Sentencia CIVIL Nº 395/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 140/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000140/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 395/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR MARTINEZ CARRION
En Valencia a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000140/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001342/2015, promovidos ante el JUZGADO DE LO
MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ARTROSPORT CENTRO MEDICO
SL, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARMEN LIS GOMEZ, y de otra, como apelados
a María Dolores representado por el Procurador de los Tribunales don/ña RAUL VICENTE BEZJAK, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por ARTROSPORT CENTRO MEDICO SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 3-11-2017 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando como estimo la demanda promovida por el Procurador Sr. Vicente Bezjak en la representación que ostenta de su mandante Dña. María Dolores contra la demandada ARTROSPORT CENTRO MEDICO S.L., se efectúan los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, que la sociedad demandada ARTROSPORT CENTRO MEDICO S.L. carece del derecho de incluir dentro de su denominación social el vocablo 'ARTROSPORT' y en su consecuencia debe modificar tal denominación social eliminando de la misma el precitado vocablo.

2.- Se declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, que la sociedad demandada ARTROSPORT CENTRO MEDICO S.L. carece del derecho de utilizar la denominacion ARTROSPORT o cualquier otra denominacion que con ella se confunda en el trafico economico para identificar los servicios que presta, pagina web, publicidad, y patrocinio de eventos, rotulo de establecimiento, para distinguir sus actividades mercantiles.

3.- Se condena a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, asi como a la publicacion de la presente sentencia, en extracto, verificandose de oficio y a su costa, si no lo hiciere de modo voluntario.

4.- Todo ello con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ARTROSPORT CENTRO MEDICO SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de ARTROSPORT CENTRO MÉDICO SL se formula recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Valencia de 3 de noviembre de 2017 por la que se estima la demanda contra ella formulada por Doña María Dolores , en los términos transcritos en el primero de los antecedentes de esta resolución, que damos por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones.

En el recurso de apelación (folio 272 y siguientes de las actuaciones) la mercantil apelante desarrolla los motivos que seguidamente enumeramos de acuerdo con los propios títulos otorgados por la apelante: 1) Error en la valoración de la prueba: ausencia del carácter distintivo del signo prioritario. Imposibilidad de riesgo de confusión.

Afirma que el Juzgador se ha limitado a efectuar el contraste entre los signos sin tomar en consideración la documental aportada al proceso, las diferencias entre denominaciones sociales ni la compatibilidad entre los signos enfrentados en relación con la definición de actividades distintas. Y cita en sustento de su tesis las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2010 , 16 de febrero de 2011 y 21 de abril de 2010 (entre otras), diversas resoluciones de la OAMI e invoca la jurisprudencia del TJCE para concluir que los elementos diferenciadores entre los signos litigiosos (unido a la falta de carácter distintivo - son suficientemente relevantes para contrarrestar los elementos coincidentes.

2) Incongruencia extra petita.

Bajo este epígrafe argumenta que el magistrado 'a quo' ha resuelto sobre aspectos no interesados por las partes acudiendo a fundamentos distintos de los que las partes han hecho valer en el proceso. No se solicitó por la actora la publicación de la sentencia.

3) Improcedencia de la condena en costas en la primera instancia.

Razona que la estimación de la Sentencia no ha sido total sino parcial y que por ello no procede la condena en costas a su representada.

Y termina por suplicar la estimación íntegra del recurso de apelación y la revocación de la sentencia impugnada por no ser ajustada a Derecho, acordando en su lugar la desestimación íntegra de la demanda.

Subsidiariamente, y con estimación parcial del recurso, se declaré no haber lugar a la publicación de la Sentencia de instancia a cargo de su mandante, así como no haber lugar a la condena en costas de primera instancia. Y todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrida para el caso de oponerse o impugnar el presente recurso.

La representación de la demandante se opone al recurso por las razones que expone a los folios 287 y siguientes, con defensa del contenido de la resolución apelada, oposición a los argumentos esgrimidos de adverso y solicitud de desestimación del recurso con expresa imposición de las costas de la apelación.



