que la Cruz Roja, piénsalo'.

-' a la tarde igual no sé a qué hora voy a pasar por tu piso de Acogida y les voy a decir lo que haces'.

Y, finalmente, con fecha 13 de noviembre de 2017 le mandó un vídeo en el que grabó la entrada al portal y el camino hasta la vivienda de Andrea , al tiempo que decía lo siguiente: ' mira, para que veas que lo que te digo es verdad, ahora mismo estoy en el portal, mira cómo entro, mira cómo llamo, no hay nadie pero no te preocupes que sé que estás aquí'.

Todos estos mensajes crearon en Andrea un estado de temor, inseguridad y desasosiego.

La relación sexual impuesta y los mensajes recibidos, produjeron en la denunciante una reagudización o agravamiento de una situación clínica previa caracterizada por un estado depresivo cronificado o distimia, agravamiento precisado de tratamiento médico para el restablecimiento terapéutico.' fallo: 'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Donato : -como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de las penas accesorias de prohibición de acercarse a Andrea , al lugar donde ésta resida y a su lugar de trabajo a una distancia no inferior a cien metros y a comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo en ambos casos de nueve años, y -como autor penalmente responsable de un delito continuado de amenazas en el ámbito de violencia sobre la mujer, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de PRISIÓN DE NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de las penas accesorias de prohibición de acercarse a Andrea , al lugar donde ésta resida y a su lugar de trabajo a una distancia no inferior a cien metros y a comunicarse con ella por cualquier medio tiempo de dos daños y privación del derecho a la tenencia y porte de armas, en todos los casos por tiempo de dos años.

Se acuerda la imposición al acusado de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda imponer al acusado la medida de libertad vigilada que se concretará y ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad.

Se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares que fueron establecidas en el auto de 31 de marzo de 2108, posteriormente ratificadas en auto de 22 de febrero de 2018 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Bilbao hasta que se alcance la firmeza de esta resolución y se declare así en la incoación de la correspondiente ejecutoria.

El acusado habrá de indemnizar a Andrea por el daño moral causado en la cantidad de OCHO MIL (8.000) EUROS.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Andrea y Donato en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Los de la sentencia apelada, que se confirman.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos de apelación interpuestos.

I.1 Por la representación procesal de Andrea se interpuso recurso de apelación por los siguientes motivos: (i) Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico: artículo 72 del Código penal (en adelante, CP).

(ii) Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico: artículo 109 CP.

I.2 El Ministerio Fiscal impugnó ambos motivos.

I.3 En nombre y representación de Donato se interpuso recurso contra la sentencia de la Audiencia Provincial alegando carencia de prueba suficiente, bastante y eficiente para quebrantar la presunción de inocencia, que fue objeto de impugnación de contrario.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso de Andrea : infracción del artículo 72 CP II.1 Manifiesta la representación procesal de Andrea que se infringe el referido precepto al imponerse las penas en su límite mínimo, sin tener en cuenta la circunstancias personales del condenado -conocimiento de la vulnerabilidad de la víctima- y la gravedad de la agresión -por darse circunstancias similares al abuso de superioridad sin cumplirse todos los requisitos y por la falta de colaboración procesal-.

II.2 Se opone al presente motivo el Ministerio Fiscal alegando que la pena impuesta se ha justificado de manera suficiente y correcta la pena impuesta.

II.3 Como ya dijimos en nuestras sentencias de 17 de febrero (ECLI: ES:TSJPV:2020:26) o 5 de mayo de 2020 (ECLI: ES:TSJPV:2020:337) recogiendo literalmente lo dicho en la de 12 de abril de 2019 (ECLI: ES:TSJPV:2019:393) 'la determinación de la pena es una prerrogativa del juzgador de instancia, en la que si bien no está expresamente vedado entrar al Tribunal revisor, debe hacerlo con extrema cautela, de forma que sólo procederá controlar que se ha hecho dentro de los parámetros legales, que se encuentra motivada y que es razonable a la vista de las circunstancias'; hacíamos igualmente referencia a la de 16 de mayo de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:375 ), que citando otras anteriores, manifestaba que 'la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada en recurso cuando haya recurrido a ?nes de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena mani? estamente arbitraria...'; supuesto que hoy no concurre, porque la determinación de la pena es plenamente ajustada a Derecho.

