Sentencia Civil Nº 80/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 107/2015 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2015-0107

SENTENCIA Nº80

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a veintiséis de marzo del año dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente Dª María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de junio de 2014 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 246-2013 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de los de Catarroja .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADO LA ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Gil Bayo asistida de la Letrada Dª Carolina Vanaclocha Ferrer; como APELADA-DEMANDANTE DON Francisco Y DOÑA Felicidad representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Quereda Palop, asistido del Letrado D. Francisco Alba Iborra.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 27 de junio de 2014 contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Francisco y Doña Felicidad contra la entidad Bankia SA, debo declarar y declaro la nulidad, del contrato de suscripción de 150 participaciones preferentes de Caja Madrid Serie I, con numero de deposito NUM000 celebrado entre las partes, mediante orden de suscripción de fecha 7-12-2004 y adjudicación de fecha 17-12-2004, con un valor nominal de 15.000 ? y del posteriormente renovado mediante orden de suscripción por canje de acciones Serie II 2009 de la propia entidad, de fecha 22-5-2009 y fecha valor 7-7-2009 bajo el numero de deposito NUM001 . Condenando a la demandada, a reintegrar a la actora la cantidad de 15.000 €, mas los intereses legales devengados desde la fecha de la demanda hasta la fecha de pago. Con expresa condena en costas a la parte demandada'.

El Auto de fecha 8-octubre-2014 contiene la siguiente Parte Dispositiva:

'No haber lugar a efectuar la subsanación, aclaración ni complemento del fallo de la sentencia dictada en fecha de 27 de junio de 2014 , confirmándose íntegramente la misma.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, que en el Fallo de la Sentencia sólo se contempla la condena a la parte demandada de restituir a la parte actora la cantidad de 15.000 euros más los intereses omitiendo la obligación legal que le corresponde a la otra parte del contrato, la parte actora, de restituir los títulos valor objeto de los contratos declarados nulos, así como los importes de los cupones abonados a la actora desde la suscripción de los mismos con sus intereses hasta su pago.

Resultando incongruente la sentencia.

Se solicitó la aclaración, subsanación y complemento del fallo.

Solicitando la revocación de la sentencia y se condene a la parte actora restituir los títulos valor objeto de los contratos declarados nulos, así como los importes de los cupones abonados a la actora desde la suscripción de los mismos con sus intereses hasta su pago.

TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 26 de marzo de 2015 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en ésta.

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede condenar a la parte actora restituir los títulos valor objeto de los contratos declarados nulos, así como los importes de los cupones abonados a la actora desde la suscripción de los mismos con sus intereses hasta su pago.

SEGUNDO.- El juzgador de instancia consideró:

Segundo.- Atendiendo, al tipo de contrato celebrado y al error en el consentimiento alegado por la parte actora, a fin de resolver sobre la nulidad instada, debemos atender a la siguiente normativa y jurisprudencia. A priori, cabe estar a lo establecido, con carácter general, en los arts. 1261 a 1270 Código Civil . Siendo una de las formas en que puede manifestarse el error, la referente a las cualidades del objeto del contrato, art. 1266 Código Civil . Reiterada jurisprudencia, exige la concurrencia de los requisitos que debe reunir el error, consistentes en la esencialidad y la excusabilidad. La esencialidad del error, hace referencia a que este debe recaer sobre la sustancia de la cosa o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, atendiendo a la finalidad del negocio. Respecto a la inexcusabilidad del error, debemos entenderlo como tal, cuando pudo ser evitado, empleando una diligencia media o regular, tomando en consideración las circunstancias del que ha padecido el error y las del otro contratante. De lo que se desprende el carácter excepcional del error, por lo que, cada contratante debe soportar las consecuencias de su error, salvo que sea esencial y excusable o exista conducta dolosa de la contraparte, SSTS 20-12-2000 , 3-4-2002 , 19-5-2003 ... Siendo aplicables, los arts. 1281 y ss Código Civil , en materia de interpretación contractual.

Siendo también de aplicación, el anterior y el actual RD legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, para la defensa de los consumidores y usuario, concretamente, sus arts. 80 y ss, donde en relación a las condiciones generales y cláusulas abusivas, se establece que las cláusulas generales de los contratos deben redactarse de manera clara, sencilla y concreta y que en caso de duda, prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor. En el mismo sentido, se pronuncia la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación, en sus arts. 7 a 10 .

En cuanto normativa especifica, bancario-financiera, de aplicación al caso que nos ocupa, debemos destacar la siguiente. Los arts. 5 y 14 del RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que establecían que la información a la clientela deberá ser clara, correcta, precisa y entregada con tiempo suficiente para una correcta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación de que se trate. Y que los contratos tipo deberán contener los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y los requisitos de información previstos en la legislación del mercado de valores y en general, los requisitos que según las características de la operación, se establezca por el Ministro de Economía y Hacienda. En el mismo sentido, el art. 64 del RD 217/2008, de 15 de febrero sobre empresas de servicios de inversión, establece que las entidades que prestan servicios de inversión, deberán proporcionar a sus clientes, incluso potenciales, una descripción de la naturaleza y riesgos de la operación financiera, teniendo en cuenta, la clasificación del cliente como minorista o profesional. De manera suficientemente detallada, para permitir que el cliente pueda hacer sus inversiones de manera fundada.

