Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0198484
Recurso de Apelación 762/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid
Autos de Ejecución Hipotecaria 1099/2012
APELANTE: D. Luis Pedro
PROCURADOR Dña. MARIA TERESA MARCOS MORENO
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D. JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA
A U T O
ILMOS/AS SER./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
En Madrid, a veintiocho de abril de dos mil quince.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución Hipotecaria 1099/2012
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Luis
Pedro , representado por la Procuradora Dña. MARIA TERESA MARCOS MORENO, y defendida por el
Letrado D. JUAN CARLOS ROIS ALONSO, y como apelado BANKIA SA representada por el Procurador D.
JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA, y defendida por el Letrado D. ARTURO ORIVE RODRIGUEZ; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el mencionado Juzgado de fecha
11/07/2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid se dictó Auto de fecha 11/07/2013 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE el incidente de oposición presentado por la representación de DON Luis Pedro , y declaro la NULIDAD PARCIAL de la cláusula SEXTA de la escritura de préstamo hipotecario firmada entre las partes con fecha 19/09/2007. NULIDAD LIMITADA a la capitalización de los intereses moratorios fijada en la cláusula SEXTA. Nulidad afectara a los intereses devengados y no satisfechos'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Luis Pedro al que se opuso la parte apelada BANKIA S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de abril de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación de la resolución apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Nos corresponde analizar el recurso de apelación interpuesto contra el auto que, resolviendo la oposición presentada por don Luis Pedro en el proceso de ejecución de hipoteca inmobiliaria seguido a instancias de BANKIA ante el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid (autos 1099/2012), estimó, tras declarar la nulidad de la cláusula que permitía la capitalización de los intereses vencidos, que debía continuar adelante la ejecución eliminando tales intereses.

En el citado recurso se solicita que se declare que la sociedad BANKIA no está legitimada para el ejercicio de la acción hipotecario o ,subsidiariamente, que se reconozca la nulidad por abusivas de otras clausulas denunciadas que afectan al fundamento de la ejecución y que determinan la cantidad exigible y de cualquiera otras que haya podido apreciar de oficio el Tribunal, acordando el sobreseimiento de la presente ejecución o minorando la cuantía por la que debe seguirse adelante con la ejecución por inaplicación de las clausulas abusivas.

Las clausulas son las siguientes: A).Cláusula del pacto de liquidez. Error de derecho. Aplicación indebida de normas e inaplicación de la normativa de consumo en cuanto a la transparencia y abusividad de las cláusulas.

No se impugna el pacto de liquidez en abstracto, sino el concreto supuesto que nos ocupa, en el que el clausulado del contrato no permite encontrar la forma pactada por las partes de hacer la liquidación del saldo acreedor en caso de impago, por la sencilla razón de que dicho pacto no existe, con lo que en la práctica, la cláusula, predispuesta por el banco, pone en sus manos la forma de hacer la liquidación sin posibilidad de control.

La cláusula relativa al pacto de liquidez debe reputarse nula y su efecto, por abusiva (queda en manos de una de las partes) y por falta de claridad.

B) La cláusula de vencimiento anticipado. Aunque es cierto que se dio por vencido el préstamo cuando se habían impagado más de tres cuotas pero no debe olvidarse que deberán valorarse las circunstancias concretas en las que se ha dado por vencido el préstamo hipotecario para analizar si existe un incumplimiento grave y resulta proporcional adoptar tal solución a la luz de la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de marzo de 2013 .

A tal efecto debe tenerse presente que se habían ido abonando todas las cuotas desde el mes de septiembre de 2007 hasta noviembre de 2011 y que solamente se han dejado de abonar 4 cuotas, en total 761,56 euros de un capital que asciende a 301.000 euros.

C) Clausula quinta que imputa al deudor todos los gastos derivados del contrato. Debido a la nulidad, de origen, de la misma debe exigirse que la fijación del saldo deudor se realice descontando de forma íntegra, con sus correspondientes intereses, todos aquellos que le hayan sido cargados por el banco, debiendo exigirse, en consecuencia, antes de continuar con la ejecución que la entidad acreedora presente una nueva liquidación en la que se hayan eliminado todos los gastos imputados en función de la misma.

D) Cláusula que establece cuotas de amortización creciente.

La cláusula fue predispuesta, no negociada, e impuesta al deudor en la escritura de novación que se suscribió con la que se aumento el crédito concedido al hoy apelante, que fue firmada aparentemente para la reestructuración de la deuda cuando la verdadera finalidad que buscaba el banco era cobrarse de los gastos anteriores pero sin hacer un estudio detenido de la solvencia del cliente para hacer frente a las cuotas.