Partiendo de que en ningún momento se discute que las penas impuestas se encuentran dentro de los parámetros legalmente establecidos, la valoración que hace la Audiencia Provincial para justificar las impuestas no puede tildarse de irracional o falta de motivación, especialmente teniendo en cuenta la gravedad de la establecida para el delito de agresión sexual; por otro lado, la impuesta para el delito continuado de amenazas no es la mínima, en tanto el Tribunal sentenciador estaba facultado para imponer una pena de trabajos en beneficio de la comunidad, a todas luces de menor aflicción que la de prisión ( art. 171.4 CP).



TERCERO.- Segundo motivo del recurso de Andrea : infracción del artículo 109 CP III.1 En opinión de la parte apelante la Audiencia Provincial no aplica la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, citando en su apoyo una sentencia del mismo en la que se tasaron los daños morales en un delito de agresión con penetración en 30.000 €.

III.2 El Ministerio Fiscal considera adecuada la indemnización fijada en la sentencia.

III.3 Procede igualmente desestimar el presente motivo de recurso.

En primer lugar, porque la fijación del quantum de la responsabilidad civil es competencia del Tribunal de instancia, que dispone de 'un criterio valorativo soberano' lo que la convierte en '...una cuestión totalmente autónoma (...) discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99)' en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:1325 ), siendo 'solo revisable cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras' sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 (ECLI:ES:TS:2006:7831.

En segundo, porque no se aporta por la parte recurrente motivación alguna que sustente la cantidad solicitada, más allá de citar una sentencia del Tribunal Supremo en la que se impuso la misma; sin perjuicio de (i) la complejidad que supone valorar este tipo de daños, en los que no se encuentra disponible una prueba que los determine desde una perspectiva económica sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2020 - ECLI:ES:TS:2020:1351 y, (ii) las limitadas posibilidades que tiene esta Sala para modificar la responsabilidad civil determinada por el Tribunal a quo -especialmente si es 'contra reo'-, es necesario que la parte que pretenda una cantidad concreta aporte al menos un indicio de prueba que justifique que se corresponde con la valoración del daño. En este sentido no cabe acoger lo manifestado en relación con la jurisprudencia en la materia, pues, por un lado es altamente dudoso que la fijación de una indemnización -cuestión eminentemente fáctica- pueda considerarse 'aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho' en el sentido del artículo 1.6 del Código civil y por otro, la aportación de una única sentencia en ningún caso nos permite hablar de 'doctrina reiterada'.



CUARTO.- Motivo único de Donato : vulneración de la presunción de inocencia IV.1 Manifiesta en defensa de su derecho que se ha vulnerado la presunción de inocencia, aplicando con laxitud las pautas valorativas que conducen a la condena. Manifiesta que la ruptura de pareja se produjo tiempo después de los hechos, de forma que la denuncia se tardó en presentar. Habiendo contado las amenazas en diferentes momentos omitió durante tiempo -incluso en la primera denuncia- todo lo relativo a la agresión sexual, el relato de la sentencia lo obvia para sustentar la condena en la sola declaración de la víctima, sin tener en cuenta el principio in dubio pro reo.

IV.2 Formula oposición al recurso la representación procesal de Andrea alegando que existe prueba suficiente para quebrantar la presunción de inocencia del acusado, en concreto la declaración de la víctima, que ha sido considerada bastante a estos efectos por el Tribunal Supremo. A continuación desarrolla punto por punto, de manera prolija, los requisitos jurisprudenciales que esta prueba requiere, así como su aplicación al caso concreto que nos ocupa.

IV.3 En similar sentido se opone el Ministerio Fiscal.

IV.4 Tal y como hemos dicho, entre muchas otras, en nuestras sentencias de 26 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:2256 ), 12 de abril de 2019 (ECLI: ES:TSJPV:2019:390) o 19 de septiembre ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2409 ) la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI ES:TS:2002:3990).

Lo anterior no es sino trasposición de la doctrina del Tribunal Supremo entre otras, sentencia de 29 de febrero de 2012, ECLI:ES:TS:2012:2274 , para la que esta verificación de la prueba de cargo requiere una triple comprobación: (i) que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, (ii) que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y, (iii) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

En el presente caso existe prueba de cargo válida y suficiente, sin que quepa hablar de una valoración de la misma irracional o ajena a la lógica. Existe prueba suficiente porque la declaración de la víctima puede ser prueba suficiente para sostener una condena, tal y como ha dicho en Tribunal Supremo en multitud de sentencias -entre otras la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2228 )- siempre que se cumplan una serie de requisitos. En cuanto a su validez desde la perspectiva del respeto a los derechos fundamentales, que es la que aquí nos interesa, debe aceptarse en tanto que nunca ha sido puesta en entredicho por ninguna de las partes, ni su invalidez puede deducirse en nada de la lectura de la sentencia.

