Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00010/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

N.I.G. 30016 42 1 2015 0001984

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000379 /2016

Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 3 de CARTAGENA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000256 /2015

Recurrente: Avelino

Procurador: SOLEDAD PARA CONESA

Abogado: PEDRO ROS ALCARAZ

Recurrido: Cesar

Procurador: MARIA DEL MAR POSADAS MOLINA

Abogado: JUAN JOSE BLANCO RUIZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 379/2016

JUICIO ORDINARIO Nº 256/2015

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CARTAGENA

SENTENCIA nº. 10

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ITLMO.SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

ITLMO.SR. D. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 17 de Enero de 2017.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 265/2015 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Avelino , representado por la Procuradora Sra. Soledad Para Conesa y defendido por el Letrado Sr. Ros Alcaraz demandado en dichos autos y siendo parte demandante y apelada Cesar Y Eloisa , representados por la Procuradora Sra. Posadas Molina y defendidos por el Letrado Sr. Blanco Ruiz Artiz .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el núm. 256/16, se dictó sentencia con fecha 3 de Junio de 2016 cuya parte dispositiva se establece : 'Que, ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda promovida por la Procuradora Sra. Posadas Molina, en nombre y representación de Cesar Y Eloisa , DEBO CONDENAR Y CONDENO A Avelino a reponer y restituir el ' CAMINO000 ' a su estado y dimensiones antes de las obras ejecutadas por él en otoño de 2009, llevando a cabo cuantas actividades de desmantelamiento o retranqueo de vallados y pedrizas colocados en sus márgenes este y oeste, entre sus fincas NUM000 , NUM001 y NUM002 , de tal forma que aquel recupere su anchura mínima en aquel tramo de cuatro metros con cincuenta centímetros; debiendo precederse a la rectificación de la inscripción cuarta de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad n° 1 de Cartagena, en la que deben ser conservados los linderos norte, sur, este y oeste descritos en la inscripción tercera de la misma finca; debiendo asimismo, corregirse la descripción catastral del área de CAMINO000 de Perin, incorporando de nuevo la existencia y dimensiones del ' CAMINO000 ' desde el CAMINO001 hasta las CAMINO000 .

Con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló día para la votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye en definitiva la cuestión objeto del recurso de apelación, la decisión del juzgador, adoptada tras la práctica de la prueba- estando ésta constituida principalmente tanto por la prueba pericial y testifical practicada bajo su inmediación, las cuales tiene naturaleza de prueba personal, como por la documental obrante en actuaciones-, para determinar si como consecuencia del cerramiento perimetral con muros de pedriza de la finca del demandado Avelino , en una extensión de 170 invadió parte el ' CAMINO000 ' por el que los demandantes accesión a sus viviendas de una anchura mínima de 4,50 metros ,con la consiguiente rectificación del asiento registral de la finca NUM000 del demandado y recurrente por sus linderos Norte y Oeste , por donde discurre el referido camino , adicionando el camino al interior de su finca con el carácter de privado y privando de ello a los actores en el uso fruto del estrechamiento, como lo venían haciendo del expresado camino de acceso , al que se opone la parte demandada, en primera lugar por cuanto los actores carecen de legitimación activa para el ejercicio de la presente acción , al no existir servidumbre alguna de paso sobre el referido camino que ostenten los actores , camino propiedad privada de Avelino siendo su paso de mera tolerancia , y que las obras solo afectaban a un estrechamiento como consecuencia de la construcción de una balsa pos sus antecesores.

SEGUNDO.-Con carácter previo ,se plantea la falta de legitimación activa de la parte demandante y recurrida , sobre dicho camino , al entender la parte apelante y demandada en dichos autos en síntesis que sobre el mismo ninguna propiedad o derecho real ostentan los actores sobre el mismo , y si se tratarse la acción ejercitada de una acción confesoria de servidumbre a falta de título y expreso reconocimiento del dueño sirviente o sentencia judicial , no se puede adquirir por usucapión , siendo dicho camino de carácter privativo y forma parte de la finca del demandado , que por mera tolerancia ha consentido el paso por los vecinos de CAMINO000 , que tiene su acceso a través del CAMINO001 y el artículo 40 de la LH , solo permite la rectificación del asiento relativos a inmuebles o derechos reales por sus titulares .