La estipulación ofrece una evidente complejidad y oscuridad y es inaccesible para la mayoría de los clientes.

Comenzaremos por examinar si BANKIA está legitimada para este proceso de ejecución para posteriormente, si damos una respuesta afirmativa, analizar las pretendidas cláusulas abusivas.



SEGUNDO . Alega la parte apelante que BANKIA, a pesar de acreditar su posición de sucesor universal de CAJA MADRID, no ha acreditado que el crédito hipotecario se haya transmitido mediante escritura pública y que se encuentre inscrita la hipoteca a su favor, tal como indica el artículo 149 de la LH . Por tanto debemos analizar si es necesario dar cumplimiento al artículo 149 de la Ley Hipotecaria y proceder a la inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión del crédito hipotecario para considerar que se ha producido tal transmisión.

No compartimos la opinión de la parte apelante ya que existe una doctrina jurisprudencial consolidada ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 , 23 de noviembre de 1993 , 4 de junio de 2007 ), que no vemos razón alguna para no respetar, que estima que no es necesaria la inscripción del título en el Registro de la Propiedad para que tenga eficacia la cesión del crédito hipotecario, indicando la sentencia de 29 de junio de 1989 que es la que más en profundidad aborda el tema lo siguiente 'porque si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo. tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que 'el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente' significativo, como tiene declarado la Resolución de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado; lo confirma el también invocado artículo 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero, determinando, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de abril de 1899 , 27 de octubre y 28 de noviembre de 1900 , 1 de junio de 1901 , 13 de junio de 1902 y 17 de enero de 1903 , que los títulos no inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el artículo 33 de la referida Ley Hipotecaria , conforme tiene declarado esta sala en Sentencias de 11 de enero de 1888 , 26 de octubre de 1899 , 22 de diciembre de 1915 y 8 de marzo de 1922 , la inscripción: en el Registro de la Propiedad no es por si un titulo de derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; lo corrobora el artículo 1.526 del Código Civil cuando indica que 'la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227' y 'si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro 'lo que,' a sensu contrario, da a entender, como proclaman las sentencias de 16 de octubre de 1982 , 11 de octubre de 1983 y 23 de octubre de 1984 , que tal precepto se limita a expresar los. efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesión, pero no que prive de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario, de una parte en razón a que siendo la hipoteca un derecho de naturaleza real, es de afirmar que genera un derecho de realización de valor, con la característica, que ya apunta el artículo 1.858 del Código Civil , de ser un señorío típico que ejerce el titular hipotecario, o acreedor, que confiere el poder o facultad de hacerse con dinero a cargo de la cosa hipotecada, y de otra parte por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito, de modo que aquélla subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a, reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente, o sea, con existencia propia, sino que vive al servicio de crédito, estando conectado a éste y que sigue su suerte y así viene calificado por el artículo 1.528 del Código Civil .' En definitiva como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 11ª, de 15 de septiembre de 2011 'el art. 149 LH y el 244 RH no se refieren a la inscripción como requisito constitutivo, sino a la inscripción como requisito de publicidad frente a tercero. La doctrina común es que para constituir la hipoteca se requiere escritura e inscripción con carácter constitutivo, pero que una vez constituida, la cesión requiera sólo escritura e inscripción a efectos de publicidad registral'.

Por otra parte se ha mantenido que esta normativa ( artículo 149 de la Ley Hipotecaria y 242 a 244 del Reglamento) no es aplicable a estos supuestos de sucesión universal, ya que solamente debe tenerse en cuenta en los casos en los que existe la cesión singular del crédito hipotecario, pero no en aquellos en los que simplemente habrá que la cumplir la normativa fijada en la ley que lo regula, actualmente la Ley 3/2009, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Así el auto de la Sección 12 de esta Audiencia Provincial de 11 de enero de 2013 indica que 'En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos.

Se trata, pues, de una cesión singular.

La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo. Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establecen para la transmisión de créditos, ni u siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1.532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil . Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio'.

Asimismo mantiene este criterio la Sección 21 de esta misma Audiencia en el auto de 20 de abril de 1999 donde indica 'que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria sólo es de aplicación cuando la cesión o enajenación del crédito se efectúa por un específico negocio jurídico por el que se dispone y transmite el crédito hipotecario y no a la que se produce por ministerio de la ley, la cual se rige por sus normas especiales. Y en este último caso se encuentra el supuesto de la sociedad anónima que siendo titular del crédito hipotecario es absorbida por otra.