IV.5 La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI: ES:TS:2020:862) ha establecido que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200 ) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'. Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación.

Trayendo lo anterior a nuestro caso, no cabe acoger que la sentencia apelada haya realizado una valoración de la prueba rechazable. La parte recurrente realiza manifestaciones recusando la credibilidad y persistencia de las declaraciones de la víctima por el retraso en la denuncia de la agresión sexual, pero que son convenientemente tratadas en la sentencia apelada. No ha lugar a que reiteremos aquí todo lo escrito por Tribunales y doctrina en relación con la complejidad que supone la valoración de la declaración de la víctima cuando es el único testigo directo de lo ocurrido una vez superada la máxima unius testimonio non esse credendum ( Digesto 48,18,20) pero sí debemos recordar que admitida esa posibilidad y fijados unos parámetros de valoración por el Tribunal Supremo, los mismos han sido aplicados de manera coherente y racional por el Tribunal de instancia, sin que se nos ofrezcan valoraciones alternativas de igual o mayor coherencia o racionalidad más allá de la negación de lo declarado probado. Al encontrarnos ante delitos habitualmente cometidos en la intimidad el juzgador se enfrenta a una compleja valoración probatoria, estando en un extremo el riesgo de impunidad y en el otro el de condenar a un inocente: por ello es exigible redoblar el esfuerzo de motivación fáctica - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:3312)-, lo que aquí ha hecho la Audiencia Provincial en una sentencia extensa, rigurosa y de análisis detenido.

IV.6 Finalmente, tampoco cabe acoger lo relativo al principio in dubio pro reo, pues exige un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:2840A; además debe ser una duda objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad a la aserción sobre la que se basa la condena.

Duda que, por otra parte, no ha sido planteada a esta Sala de manera concreta.

IV.7 Por todo lo expuesto procede desestimar el presente motivo de recurso.



QUINTO.- Costas V.1 Conforme a lo prevenido en los artículos 239 y 240 LECr en relación con los artículos 394.4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer a Donato las costas de su recurso, declarando de oficio las del recurso de Andrea .

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Donato : -como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de las penas accesorias de prohibición de acercarse a Andrea , al lugar donde ésta resida y a su lugar de trabajo a una distancia no inferior a cien metros y a comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo en ambos casos de nueve años, y -como autor penalmente responsable de un delito continuado de amenazas en el ámbito de violencia sobre la mujer, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de PRISIÓN DE NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de las penas accesorias de prohibición de acercarse a Andrea , al lugar donde ésta resida y a su lugar de trabajo a una distancia no inferior a cien metros y a comunicarse con ella por cualquier medio tiempo de dos daños y privación del derecho a la tenencia y porte de armas, en todos los casos por tiempo de dos años.

Se acuerda la imposición al acusado de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda imponer al acusado la medida de libertad vigilada que se concretará y ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad.

Se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares que fueron establecidas en el auto de 31 de marzo de 2108, posteriormente ratificadas en auto de 22 de febrero de 2018 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Bilbao hasta que se alcance la firmeza de esta resolución y se declare así en la incoación de la correspondiente ejecutoria.

El acusado habrá de indemnizar a Andrea por el daño moral causado en la cantidad de OCHO MIL (8.000) EUROS.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Andrea y Donato en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Los de la sentencia apelada, que se confirman.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los recursos de apelación interpuestos.

I.1 Por la representación procesal de Andrea se interpuso recurso de apelación por los siguientes motivos: (i) Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico: artículo 72 del Código penal (en adelante, CP).

(ii) Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico: artículo 109 CP.

I.2 El Ministerio Fiscal impugnó ambos motivos.

I.3 En nombre y representación de Donato se interpuso recurso contra la sentencia de la Audiencia Provincial alegando carencia de prueba suficiente, bastante y eficiente para quebrantar la presunción de inocencia, que fue objeto de impugnación de contrario.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso de Andrea : infracción del artículo 72 CP II.1 Manifiesta la representación procesal de Andrea que se infringe el referido precepto al imponerse las penas en su límite mínimo, sin tener en cuenta la circunstancias personales del condenado -conocimiento de la vulnerabilidad de la víctima- y la gravedad de la agresión -por darse circunstancias similares al abuso de superioridad sin cumplirse todos los requisitos y por la falta de colaboración procesal-.