Sin que debamos olvidar, que la normativa que en materia del mercado financiero, ha ido dictándose o adaptándose a raíz de las Directivas de la C.E 2004/39 y 2006/76 y del Reglamento de la C.E 1287/2006, relativa a los mercados de instrumentos financieros, divide o distingue a los clientes inversores, concediendo una mayor protección a los llamados clientes minoristas, frente a los clientes denominados profesionales. Reforzando el deber de información para los primeros, en fase pre y postcontractual. Como es de ver, entre otros, en los arts. 78 bis y 79 bis la Ley 47/2007 y 60 y ss del RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

Tercero.- En materia de participaciones preferentes, debemos destacar la siguiente normativa aplicable.

Dispone el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, que a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes (dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución); pues bien, es la disposición adicional segunda de la ley a que acabamos de hacer mención, introducida por la ley 13/2003, de 4 julio y modificada luego por el artículo 1.10 de la ley 6/2011, de 11 abril y ley, también, 9/2012, de 14 noviembre, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios; la repetida disposición adicional segunda -que entendemos es de sumo interés para poder dar respuesta a la problemática suscitada en el presente litigio y en lo que a nosotros interesa- se expresa así:

1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.

b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo sexto (las entidades de crédito... deberán mantener en todo momento un volumen suficiente de recursos propios en relación con las inversiones realizadas y los riesgos asumidos)

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.

El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota partícipes.

i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.

j) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 por ciento.

k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión, sin que el número total de tales inversores pueda ser inferior a 50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en el art. 78 bis.3.e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

l) En el caso de emisiones de entidades que no sean sociedades cotizadas, en los términos del art. 495 de la Ley de Sociedades de Capital , el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 100.000 euros y en el caso de las restantes emisiones, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 25.000 euros.

Es el Banco de España, conforme al artículo 1.10 de la ley 6/2011 de 11 abril, en su apartado tres, al que corresponde, en su condición de autoridad responsable de la supervisión de las entidades de crédito y sus grupos consolidables, revisar los sistemas, sean acuerdos, estrategias, procedimientos o mecanismos de cualquier tipo, aplicados para dar cumplimiento a la normativa de solvencia contenida en esta Ley y en las disposiciones que la desarrollen. Dicha revisión incluirá a las políticas y prácticas de remuneración a que se refiere el apartado 1 bis del art. 30 bis de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito.

Los artículos 79 y 79 bis de la ley de mercado de valores tras la reforma operada por la ley y 47/2007, 19 diciembre, cuando expresan que (Artículo 79. Obligación de diligencia) las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta Ley.

En cuanto a las obligaciones de información, expresa el artículo 79 bis que :

*Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

*Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

*A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

*El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

*Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

*Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

El artículo 48.2 de la ley 26/1988, 29 junio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que se expresa así:

Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pueda:

*Establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

*Imponer la entrega al cliente de un ejemplar del contrato, debidamente suscrito por la entidad de crédito.

*Dictar las normas necesarias para que la publicidad, por cualquier medio, de las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito incluya todos los elementos necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones, regulando las modalidades de control administrativo de dicha publicidad, y pudiendo establecer, entre ellas, el régimen de previa autorización.

*Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre- contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.

Quinto.- El error como vicio del consentimiento. La prosperabilidad de la acción requiere apreciar que se produjo error como vicio del consentimiento que determine la anulabilidad de la compra de participaciones preferentes y de su posterior canje por acciones.

Para resolver esta cuestión, citar la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , que ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda'-imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata'(ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -. I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

En cuanto a la carga de la prueba de los vicios del consentimiento, incumbe a quien lo alega. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo reiteradamente citando a título de ejemplo la reciente sentencia sección 1 del 12 de Febrero del 2013 ( ROJ:STS 427/2013 ) que ha declarado que 'Esta Sala tiene declarado que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción «iuris tantum» de la validez del contrato, que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba, cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario ( SSTS de 4 diciembre 1990 , 13 diciembre 1992 , 30 mayo 1995 y 25 noviembre 2000 ). Doctrina jurisprudencial recogida en la reciente sentencia de la SAP, Valencia sección 9 del 03 de Abril del 2013 ( ROJ:SAP V 762/2013 ):'la carga de la prueba de la existencia de vicio de consentimiento incumbe a quien la alega, teniendo declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de noviembre de 2000 que '... la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum'de la validez del contrato, que puede destruirse mediante la correspondiente prueba, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, que impone prueba cumplida (Sentencias de 4- 12- 1990, 13-12-1992 y 30-5-1995 ), ' resultando, a su vez de la de 1 de febrero de 2006 (Tol 827.049) que '... es reiterada doctrina de esta Sala la de que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega ( SSTS de 4 de diciembre de 1990 y 13 de diciembre de 1992 , entre otras).'

