Sentencia CIVIL Nº 647/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1041/2017 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801947120158010475
Recurso de apelación 1041/2017 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 354/2016
Parte recurrente/Solicitante: FLY DIAMAX SERVICE EUROPE, S.L., Jorge
Procurador/a: Santiago Cordoba Schwaneberg, Santiago Cordoba Schwaneberg
Abogado/a:
Parte recurrida: BARCIPRAT, S.L.
Procurador/a: Ines Beltri Vicente
Abogado/a: Ruben Torrico Franco
Cuestiones esenciales que se plantean: Competencia desleal. Captación desleal de clientes.
SENTENCIA núm. 647/2018
Componen el tribunal los magistrados:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Elena Boet Serra
En Barcelona, a cinco de octubre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Jorge y Fly Diamax Service Europe, S.L.
-Letrado: Jonatan Juiz
-Procurador: Santiago Cordoba Schwaneber
Parte apelada e impugnante: Barciprat, S.L.
-Letrado: Rubén Torrico Franco
-Procuradora: Inés Beltri Vicente

Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 5 de mayo de 2017
-Demandante: Barciprat, S.L.
-Demandada: Jorge y Fly Diamax Service Europe, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: «Que estimando la demanda, debo realizar y realizo los siguientes pronunciamientos: Que debo declarar y declaro que D. Jorge y Fly Diamax Service Europe S.L. han cometido actos de competencia desleal subsumibles en la cláusula general del art. 4 LCD.

Que debo condenar y condeno solidariamente a D. Jorge y Fly Diamax Service Europe S.L. a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por Barciprat S.L. a resultas de su conducta desleal, liquidados de conformidad con la fórmula de cálculo descrita en la alegación sexta del escrito de demanda en proceso declarativo distinto y subsiguiente.

Que debo condenar y condeno solidariamente a Jorge y Fly Diamax Service Europe S.L. al pago de las costas procesales».



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. La parte demandada presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 22 de marzo de 2018.

Actúa como ponente la magistrada Elena Boet Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en segunda instancia.

1. El actor, la entidad Barciprat, S.L., formula una demanda de competencia desleal contra D. Jorge y la compañía Fly Diamax Service Europe, S.L. en la que ejercita una acción declarativa de deslealtad, una acción de cesación de la conducta desleal y una acción de indemnización de daños y perjuicios causados por la conducta desleal. El ilícito concurrencial desleal que la actora imputa a las demandadas es la captación desleal de clientes que incardina en el art. 4 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal .

La demanda expone que la sociedad demandada, constituida en el año 2011 por el socio y administrador de la actora y sus dos hijos, factura a nombre propio los dos clientes más importantes de la sociedad actora, representando la facturación de esos clientes el 100% de la facturación de la sociedad demandada de los años 2012 y 2013 y casi la totalidad de la facturación de los años 2014 y 2015, señalando que el incremento de la facturación de la sociedad demandada es paralelo a la pérdida de facturación de la actora que la ha abocado al concurso voluntario de la sociedad actora, solicitado en agosto de 2015. Destaca que la sociedad demandada carece de instalaciones y personal para el desarrollo de su objeto social (la reparación de vehículos de motor) y que es esa falta de medios lo que, a su juicio, evidencia la captación de forma desleal de los clientes de la actora ya que hace uso de la infraestructura (taller mecánico) de la actora para llevar a cabo su actividad. La sociedad demandada factura a su nombre clientes atendidos haciendo uso de la infraestructura y personal de la actora, a la que tiene acceso a través del demandado Jorge , socio y ex administrador de ambas sociedades litigantes.

En la demanda, también se invoca, a mayor abundamiento, la infracción del deber de lealtad del art.

229.1.f de la Ley de Sociedades de Capital por parte del demandado Jorge , en su condición de socio y ex administrador de las sociedades actora y demandada.