SEGUNDO.- Es doctrina reiterada del T.S. (SS 21.4 y 4.5.93 y 14.3.95 ) la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, resultando del artículo 456,1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que ' en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación .' Dicho esto y en cumplimiento de la obligación que nos imponen los artículos 218 y 465.5 de la LEC , hemos efectuado la revisión antes apuntada y pasamos a pronunciarnos sobre las cuestiones debatidas, si bien alterando su orden para dotar a nuestro pronunciamiento de la adecuada sistemática.

1) Sobre la incongruencia .

Dice el Tribunal Supremo en reciente Auto de 11 de abril de 2018 (ROJ: ATS 3619/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3619A): 'En lo que respecta a la cuestión planteada en el primer motivo, esta sala, entre otras, en su sentencia 395/2013, de 19 de junio , tiene declarado lo siguiente: «[...] Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' (sentencia 173/2013, de 6 de marzo ).

En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que 'el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes' ( STC 182/2000, de 10 de julio ). De tal forma que 'no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda' ( Sentencia 1015/2006, de 13 de octubre ) [...]».

En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes.' Dicho esto, no podemos acoger el motivo de apelación articulado por la representación de la recurrente, pues verificada la oportuna comparación entre los solicitado en el suplico del escrito de demanda (folio 26 de las actuaciones) y lo concedido en el fallo de la Sentencia (folio 269) transcrito en el antecedente primero de nuestra resolución, se observa que no se ha vulnerado el deber impuesto en el artículo 218 de la LEC .

Así es de ver que en el punto 3) del suplico de la demanda, la actora postuló: 'Se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a la publicación de la Sentencia definitiva que se dicte en el presente procedimiento, a su costa conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Marcas '.

La Sentencia no da más de lo pedido sino menos (en extracto), cuando en el apartado 3) del fallo dice: 'Se condena a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a la publicación de la presente sentencia, en extracto, verificándose de oficio y a su costa, si no lo hiciere de modo voluntario .' Perece, en consecuencia, el motivo de apelación.

2) Sobre la valoración de la prueba en relación con el objeto del debate.

La sala, en uso de la función revisora que nos atribuye la apelación, habiéndose alegado por la representación de la parte demandada el error de valoración probatoria, hemos procedido al examen de la actividad desplegada por las partes y hemos llegado a la conclusión de que procede la confirmación de la resolución apelada.

2.1. De la documental aportada por las partes se desprenden las respectivas legitimaciones para pretender y resistir. Así la Sra. María Dolores aparece como titular de la marca denominativa con gráfico ARTHROSPORT (documento 4 al folio 35 de las actuaciones) para servicios médicos en la clasificación 44 Niza, y la siguiente descripción en la clasificación Viena: acróbatas, atletas, bailarines, juglares, hombres desnudos, hombres practicando un deporte, figuras o cuerpos geométricos personificados, conjuntos de figuras o de cuerpos geométricos o que representan un personaje, secuencia de letras con dimensiones diferentes, rojo, rosa, naranja verde (de acuerdo todo ello con la imagen del signo).

Bajo el signo de la demandada se ampara el 'tratamiento integral de las lesiones deportivas, traumatología y artrosis' (folio 36 y siguientes) con instalaciones en Valencia, Zaragoza y en el Imed de Elche.

2.2. La demandada opera bajo la denominación social ARTROSPORT CENTRO MÉDICO SL y según resulta del acta notarial al folio 52 y siguientes de las actuaciones, se oferta en la red bajo el logo ARTROSPORT para el 'tratamiento de artrosis y lesiones deportivas en Alicante'. Su signo, como el de la actora, es denominativo, en dos colores (azul y gris, frente al rosa y verde de la demandante, con el cambio de color en ambos en el término 'sport') e incorpora (como el de la actora) una 'abstracción' de un ser humano con los brazos extendidos.

