Sentencia CIVIL Nº 1011/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 982/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120170004871
Recurso de apelación 982/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 43/2017
Parte recurrente/Solicitante: BACO DE SABADELL
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: Santiago Aitor Alonso Larruscain
Parte recurrida: Doroteo , Araceli , Asunción
Procurador/a: Paula Vignes Izquierdo
Abogado/a: Jorge Muñoz Gomez
Cuestiones: nulidad de cláusula de gastos. Impuesto, arancel notario y arancel registro.
SENTENCIA núm. 1011/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Sabadell, S.A.
Parte apelada: Doroteo , Araceli y Asunción .
Resolución recurrida: nulidad condiciones generales y acción de devolución de cantidades
indebidamente percibidas.
Fecha: 3 de abril de 2018.
Parte demandante: Doroteo y Araceli .

Parte demandada: Banco Sabadell, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que debo estimar y estimo la demanda formulada por los Sres. Araceli , Doroteo y Asunción , representados por la Procuradora Sra. Vignes Izquierdo, contra BANCO SABADELL, S.A., representada por la Procuradora Sra.

Pradera Rivero, y en su consecuencia, declarando la nulidad de la cláusula suelo (cláusula 1ª, letra D), párrafo sexto), de la cláusula que dispone una comisión por reclamación de recibos impagados de 35 euros por cada uno de los pagos no satisfechos a su vencimiento (cláusula 1ª, letra E), apartado 5), de la cláusula que dispone que serán de cuenta de la parte prestataria los gastos originados por los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, los impuestos de todo tipo que graven la operación y los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos (cláusula 1ª, letra G), segundo párrafo, en la parte referida), de la claúsula que establece unos intereses de demora al tipo resultante de incrementar en 25 puntos porcentuales el tipo de interés nominal ordinario vigente en el momento de vencimiento de los recibos (cláusula 1ª, letra H) y de la de vencimiento anticipado por la demora en el pago de cualquiera de los plazos de amortización de capital y/o intereses, así como el impago de las comisiones establecidas en la estipulación primera (cláusula 1ª, letra I, apartado 1º, en la parte referida), todas ellas de la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 4-4-2012, condeno a la demandada a devolver a la parte actora aquellas cantidades liquidadas o que se liquiden indebidamente a los actores en aplicación de dichas clàusulas, más intereses legales correspondientes, suma a determinar en ejecución de sentencia; con expresa condena en costas de la demandada '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Banco Sabadell, S.A. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 22 de mayo pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Doroteo , Araceli y Asunción , interpuso demanda contra Banco Sabadell, S.A.

solicitando la nulidad, entre otras que no tienen interés para este recurso (suelo, comisión impagados, intereses de demora y vencimiento anticipado), de la estipulación incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 4 de abril de 2012 relativa a los gastos del contrato. También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle la suma de todas las cantidades que la demandada hubiera percibido indebidamente al amparo de las cláusulas declaradas nulas.

2. Banco Sabadell, S.A. se allanó a la nulidad de la cláusula suelo y se opuso respecto de las demás.

3. La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda y declaró nulas todas las cláusulas impugnadas, y condenó a la demandada a la devolución de todas las cantidades que la demandada hubiera podido haber percibido a su amparo.

4. El recurso de la demandada cuestiona únicamente la cláusula gastos, así como que se le hayan impuesto las costas. Afirma el recurso que la resolución recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 219 LEC , por cuanto la actora no reclamó cantidad alguna concreta ni fijó bases para la posterior liquidación.



SEGUNDO . Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

5. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

6. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

7. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

8. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

9. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

10. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

11. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

12. Tiene razón el recurso en que la resolución recurrida ha vulnerado lo dispuesto en el art. 219 LEC al establecer una condena indeterminada en relación con la cláusula de gastos. La demanda se limitó a formular una reclamación genérica de devolución de lo indebidamente percibido (o indebidamente pagado, podemos entender dicho) pero no hizo esfuerzo alguno de concreción ni aportó medio de prueba relativo a los gastos del contrato que se afirman indebidamente pagados. La consecuencia de ello debe ser la desestimación de este concepto de la condena porque la reclamación de los gastos exige una petición explícita y prueba concreta de lo efectivamente abonado. Y solo a la parte actora le corresponde la carga del esfuerzo de acreditar la realidad de esos pagos que la demanda afirma hechos por los demandantes indebidamente por virtud de la cláusula.



CUARTO. Costas.

13. Estimada en parte la demanda no se han de imponer las costas de la primera instancia ( art. 394.2 LEC ).

14. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , que remite al art. 394.1 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado en parte el recurso.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Sabadell, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 39 de Barcelona de fecha 3 de abril de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se modifica en el exclusivo sentido de dejar sin efecto la condena a devolver cantidades como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos y de dejar asimismo sin efecto el pronunciamiento de imposición de las costas, que no imponemos, confirmando el resto de sus pronunciamientos, sin imposición a la recurrente de las costas del recurso y con devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.