Se solicita que la indemnización de daños y perjuicios se calcule con base en el beneficio neto obtenido por la demandada durante los años 2011-2015, fijando la siguiente fórmula aritmética para determinar la cantidad indemnizatoria: 'Volumen de ventas total de Fly Diamax entre el 2011 y el 2015 - (25% gastos soportados en nombre de Fly Dimax)= quantum indemnizatorio'.

2. Los codemandados, en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, oponen la excepción de prescripción de la acción ejercitada, por haber transcurrido el plazo de un año desde que la actora conoció el acto desleal y tuvo conocimiento de la persona que lo llevó a cabo.

Ambas codemandadas, en coincidentes escritos de contestación a la demanda, alegan que la sociedad demandada no captó deslealmente los clientes de la actora sino que absorbió los excesos de trabajo de aquélla, que no podía ejecutar por carencia de personal suficiente, y niega que la sociedad demandada ejecutara las reparaciones en las instalaciones de la actora. Sostiene que la sociedad demandada realizaba los trabajos de reparación en las empresas de los clientes y, en ocasiones, recurriendo a la subcontratación de empresas y que no se ha producido expolio u obstaculización de la actividad de la actora, ya que la actora continuó facturando -y en mayor volumen- a los dos clientes, que se denuncia han sido captados deslealmente, los encargos de trabajo efectuados por estos dos clientes a la actora desde su inicio lo han sido a través de Cipriano , trabajador de la actora hasta que fue despedido y, después, socio de la sociedad demandada.

3. La sentencia, recurrida por la demandada, estima la demanda por concluir que la sociedad demandada hacía uso fraudulento de la infraestructura de la sociedad actora para llevar a cabo su objeto social y que el demandado Jorge puso a disposición de la sociedad demandada, de forma opaca y gratuita, la infraestructura de la actora para el desarrollo de la actividad.

4. El recurso de apelación formulado por las codemandadas insiste en la prescripción de la acción, aduciendo que la actora y sus administradores conocían desde el año 2011 la constitución de la sociedad demandada. También alegan (i) la distinta naturaleza de la actividad prestada por las sociedades litigantes, al prestar la demandada los servicios de reparación en las instalaciones de sus clientes mientras que la sociedad actora prestaba los servicios de reparación en sus instalaciones; (ii) los dos principales clientes de la actora, que se denuncia han sido deslealmente captados por la demandada, son grandes empresas que no tienen atribuido a la actora ni otras empresas el servicio de reparación con carácter exclusivo y, además, esos clientes no son los únicos con los que trabaja la demandada; (iii) el descenso de facturación de la sociedad actora se debe a que estaba en decadencia, no asumía el trabajo que le entraba ni estaba interesada en contratar nuevos trabajadores y sus socios no tenían interés en darle continuidad ni en ofrecer un servicio eficaz a sus clientes; y (iv) la participación del demandado como administrador de la sociedad demandada es simbólica para aconsejar a sus hijos, socios de ésta, y no percibiendo ningún tipo de remuneración a cambio.

5. La demandante formula impugnación de la sentencia por los dos siguientes motivos: Primero, la sentencia recurrida no ha estimado probada la derivación de la clientela a favor de la sociedad demandada en perjuicio de la facturación de la actora y sólo ha admitido que el Sr. Jorge puso a disposición de la sociedad demandada los medios de la actora para que pudiera desarrollar su actividad.

Aduce que el Sr. Jorge ha incurrido en un acto de captación desleal de clientes haciendo uso de su condición de administrador de la sociedad actora por infracción de los artículos 229, 230 y 231 de la Ley de Sociedades de capital, lo que debe calificarse de ilícito desleal conforme al art. 4 LCD.

Segundo, la sentencia rechaza la posibilidad de delimitar la indemnización de daños y perjuicios en el proceso de ejecución de sentencia sino que condena a su liquidación en un proceso declarativo posterior.

Alega que en la demanda se ha fijado la regla de cálculo de la indemnización, que no ha sido controvertida, que permite establecer exactamente la cantidad indemnizatoria. Es cierto que para ello se requiere de una documentación requerida a los demandados en el trámite de diligencias preliminares y en el escrito de demanda que no ha sido facilitada por aquéllos, pero ello no debe ser impedimento para poder fijarse por vía de la ejecución de sentencia.