Respecto del cual prescribe el artículo 233 de la Ley de sociedades anónimas ......que si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una sociedad anónima por otra ya existente, ésta adquirirá en bloque el patrimonio de la sociedad absorbida y se subrogará por sucesión universal en todos sus derechos y obligaciones....De tal manera que en este caso no se precisa ni la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad ni la notificación de la cesión al deudor cedido, bastando con que se acompañe a la demanda la escritura de fusión por absorción debidamente inscrita en el Registro Mercantil.'

TERCERO . Pacto de liquidez. El pacto de liquidez se introduce por la ley dentro de la ejecución dineraria para aquellos títulos con fuerza ejecutiva de los que no se derive claramente la cantidad fija y determinada que es adeudada y que puede ser objeto de ejecución, exigiéndose para que el acreedor pueda liquidar la deuda que será objeto del proceso de ejecución que exista un pacto expreso y que la liquidación se efectúe en la forma convenida por las partes en el propio título ( artículo 572.2 LEC ).

En este caso encontramos que en el párrafo segundo de la cláusula hipotecaria tercera se indica que 'por así convenirlo expresamente las partes, la Caja podrá presentar liquidación por ella practicada para determinar la deuda, haciéndose constar por el fedatario que intervenga a su requerimiento, que la cantidad exigible resulta de la liquidación efectuada por la Caja y que la misma se ha practicado en la forma pactada por las partes en este contrato', por lo que vemos que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley, estando perfectamente explicado la forma en que se deben determinar las cuotas mensuales de amortización del préstamo.

No apreciamos que esta clausula pueda entrar en el campo del artículo 82.1 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios que indica que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato', pues este modo de liquidación, previsto expresamente en la ley y que ha sido intervenido por un fedatario público que reconoce, tras analizar la documentación facilitada donde se recoge el capital amortizado, la variación de tipos de interés y las cuotas impagadas, que la misma se ha llevado a cabo conforme a los pactos contenidos en la escritura.

No se alega ningún error en la liquidación ni que no se haya computado algún pago de las cuotas sino simplemente que se autorice al acreedor, que es quien tiene en su poder todos los documentos y elementos necesarios para ello, a practicar la liquidación de modo unilateral, pero ello está permitido por la ley y, por si mismo, no produce ningún desequilibrio entre las partes.

También se alega la falta de claridad del sistema de liquidación de la deuda, pero ello no es cierto sino que la dificultad de esta liquidación viene derivada del sistema pactado de amortización del préstamo a 40 años, mediante 480 cuotas comprensivas de capital e intereses, donde el pago de la porción correspondiente al capital va aumentando el 2% anualmente y la variación del tipo de interés entra en juego anualmente, lo que exige hacer distintas operaciones matemáticas en función de tales premisas a lo largo de la vida del contrato.

Es cierto, como veremos a continuación al analizar la cuota de amortización creciente, que es una operación matemática compleja pero ello no significa que no exista transparencia ni claridad en la misma.



CUARTO. Vencimiento anticipado. Las cláusulas de vencimiento anticipado han sido objeto de análisis en diversas ocasiones por el Tribunal Supremo indicándose en la última de las sentencias que tenemos conocimiento, la de fecha 16 de diciembre de 2009 que versaba sobre materia relativa a la protección de consumidores y usuarios en la perspectiva de las cláusulas-tipo previstas para diversos contratos celebrados entre Bancos y Cajas de Ahorro y los clientes usuarios de sus servicios, relativos a préstamos, de ahorro, depósitos en cuenta corriente, de crédito, de tarjeta de crédito y débito, que 'la doctrina jurisprudencial más reciente había declarado con base en el art. 1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2.000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2.001; 4 de julio de 2.008; y 12 de diciembre de 2.008.

En definitiva la doctrina jurisprudencial más reciente - SS. 9 de marzo de 2.001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2.008 -, solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias o incumplimientos irrelevantes, pues en tales casos prácticamente se dejaría la resolución del contrato a la discrecionalidad de la Entidad Financiera, con manifiesto desequilibrio para el prestatario, usuario del servicio.

Igualmente el legislador se ha ocupado de la materia en la Ley Hipotecaria y en la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratar precisamente del préstamo hipotecario y su ejecución( artículo 693), y en la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos de 13 de julio de 1998 que en su artículo 10 permite al vendedor, en caso de impago por el comprador de dos mensualidades, exigir el pago de todos los plazos que quedaran por vencer e incluso resolver el contrato celebrado.