II.2 Se opone al presente motivo el Ministerio Fiscal alegando que la pena impuesta se ha justificado de manera suficiente y correcta la pena impuesta.

II.3 Como ya dijimos en nuestras sentencias de 17 de febrero (ECLI: ES:TSJPV:2020:26) o 5 de mayo de 2020 (ECLI: ES:TSJPV:2020:337) recogiendo literalmente lo dicho en la de 12 de abril de 2019 (ECLI: ES:TSJPV:2019:393) 'la determinación de la pena es una prerrogativa del juzgador de instancia, en la que si bien no está expresamente vedado entrar al Tribunal revisor, debe hacerlo con extrema cautela, de forma que sólo procederá controlar que se ha hecho dentro de los parámetros legales, que se encuentra motivada y que es razonable a la vista de las circunstancias'; hacíamos igualmente referencia a la de 16 de mayo de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:375 ), que citando otras anteriores, manifestaba que 'la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada en recurso cuando haya recurrido a ?nes de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena mani? estamente arbitraria...'; supuesto que hoy no concurre, porque la determinación de la pena es plenamente ajustada a Derecho.

Partiendo de que en ningún momento se discute que las penas impuestas se encuentran dentro de los parámetros legalmente establecidos, la valoración que hace la Audiencia Provincial para justificar las impuestas no puede tildarse de irracional o falta de motivación, especialmente teniendo en cuenta la gravedad de la establecida para el delito de agresión sexual; por otro lado, la impuesta para el delito continuado de amenazas no es la mínima, en tanto el Tribunal sentenciador estaba facultado para imponer una pena de trabajos en beneficio de la comunidad, a todas luces de menor aflicción que la de prisión ( art. 171.4 CP).



TERCERO.- Segundo motivo del recurso de Andrea : infracción del artículo 109 CP III.1 En opinión de la parte apelante la Audiencia Provincial no aplica la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, citando en su apoyo una sentencia del mismo en la que se tasaron los daños morales en un delito de agresión con penetración en 30.000 €.

III.2 El Ministerio Fiscal considera adecuada la indemnización fijada en la sentencia.

III.3 Procede igualmente desestimar el presente motivo de recurso.

En primer lugar, porque la fijación del quantum de la responsabilidad civil es competencia del Tribunal de instancia, que dispone de 'un criterio valorativo soberano' lo que la convierte en '...una cuestión totalmente autónoma (...) discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99)' en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:1325 ), siendo 'solo revisable cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras' sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 (ECLI:ES:TS:2006:7831.

En segundo, porque no se aporta por la parte recurrente motivación alguna que sustente la cantidad solicitada, más allá de citar una sentencia del Tribunal Supremo en la que se impuso la misma; sin perjuicio de (i) la complejidad que supone valorar este tipo de daños, en los que no se encuentra disponible una prueba que los determine desde una perspectiva económica sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2020 - ECLI:ES:TS:2020:1351 y, (ii) las limitadas posibilidades que tiene esta Sala para modificar la responsabilidad civil determinada por el Tribunal a quo -especialmente si es 'contra reo'-, es necesario que la parte que pretenda una cantidad concreta aporte al menos un indicio de prueba que justifique que se corresponde con la valoración del daño. En este sentido no cabe acoger lo manifestado en relación con la jurisprudencia en la materia, pues, por un lado es altamente dudoso que la fijación de una indemnización -cuestión eminentemente fáctica- pueda considerarse 'aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho' en el sentido del artículo 1.6 del Código civil y por otro, la aportación de una única sentencia en ningún caso nos permite hablar de 'doctrina reiterada'.



CUARTO.- Motivo único de Donato : vulneración de la presunción de inocencia IV.1 Manifiesta en defensa de su derecho que se ha vulnerado la presunción de inocencia, aplicando con laxitud las pautas valorativas que conducen a la condena. Manifiesta que la ruptura de pareja se produjo tiempo después de los hechos, de forma que la denuncia se tardó en presentar. Habiendo contado las amenazas en diferentes momentos omitió durante tiempo -incluso en la primera denuncia- todo lo relativo a la agresión sexual, el relato de la sentencia lo obvia para sustentar la condena en la sola declaración de la víctima, sin tener en cuenta el principio in dubio pro reo.