SEGUNDO.- Relación de hechos probados.

6. La sentencia de primera instancia establece la siguiente relación de hechos probados que no son controvertidos en esta segunda instancia: ' 1.- Barciprat S.L. fue constituida en el año 2000 por los socios de la parte alícuota D. Jorge y D.

Augusto , quienes fueron a su vez sus administradores solidarios hasta mayo de 2015. El objeto social de la empresa era el de la reparación de vehículos automóviles. Para el desarrollo del objeto uno y otro socio, mecánicos de profesión, prestaban sus servicios industriales a la sociedad, junto con el resto de la plantilla laboral empleada. La sociedad fue declarada en situación de concurso de acreedores voluntario en septiembre de 2015, acordándose la apertura de liquidación y disolución en enero de 2016.

2.- En su giro ordinario, cada socio intervenía como una suerte de unidad productiva independiente, desarrollando sus labores y formulando estadillos de contabilidad a través de cada una de sus esposas, que trabajaban como administrativas de la sociedad. Un asesor externo recomponía la facturación de la sociedad para la elaboración de la contabilidad común.

3.- Las mercantiles Urbaser S.A. y Newrest Servair S.L. eran los principales clientes de Barciprat S.L.

4.- D. Cipriano , hijo de D. Jorge , fue empleado de Barciprat S.L. aproximadamente hasta el año 2011.

En ese momento constituyó junto a su hermano D. Diego la mercantil Fly Diamax Service S.L. Esta empresa tiene por objeto la intermediación en la prestación de servicios de reparación y mantenimiento de flotas de vehículos de empresa, interviniendo como una suerte de receptor de necesidades de sus clientes y derivando las reparaciones a talleres subcontratados, quienes materialmente ejecutan los servicios que sean necesarios.

5.- D. Jorge ostenta el 25% del capital social de dicha empresa desde 2011 y fue su administrador único durante los ejercicios 2001 y 2012. En la actualidad, la administradora única de dicha sociedad es su esposa Dña. Irene .

6.- Desde el momento de su constitución y hasta el ejercicio 2015, Fly Diamax Service Europe S.L se sirvió de las instalaciones de Barciprat S.L. para atender las reparaciones y mantenimiento que precisaban clientes comunes de una y otra mercantil, todo ello con la participación de D. Jorge y sin abonar remuneración alguna a Barciprat S.L. por tal motivo.



TERCERO.- Prescripción.

7. El plazo de prescripción de las acciones de competencia desleal es de un año, desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y de tres años desde el momento de la finalización de la conducta, conforme estipula el art. 35 LCD.

Este precepto, ya con anterioridad a la vigente redacción que lo dispone de forma literal, fue interpretado por la Sentencia de pleno 871/2009, de 21 de enero de 2010 , que expresamente declaró como doctrina jurisprudencial que 'cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita'.

8. El recurso de apelación insiste en alegar la prescripción de las acciones ejercitadas por haber transcurrido el plazo de un año desde que la actora conoció la creación y constitución de la sociedad demandada, sin mayores precisiones y sin hacer alegaciones con relación a las distintas acciones ejercitadas, entre ellas, la acción de indemnización de daños y perjuicios.

9. La conducta desleal denunciada no lo es la constitución de la sociedad demandada en sí misma sino la captación desleal de clientela mediante el uso de la infraestructura de la actora y valiéndose de la condición de administrador del demandado Jorge .

La actuación desleal concluyó en los meses de mayo y junio de 2015, después de desvincularse el demandado Jorge de su condición de trabajador y administrador de la sociedad actora, y no hay constancia de que la sociedad actora tuviera conocimiento de la realización de las conductas desleales con anterioridad.

Por lo que presentada la demanda con fecha 28 abril de 2016 y dados los términos en que se ha alegado la prescripción, debemos confirmar el pronunciamiento recurrido de que el plazo de prescripción de las acciones ejercitadas no ha prescrito.