No ignoramos que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 en su párrafo 73, para apreciar si nos encontramos ante una estipulación abusiva o no indicó que 'en particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Tales elementos, que pasaremos posteriormente a analizar, consideramos que deben ser analizados en su conjunto en función de las circunstancias concurrentes y no de una manera individual exigiendo el cumplimiento estricto de cada uno de ellos.

A)-El primero de los criterios que debían tenerse en cuenta es si la facultad de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo dependía de que el consumidor hubiese incumplido una obligación esencial en el marco de la obligación contractual de que se trate. Obviamente la cláusula se ha aplicado ante un incumplimiento esencial, como es el impago de las cuotas mensuales de amortización del préstamo y no por falta de cumplimiento de otro tipo de obligaciones accesorias por lo que no existe razón para entender que, por este primer criterio, la misma merezca ser calificada de abusiva.

B)- Como segundo punto de análisis se indicó que debe vigilarse si esta facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tenga carácter suficientemente grave con respecto a la duración y cuantía del préstamo. Este es el punto en el que parece sustentarse el recurso de la parte apelante ya que alude a que no se ha valorado que desde el mes de septiembre del año 2007 se fueron abonando escrupulosamente todos las mensualidades hasta que las circunstancias económicas le impidieron y que solamente se ha dejado de abonar 4 cuotas de las 480 que se establecieron para amortizar el préstamo.

No podemos estar de acuerdo con tal interpretación pues no podemos olvidar que en este caso dejó de pagar cuatro cuotas hasta que se dio por vencido anticipadamente el crédito, que la demanda se interpuso a los 7 meses desde que se dio por vencido el préstamo y que desde tal momento han transcurrido más de dos años y medio sin que los deudores hayan hecho entrega de ninguna otra cantidad y, además, de seguir la posición que mantiene la parte apelante nos dejaría en una situación que traería otros problemas como veremos a continuación.

Aunque considerásemos que esta estipulación fuera abusiva, ello no debería conducir a inadmitir la demanda de ejecución sino a limitar la reclamación económica a las mensualidades impagadas que hubieran vencido hasta este momento, con lo que la situación se complicaría ya que, como no existe un pacto especial en la escritura de constitución que permita la cancelación parcial de la hipoteca en función de la parte del crédito impagado( ver artículo 693 de la LEC y 127 de la LH ), la hipoteca se cancelaría totalmente y podría entrar en juego el artículo 1.129 del Código Civil , haciendo exigible desde tal momento la totalidad del crédito que en su día se garantizó con hipoteca; además no debemos olvidar que existe un límite temporal para la cobertura de la garantía hipotecaria sobre los intereses( artículo 114 de la Ley Hipotecaria) por lo que cualquier retraso importante en la ejecución de la hipoteca podría conducir a que el acreedor perdiese en parte la garantía que le concede la hipoteca.

Por otro lado no debemos olvidar que la antes referida sentencia de 14 de marzo de 2013 del TJUE indico en su parte dispositiva que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que: el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente' y que, sin olvidar lo indicado anteriormente respecto al artículo 1129 del CC , el artículo 1.124 del mismo texto legal establece que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, por lo que no vemos con absoluta claridad que la estipulación que se tacha de abusiva ponga al profesional en una situación mucho más favorable que si no se hubiera pactado, pues es evidente que podría entrar en juego el artículo 1.124 del CC cuando se han dejado de pagar las cuotas durante más de 2 años y medio.

Por último no debemos olvidar que la existencia de tres mensualidades de impago para poder dar por vencido anticipadamente el crédito es una solución aceptada en las jornadas de 8 de mayo de 2013 Jornada de Jueces y Magistrados sobre cláusulas abusivas en los contratos hipotecarios tras las jurisprudencia del TJUE en la que participaron Jueces y Magistrados especializados en el ámbito Mercantil, Primera Instancia, Audiencias Provinciales y los miembros de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y en los acuerdos aprobados en la Junta de Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de septiembre de 2014 para la unificación de doctrina.

C)-Otros de los motivos para analizar la abusividad de la estipulación es comprobar si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia. Dentro de nuestro derecho no podemos considerar que esta cláusula sea una excepción, así la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge expresamente la estipulación en su artículo 693 al regular el procedimiento de ejecución de la hipoteca inmobiliaria y el artículo 12 de la Ley Hipotecaria se ocupa de la misma para la inscripción de la hipoteca y como vimos antes otras leyes, como la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos, la introducen en su regulación. En definitiva puede indicarse que en la mayoría de los contratos en los que se concierta préstamos que deben devolverse a plazos, aunque no intervengan consumidores ni usuarios, se introducen unas cláusulas semejantes a las que estamos analizando por lo que existe otro elemento para entender que no nos encontramos ante una cláusula abusiva.