IV.2 Formula oposición al recurso la representación procesal de Andrea alegando que existe prueba suficiente para quebrantar la presunción de inocencia del acusado, en concreto la declaración de la víctima, que ha sido considerada bastante a estos efectos por el Tribunal Supremo. A continuación desarrolla punto por punto, de manera prolija, los requisitos jurisprudenciales que esta prueba requiere, así como su aplicación al caso concreto que nos ocupa.

IV.3 En similar sentido se opone el Ministerio Fiscal.

IV.4 Tal y como hemos dicho, entre muchas otras, en nuestras sentencias de 26 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:2256 ), 12 de abril de 2019 (ECLI: ES:TSJPV:2019:390) o 19 de septiembre ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2409 ) la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI ES:TS:2002:3990).

Lo anterior no es sino trasposición de la doctrina del Tribunal Supremo entre otras, sentencia de 29 de febrero de 2012, ECLI:ES:TS:2012:2274 , para la que esta verificación de la prueba de cargo requiere una triple comprobación: (i) que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, (ii) que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y, (iii) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

En el presente caso existe prueba de cargo válida y suficiente, sin que quepa hablar de una valoración de la misma irracional o ajena a la lógica. Existe prueba suficiente porque la declaración de la víctima puede ser prueba suficiente para sostener una condena, tal y como ha dicho en Tribunal Supremo en multitud de sentencias -entre otras la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2228 )- siempre que se cumplan una serie de requisitos. En cuanto a su validez desde la perspectiva del respeto a los derechos fundamentales, que es la que aquí nos interesa, debe aceptarse en tanto que nunca ha sido puesta en entredicho por ninguna de las partes, ni su invalidez puede deducirse en nada de la lectura de la sentencia.

IV.5 La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI: ES:TS:2020:862) ha establecido que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200 ) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'. Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación.

Trayendo lo anterior a nuestro caso, no cabe acoger que la sentencia apelada haya realizado una valoración de la prueba rechazable. La parte recurrente realiza manifestaciones recusando la credibilidad y persistencia de las declaraciones de la víctima por el retraso en la denuncia de la agresión sexual, pero que son convenientemente tratadas en la sentencia apelada. No ha lugar a que reiteremos aquí todo lo escrito por Tribunales y doctrina en relación con la complejidad que supone la valoración de la declaración de la víctima cuando es el único testigo directo de lo ocurrido una vez superada la máxima unius testimonio non esse credendum ( Digesto 48,18,20) pero sí debemos recordar que admitida esa posibilidad y fijados unos parámetros de valoración por el Tribunal Supremo, los mismos han sido aplicados de manera coherente y racional por el Tribunal de instancia, sin que se nos ofrezcan valoraciones alternativas de igual o mayor coherencia o racionalidad más allá de la negación de lo declarado probado. Al encontrarnos ante delitos habitualmente cometidos en la intimidad el juzgador se enfrenta a una compleja valoración probatoria, estando en un extremo el riesgo de impunidad y en el otro el de condenar a un inocente: por ello es exigible redoblar el esfuerzo de motivación fáctica - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:3312)-, lo que aquí ha hecho la Audiencia Provincial en una sentencia extensa, rigurosa y de análisis detenido.

IV.6 Finalmente, tampoco cabe acoger lo relativo al principio in dubio pro reo, pues exige un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:2840A; además debe ser una duda objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad a la aserción sobre la que se basa la condena.

Duda que, por otra parte, no ha sido planteada a esta Sala de manera concreta.

IV.7 Por todo lo expuesto procede desestimar el presente motivo de recurso.



QUINTO.- Costas V.1 Conforme a lo prevenido en los artículos 239 y 240 LECr en relación con los artículos 394.4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer a Donato las costas de su recurso, declarando de oficio las del recurso de Andrea .

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, FALLAMOS DESESTIMAMOS los Recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Andrea y Donato respectivamente, contra sentencia de fecha 21 de abril de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta-, en el Rollo penal ordinario 83/2018, por un delito de agresión sexual y un delito continuado de amenazas en el ámbito de violencia sobre la mujer, que se confirma. Con imposición de las costas de su recurso a Donato .

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Presidenta en funciones y los Illmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta en funciones en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.