CUARTA.- Captación desleal de clientes.

10. La actora incardina la conducta desleal denunciada en el art. 4 LCD. Ese precepto, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia 395/2013, de 19 de junio y reiterada en la más reciente de 2 de febrero de 2017, ' no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que 'tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre ). Consiguientemente, 'esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular' ( Sentencias 1169, de 24 de noviembre, y 48/2012, de 21 de febrero ). Pero sin que ello pueda 'servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas' ( Sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).

»La deslealtad de la conducta tipificada en este art. 5 LCD es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y, al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias del modelo o estándar aplicable »En cualquier caso, como pone de relieve la doctrina, esta cláusula general de represión de la competencia desleal ha de ser objeto de una interpretación y aplicación funcional. Esto es, después de identificar la conducta objeto de enjuiciamiento, debemos valorar su compatibilidad con el modelo de competencia económica tutelado por la Ley, que es un modelo de competencia basado en el 'mérito' o 'bondad' (precio, calidad, servicio al cliente...) de las propias prestaciones, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y el marketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta »Esta actividad, de apreciación de las circunstancias que permiten estimar la contravención de las exigencias de la buena fe, es eminentemente valorativa y prudencial, pues no puede perderse de vista el carácter represor de la normativa sobre competencia desleal, por lo que tiene de limitada de la actividad económica desarrollada en el mercado» Así, la aplicación del referido precepto legal procede para calificar determinados ilícitos concurrenciales, por la contravención del principio objetivo de la buena fe y por tratarse de supuestos que no pueden integrarse entre las conductas incluidas en el catálogo de actos de competencia desleal de la Ley, como son, por ejemplo, los actos de expoliación o de aprovechamiento del esfuerzo ajeno 11. La conducta desleal denunciada es la captación de clientes por medios desleales que se concreta en el uso por la sociedad demandada de la infraestructura (taller mecánico) de la actora para llevar a cabo su actividad y en el aprovechamiento por parte del demandado Jorge e de su condición de administrador, poniendo a disposición de la sociedad demandada los medios de la actora para que pudiera desarrollar su actividad.

12. Como tiene declarado el Tribunal Supremo -entre otras en su Sentencia 822/2011, de 16 de diciembre, la mera captación de la clientela no es suficiente para determinar una aplicación de la cláusula general del art. 5º LCD. Señala la Sentencia de 3 de julio de 2008, núm. 628, que 'la clientela supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lícitos'. En el mismo sentido manifiesta la Sentencia de 8 de junio de 2009, núm. 383, que, 'si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho de empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( art. 35 y 38 CE) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado'. Sin embargo, el mecanismo por el que se atrae la clientela ajena ha de ser correcto, por medios que no distorsionen los buenos usos y prácticas del mercado ( S. 8 de junio de 2009, núm. 383). La jurisprudencia resalta que la atracción o captación de la clientela ajena no ha de efectuarse de forma incorrecta o irregular, con alteración de la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado ( SS. 24 de noviembre de 2006, 1169; 8 de octubre de 2007, 1032) Por lo general, la ilegalidad o ilícitud se ha apreciado cuando la captación se produjo con anterioridad a la extinción del vínculo laboral. En tal sentido cabe citar las Sentencias de 19 de abril de 2002, 348; 3 de julio de 2006, 705; 24 de noviembre de 2006; 3 de julio de 2008, 628; 8 de junio de 2009, 383; 16 de junio de 2009, 408; 1 de junio de 2010, 256 13. En el caso concurren las circunstancias para preciar el ilícito concurrencial alegado por la recurrente, esto es, la captación de la clientela de la actora, por medios ilícitos, a costa de la sociedad actora, que podemos concretar en las siguientes circunstancias acreditadas que vician de desleal la captación de clientela: El demandado Jorge e, trabajador -hasta su jubilación en 2015-, administrador solidario y socio de la sociedad actora, y durante la vigencia de esos vínculos con la sociedad actora (2011-2015), pone a disposición de la sociedad demandada el taller mecánico de la actora (infraestructura, materiales, trabajadores) para que aquélla pueda reparar los vehículos de motor. Esto es, la sociedad demandada presta el servicio contratado por sus clientes (principalmente por los clientes Urbaser, S.A. y Newrest Servair, S.L.) en las instalaciones de la sociedad actora, salvo algunas reparaciones menores y de carácter electrónico para las que no hacía falta materiales ni infraestructura y que eran desarrollados directamente en la empresa de los clientes por Diego o -socio de la demandada- (conforme resulta del interrogatorio del demandado Jorge e y de la declaración testifical de Cipriano o). La sociedad demandada factura esos servicios a sus clientes sin retribución alguna a la sociedad actora, sin que ello fuera conocido, ni consentido, por la sociedad actora (ni por la junta general ni por el administrador solidario Augusto o). Así resulta del interrogatorio de Augusto o y no consta en autos documento ni factura alguna que evidencie la contratación y/o retribución de los servicios y/o infraestructura de la actora, resultando, por el contrario, acreditado que la facturación correspondiente a los referidos clientes durante el período 2012-2015 disminuyó considerablemente y, en particular, con relación al cliente Urbaser, S.A. se concretó que el volumen de facturación quedó reducido a más de la mitad (conforme acredita la testifical de la contable de la actora la Sra. María Virtudes s). Tampoco consta documento alguno que pruebe que la sociedad demandada, que carecía de infraestructura y trabajadores, subcontrataba servicios de taller de otras empresas para prestar su actividad.