D)- Por último en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se alude a que se examine si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permiten al consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. En este campo no debemos olvidar que el artículo 693 de la LEC permite, si se trata de la vivienda habitual que es la situación más necesitada de protección para consumidores y usuarios y sería aplicable el caso en que nos encontramos, a los deudores la posibilidad de abonar las cuotas vencidas e impagadas hasta ese momento con los intereses de demora y dar por finalizado el procedimiento liberando al bien inmueble del proceso de ejecución, facultad que podrán volver a ejercitar una vez transcurridos tres años desde que hicieran uso de la misma. Por tanto, también consideramos que el consumidor se encuentra protegido en los casos en que la ejecución hipotecaria se dirija contra la que es su vivienda habitual.

Por tanto analizando en conjunto y con las matizaciones que hemos realizado debemos rechazar que se haya hecho uso de una estipulación abusiva.



QUINTO. Debemos tener presente que frente a la regla general contenida en el artículo 698 de la LEC de que todos las cuestiones que se presenten sobre la nulidad del título objeto de ejecución en la proceso hipotecario o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda se debían ventilar en un procedimiento declarativo sin entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, se ha abierto paso, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, a que excepcionalmente pueda y deba analizarse la abusividad de las clausulas contractuales en contratos suscritos con consumidores que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible en el procedimiento.

Por ello debemos considerar que solamente nos debemos ocupar de aquellas estipulaciones que hayan sido determinantes para iniciar el proceso de ejecución en el modo que se ha hecho, en definitiva, como indica el artículo 696.1.4ª de la LEC aquellas que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible, lo que impide que debamos revisar en este momento todos aquellos pagos realizados por el deudor durante la vida del crédito, sin perjuicio de la posibilidad que tienen los deudores hipotecarios de exigir en un proceso declarativo que se declare la nulidad de las distintas clausulas que pudieran ser abusivas y que se le devuelvan las cantidades percibidas por gastos que están sustentados en las mismas.

Como en este caso, al analizar la liquidación de la deuda que es exigida en el proceso de ejecución, comprobamos que no se ha incluido ninguna partida por gastos, no es necesario que nos pronunciemos sobre la abusividad de la cláusula quinta.



SEXTO. Cuota de amortización creciente. En principio parece que es una estipulación que viene a favorecer al deudor hipotecario ya que se acepta que sea inferior la cantidad que debe abonarse al principio que al final del periodo de amortización del crédito, momento en que es presumible, por aumento de los salarios, que el cliente pueda hacer frente a una mayor cantidad al contar con mayor poder económico.

No podemos aceptar que exista falta de transparencia en la misma, pues claramente en la estipulación tercera de la escritura de novación del préstamo hipotecario se explica el motivo y sistema de funcionamiento de la misma, con las correspondientes operaciones matemáticas que deben realizarse, indicando expresamente el notario que la autorizo que el prestatario tiene adecuado conocimiento del sistema de amortización empleado con cuota creciente y al final de la escritura se acompaña un cuadro del modo en que irían aumentando las cuotas en una situación en la que no existiera variación alguna del tipo de interés.

En función de todo ello no vemos irregularidad alguna ni falta de transparencia en la estipulación, pues no es posible determinar la cuota concreta que el cliente debe ir abonando el banco durante toda la vida del contrato en cuanto ello depende de la variación que experimente el tipo de interés aplicado, por lo que es necesario realizar diversas operaciones matemáticas que son explicadas en la escritura por lo que el cliente que tiene a su disposición los medios necesarios para verificar que se ha hecho una aplicación correcta de los pactos contenidos en la escritura.

SEPTIMO. A pesar de no estimarse el recurso de apelación no haremos expresa condena en costas dada la ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aunque se haya desestimado el recurso de apelación, no haremos pronunciamiento expreso en materia de costas al compartir el criterio de la resolución apelada y considerar que la cuestión debatida y la aplicación de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 la presenta múltiples matices que han dado lugar a interpretaciones diversas y resoluciones contradictorias, en definitiva por apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Luis Pedro , que viene representado ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña María Teresa Marcos Moreno, contra el dictado el día 11 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid en el procedimiento de ejecución de hipoteca inmobiliaria registrado con el número 1099/2012, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución sin hacer expreso pronunciamiento de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil quince.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.