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

Sexto.- Una vez valorada individual y conjuntamente la prueba practicada, atendiendo a los arts. 217 , 281.3 , 326 y 376 LECivil , resulta probado, que la documentación contractual y la información facilitada por la parte demandada, tanto en el momento de contratación de las participaciones preferentes como en el momento del canje de las mismas por acciones, no se ajusta a los requisitos legales antes mencionados, máxime, cuando nos encontramos ante un producto financiero de alto riesgo y ante un cliente de los llamados minoristas y de perfil conservador. Y ello, por diferentes motivos, a destacar. En primer lugar, porque como ya hemos expuesto, las participaciones preferentes son un producto extraordinariamente complejo. En segundo lugar, por la precaria situación de Caja Madrid-Bancaja-Bankia, llegando a ser rescatada/intervenida con fondos públicos, de lo cual la entidad bancaria no informo a sus clientes en general ni a la parte actora en particular, lo que necesariamente, afectaba a las participaciones preferentes y a las acciones contratadas. En tercer lugar, porque no ha resultado probado que la parte demandada informa a la parte actora de la incertidumbre que conllevan las participaciones preferentes en cuanto a devolución del capital invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar siempre a través de mercados secundarios. En cuarto lugar, porque tampoco ha resultado acreditado que la parte demandada, informara a la parte actora de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que las participaciones preferentes tienen carácter perpetuo. Y en quinto lugar, porque el propio director de la sucursal donde se efectuó la contratación litigiosa, manifiesta en el acto del juicio ?...a él solo lo he visto una vez en mi vida, hable una vez con el por teléfono, ella venia todas las semanas por la oficina. Conocimientos financieros de ella, creo que pocos. Ahora lo califico de altísimo riesgo, de haberlo sabido no se lo hubiese ofrecido a un ama de casa. Creo que ella no entendió todos los aspectos de las quince paginas del contrato...?. Es decir, que la parte demandada, no cumplió con el deber de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible para este tipo de contratación.

Por lo cual, ha lugar a apreciar la existencia de un error en el consentimiento de la parte actora, esencial y excusable, capaz de producir la nulidad del contrato de participaciones preferentes y por ende, del canje de acciones posterior, imponiéndose la obligación legal de restitución de prestaciones, arts. 1303 y 1308 Código Civil , debiendo reponerse las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración.

En materia indemnizatoria, además de a los preceptos 1101 y 1108 del Código Civil, debemos atender a la jurisprudencia que de manera unánime, establece que no todo incumplimiento contractual conlleva la existencia de daños y perjuicios, que tales daños deben ser probados y que para que los mismos puedan ser indemnizados deben ser reales, efectivos, valorables económicamente y no imputables a quien los padece.

Sin perjuicio, de los intereses procesales del art. 576 LECivil .

En el caso que nos ocupa, la parte demandada, nada opone a lo manifestado por la actora en cuanto a la relación contractual existente entre las partes y al capital invertido, 15.000 ?. Hechos estos, que debemos estimar probados de conformidad con lo preceptuado en el art. 281.3 LECivil .

De lo que se colige, la integra estimación de la demanda. Debiendo destacar, atendiendo a los principios dispositivo y de congruencia, en primer lugar, que la parte demandada deberá satisfacer el correspondiente intereses legal, a contar desde la fecha de interposición de la demanda, no desde la fecha de contratación. Y en segundo lugar, que legalmente, la parte actora, deberá restituir las cantidades percibidas, en virtud de los contratos declarados nulos.

Séptimo.-Conforme a lo preceptuado en el art. 394 LECivil , en materia de costas, la parte demandada deberá satisfacer las costas causadas.'

TERCERO.- La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 expresa en su fundamento 283 que como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Añadiendo en el 284 que se trata, como afirma la SS. del T.S. 118/2.012, de 13 Marzo , 'de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.

CUARTO.- Se considera por el Tribunal que debe accederse a la pretensión ejercitada por BANKIA SA en relación con el complemento del Fallo de la Sentencia en cuanto que la decisión de la juzgadora de instancia

'Y en segundo lugar, que legalmente, la parte actora, deberá restituir las cantidades percibidas, en virtud de los contratos declarados nulos.', debe tener su plasmación en el Fallo de la sentencia aun cuando legalmente está obligada; y además por otra parte también procede la restitución de los títulos valores.

QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEXTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

DECIDE

1º)Estimar el recurso de apelación interpuesto por LA ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA.

2º)Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 27 de junio de 2014 en el sentido de que SE CONDENA A LA PARTE ACTORA A RESTITUIR LAS ACCIONES DE BANKIA OBJETO DE LOS CONTRATOS DECLARADOS NULOS Y LOS INTERESES PERCIBIDOS POR LA ACTORA.

3º)No se hace expresa condena en costas procesales.

4º)Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.