Todo ello, nos lleva a concluir que la conducta denunciada constituye un acto de expolio subsumible en el artículo 4 de la LCD imputable al codemandado Jorge e, porque en su condición de trabajador, administrador y socio de la sociedad actora ha posibilitado el desvío de clientes a la sociedad demandada. Los medios ilícitos empleados se concretan en facilitar el uso del taller mecánico de la actora (toda su infraestructura material y personal) para el desarrollo de la actividad de la sociedad demandada, a quien también resulta imputable el ilícito desleal por desarrollar su actividad mediante ese aprovechamiento ilícito y lucrándose la sociedad demandada -participada en un 25% por el demandado Jorge e- del lucro derivado del expolio con la colaboración de Jorge e 14. La actora, en su escrito de impugnación de la sentencia, aduce que el Sr. Jorge e ha incurrido en un acto de captación desleal de clientes haciendo uso de su condición de administrador de la sociedad actora por infringir el deber de lealtad de conformidad con los artículos 229, 230 y 231 de la Ley de Sociedades de capital, lo que debe calificarse de ilícito desleal conforme al art. 4 LCD La sentencia recurrida ha estimado la demanda y ha calificado la conducta denunciada de desleal subsumible en el art. 4 LCD. Para ello, conforme a los hechos descritos y alegaciones de la demanda, ha distinguido entre dos imputaciones específicas, y formuladas conjuntamente y de forma confusa en la demanda: el desvío de clientela y la utilización de la infraestructura, afirmando que de la valoración probatoria no es posible discriminar si los clientes de la actora contrataron los servicios de la sociedad demandada por la cooperación del demandado Jorge e, pero para llegar a concluir que Jorge e, operando desde dentro de la sociedad actora, permitió la parasitación de los recursos de la sociedad y calificando la conducta de desleal conforme al art. 4 LCD. Por lo que resulta innecesario para la resolución de la presente litis entrar a examinar si es desleal la conducta del Sr. Jorge e en su condición de administrador por haber desviado en condición de tal los clientes de la actora a la demandada A mayor abundamiento, debe significarse que no cabe calificar de acto de competencia desleal del art.