Aún cuando es cierto que la parte demandada ha aportado al proceso un informe pericial emitido por el 'abogado' y 'agente de la propiedad industrial' Don Alfonso , en el que se procede a la comparación de los dos signos en litigios (folio 93 y siguientes de las actuaciones) la Sala, conforme a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 348 de la LEC , no se somete a su contenido por cuanto que el mismo no es estrictamente técnico sino eminentemente jurídico (no sólo por referencia a las normas que entiende aplicable, sino por razón del análisis que hace conforme a criterios y parámetros jurisprudenciales). Tenemos declarado con reiteración que no cabe la pericia en materia jurídica porque es precisamente tarea judicial la de valorar los hechos o circunstancias del proceso aplicando el derecho, por muy especializada que pudiera ser la cuestión jurídica sometida a la valoración del Tribunal. Y no es esta una tesis aislada de la Audiencia Provincial de Valencia, pues la improcedencia de aportar informes jurídicos a los procesos judiciales resulta de una amplia gama de resoluciones de los tribunales, tanto en el orden civil como en el orden penal. Es el caso, entre otras, de la Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia de Madrid de 10 de marzo de 2009 (Dice: 'Este tribunal debe asimismo señalar que los dictámenes de contenido estrictamente jurídico que han sido aportados por las partes, ..., no merecen el valor de prueba pericial, ya que conforme al artículo 335 de la LEC la finalidad de la misma no puede ser otra que aportar al proceso conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos que permitan valorar los hechos objeto del proceso o adquirir certeza respecto a ellos. Los conocimientos jurídicos, en cambio, incumben al tribunal que ni precisa ni pude recabar el asesoramiento de tercero al respecto'), o la de la Audiencia de Córdoba de 9 de julio de 2014 ROJ: SAP CO 753/2014 - ECLI:ES:APCO:2014:753 o la de Murcia de 14 de julio de 2016 ROJ: SAP MU 1918/2016 - ECLI:ES:APMU:2016:1918.

Por otra parte, y en lo que a los anexos del dictamen se refiere, es cierto que se contiene una importante relación de marcas que utilizan como prefijo o como sufijo ARTH o ARTHRO, pero en ningún caso el nivel de coincidencia del signo denominativo es como el que se somete a nuestra consideración, en el que únicamente varía la letra H, muda, de manera que a nivel fonético ambos signos tienen el mismo sonido: ARTHROSPORT y ARTROSPORT.

2.3. La argumentación del recurso se dirige esencialmente a combatir las apreciaciones del Juzgador de instancia en lo que concierne a la comparación entre ambos signos para defender la existencia de diferencias significativas entre ambas que no han sido apreciadas por el magistrado 'a quo' ni aprecia este Tribunal.

Rechazamos, por ello, el motivo de apelación formulado en el que se pretende - en ejercicio del legítimo derecho de defensa que le asiste - sustituir las imparciales conclusiones del juzgador de instancia, por las propias y subjetivas acordes a la posición que sostiene en el proceso.

3.- Costas de la primera instancia.

A diferencia de los motivos que preceden, el tercero de los articulados por la recurrente debe ser acogido porque no hay una íntegra estimación de la demanda sino una estimación parcial, pues postulada por la actora 'la indemnización que en derecho le corresponde y que se determinará en ejecución de sentencia', tal pedimento no fue concedido y la demandante ha consentido la decisión judicial.

Ello implica que respecto de las costas de la primera instancia cada una de las partes soporte las derivadas de su intervención en el proceso y las comunes por mitad, conforme a los criterios que resultan del artículo 394 de la LEC .



TERCERO.- En lo que se refiere a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida, este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

En consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente.

Por el contrario, la desestimación del recurso de apelación determinaría en relación al pronunciamiento sobre costas de la apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición al recurrente de las costas procesales causadas con ocasión de la alzada y con declaración de la pérdida del depósito constituido para recurrir ( DA 15 de la LOPJ ).

En el presente caso, partimos de una estimación parcial del recurso de apelación (al haber sido acogido el tercero de los motivos articulados por la recurrente) y ello implica que cada una de las partes soporte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con restitución del importe del depósito constituido para apelar.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de ARTROSPORT CENTRO MÉDICO SL contra la Sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Valencia de 3 de noviembre de 2017 , que confirmamos en todos sus extremos, excepción hecha del pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, respecto de las cuales cada una de las partes soportará las derivadas de su intervención en el proceso y las comunes por mitad.

No hacemos pronunciamiento impositivo respecto de las costas de la apelación y acordamos la restitución al recurrente del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.