4 LCD per se el incumplimiento de la prohibición de competencia o del deber de lealtad del administrador que disciplina la Ley de Sociedades de Capital. Las acciones ejercitadas en la demanda son, únicamente, las previstas en el art. 32 de la LCD, no ejercitándose acciones al amparo de la LSC ni, en particular las acciones de cesación o remoción del art. 232 LSC. Por ello, no procede enjuiciar si la conducta del Sr. Jorge e infringe la prohibición de competencia del art. 229 LSC

QUINTO. Indemnización de daños y perjuicios 15. La sentencia recurrida condena a los codemandados a indemnizar los daños y perjuicios sufridos por la actora de conformidad con la fórmula de cálculo descrita en la alegación sexta del escrito de demanda, que determina la cantidad indemnizatoria con la siguiente fórmula aritmética: 'Volumen de ventas total de Fly Diamax entre el 2011 y el 2015 - (25% gastos soportados en nombre de Fly Dimax)= quantum indemnizatorio' 16. Las codemandadas se alzan contra el referido pronunciamiento condenatorio alegando, de forma genérica y sin concreción alguna, que es incongruente Como acertadamente afirma la sentencia recurrida, 'ninguna de las codemandadas ha censurado la oportunidad de cálculo de daños y perjuicios con arreglo a la fórmula que propone la alegación sexta del escrito de demanda, tal y como se incidió durante la celebración del acto de la audiencia previa', por consiguiente, procede condenar a la demandada a indemnizar los daños y perjuicios conforme a los criterios definidos en la primera instancia. Sin embargo, discrepamos con lo concluido por el Sr. magistrado a quo que deba remitirse a un proceso declarativo autónomo la fijación de la cantidad indemnizatoria conforme a los criterios fijados en la sentencia, estimando que cabe su determinación en el presente procedimiento con la documentación aportada a autos tras el requerimiento formulado por la actora en las diligencias preliminares y en la demanda En la demanda se fija el volumen de ventas total de la sociedad demandada en la cantidad de 431.884,94 euros, que resulta del histórico de facturas emitidas por ésta en el período relevante, esto es, 2011 a 2015, aportado por la demandada en las diligencias preliminares a solicitud de la actora (documentos nºs 10 a 13 acompañados a la demanda). También consta el histórico de gastos soportados en nombre de la sociedad demandada en parte del periodo relevante, en concreto en los años 2011 (sin actividad), 2012 (a excepción del primer trimestre), 2013 y 2014 (a excepción del cuarto trimestre), aportado en las diligencias preliminares (documentos nºs. 14 a 16 de la demanda). Con base en ellos, en la demanda se fija el 25% de los gastos soportados por la sociedad demandada en la cantidad de 33.000 euros. Esos gastos se corresponden, por tanto, a 10 trimestres de la totalidad de los 16 trimestres que comprende el período relevante con actividad de la demandada. Los datos acreditados conforme a la documentación referida y la falta de documentación sobre los gastos soportados por la demandada en una parte del período relevante (6 trimestres), que no ha sido aportada por la demandada, tras ser requerida y teniendo la facilidad probatoria para ello, nos permite hacer una estimación de la cantidad total de los gastos soportados en el total periodo relevante, que fijamos en 60.000 euros. De tal suerte, la cantidad indemnizatoria, conforme a los criterios fijados, debe establecerse en 371.884,94 euros (resultado de restar al volumen de ventas total -431.884,94 euros -el 25% de los gastos soportados -60.000 euros -)

SEXTO.- Costas 17. Conforme a lo que se establece en el art. 398.1 LEC, procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso. No se hace expresa condena de las costas causadas por el recurso de la actora, al haber sido estimado parcialmente ( art. 398.2 LEC)

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Jorge e y Fly Diamax Service Europe, S.L. y estimamos en parte la impugnación formulada por Barciprat, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona de fecha 5 de mayo de 2017, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma, a excepción del pronunciamiento que ordena liquidar los daños en proceso declarativo distinto y, en su lugar, se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 371.884,94 euros. Las costas del recurso de apelación de la parte demandada se imponen a la recurrente y sin expresa condena de las causadas por la impugnación de la parte actora.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, una vez firme, a los efectos pertinentes Así lo pronuncian mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados componentes del tribunal, de lo que doy fe