Pues bien , se anticipa que dicha excepción de falta de legitimación activa de los actores debe estimarse , como motivo de fondo esgrimido por la parte recurrente , por cuanto , la acción que ejercita la parte actora , no concretada , sino de manera genérica como de restitución y conservación del ' CAMINO000 ' de Perin , y rectificación registral del asiento correspondiente a la finca del demandado Avelino , sita en dicho paraje con el número NUM003 , pasa por la prueba de que los actores Cesar Y Eloisa , titulares de dos fincas registrales no colindantes con la del demandado y recurrente , ostente algún derecho de paso por el referido ' CAMINO000 'para acceder a sus propiedades , o sean titulares del dominio de parte del mismo , por cuya acción de modificación del titulo inscrito a partir de la 3ª inscripción de la finca núm. NUM004 , por parte del demandado , se les haya impedido el acceso como lo venían haciendo del uso del referido camino , no mas allá del año de 1928 y prueba que indudablemente correspondía a la parte actora conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el uso de un camino , que no tiene la naturaleza de público, por no ser un camino vecinal , destinado al uso público , al no ser costeado por el Ayuntamiento o la entidad local menor ( artículo 344 párrafo primero del Código Civil )y por tanto no ser de dominio público conforme al artículo 339.1º del Código Civil ) , siendo en este caso el Ayuntamiento de Cartagena quien deba correr , con la conservación y mantenimiento del mismo para el uso general y colectivo. Por lo que aquí importa ,es competencia municipal, en cuanto policía urbana y rural de la L.R.L. de 1955 y específica de la L.R.B.R.L. «la conservación de caminos y vías rurales» y han de tenerse en cuenta, no obstante, las competencias concretas de las entidades infra municipales (entidades locales menores), en la L.R.L. de 1955, a las que corresponderá «la policía de caminos rurales, montes, fuentes y ríos» y cuyo alcalde pedáneo tendrá, entre otras competencias, las de «vigilar la conservación de los caminos rurales, fuentes públicas y montes, así como los servicios de policía urbana y de subsistencias». Entidades infra municipales reconocidas en la L.R.B.R.L. [arts. 3.20.a y 45 , cuyas competencias habrán de ser objeto de regulación en la legislación autonómica respectiva, y art. 38, del T.R./86].Y en el presente caso , ni dicho camino o sendero tiene la consideración de bien de dominio público , ni por destino al uso publico , ni por ser privativo, del Estado , de la Provincia o del Municipio , sin que por parte del Ayuntamiento de Cartagena ,- el cual concedió la licencia de obra para el cerramiento al recurrente sobre la valla perimetral -, se reconozca tal carácter , ni atiende a su mantenimiento y conservación para el uso colectivo de los vecinos, ni por el pedáneo de Perin , se hiciese manifestación alguna en tal sentido , al folio 26 .

Estamos pues ante un camino de naturaleza privada que se viene usando por un colectivo de vecinos de CAMINO000 , al margen de otro existente que parte desde la misma carretera o CAMINO001 y de cuya restauración y mantenimiento hubiere correspondido a su titular en esta caso la Administración ante las perturbaciones de los particulares .El que un camino sea usado por un colectivo de vecinos alternativamente a otro , no quiere decir que los sea de dominio público y el hecho de comprometerse el hoy recurrente Avelino a no cortarlo , - promesa que solo la puede hacer el titular del dominio -en el juicio de faltas (folio 98), y retirada de la denuncia por Cesar Y Eloisa , no implica que se constituyese servidumbre alguna sobre el mismo por parte de primero , sino mantener el status existente , no pudiendo olvidarse que se trata de un estrechamiento y de una promesa de futuro en un proceso penal. Por otro lado los actores no ejercitan la acción confesoria de servidumbre sobre el referido camino ,por cuanto ni consta en los títulos de propiedad de las partes en este litigio , como predios dominantes y sirviente, y a falta de título solamente se podrían adquirir por expreso reconocimiento del dueño del predio sirviente o por resolución judicial , conforme a los artículos 539 y 540 ambos del Código Civil ,ni juicio posesorio , solamente la acción de restitución y conservación del llamado CAMINO000 ,que no es el único al que se accede a la finca de los actores , aunque sea el más directo partiendo del camino asfaltado y publico de CAMINO001 , como resulta de la documental y pericial obrante en autos y por otro lado la legitimación a que alude el artículo 40 de la LH , no se puede dar en los actores en base un derecho sobre el camino derivado del mero uso , discontinuo y accidental por segunda residencia , por cuanto ningún derecho de dominio o derecho real ostentan los actores sobre dicha porción de terreno que constituye el camino, con independencia de que el perjuicio derive de otra causa no amparada en derecho y así el articulo Artículo 40 de la LH establece : 'La rectificación del Registro sólo podrá ser solicitada por el titular del dominio o derecho real que no esté inscrito, que lo esté erróneamente o que resulte lesionado por el asiento inexacto, y se practicará con arreglo a las siguientes normas: a) Cuando la inexactitud proviniere de no haber tenido acceso al Registro alguna relación jurídica inmobiliaria, la rectificación tendrá lugar: primero, por la toma de razón del título correspondiente, si hubiere lugar a ello; segundo, por la reanudación del tracto sucesivo, con arreglo a lo dispuesto en el Título VI de esta Ley, y tercero, por resolución judicial, ordenando la rectificación. b) Cuando la inexactitud debiera su origen a la extinción de algún derecho inscrito o anotado, la rectificación se hará mediante la correspondiente cancelación, efectuada conforme a lo dispuesto en el Título IV o en virtud del procedimiento de liberación que establece el Título VI. c) Cuando la inexactitud tuviere lugar por nulidad o error de algún asiento, se rectificará el Registro en la forma que determina el Título VII. d) Cuando la inexactitud procediere de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento y, en general, de cualquier otra causa de las no especificadas anteriormente, la rectificación precisará el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial. En los casos en que haya de solicitarse judicialmente la rectificación, se dirigirá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho, y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo correspondiente. Si se deniega totalmente la acción de rectificación ejercitada, se impondrán las costas al actor; si sólo se deniega en parte, decidirá el Juez a su prudente arbitrio. La acción de rectificación será inseparable del dominio o derecho real de que se derive. En ningún caso la rectificación del Registro perjudicará los derechos adquiridos por tercero a título oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexacto.'

Por tanto la legitimación que se atribuyen los actores en base a dicho precepto , para obtener la rectificación registral en relación con la finca número NUM003 del Registro de la Propiedad Numero Uno de Cartagena y de la que es titular Avelino ,no se puede sostener por cuanto ninguna titularidad dominical o derecho real ostentan sobre el camino objeto de este proceso de cuya rectificación instan ,tras la inscripción 4ª llevada a cabo por el recurrente , examinados sus títulos de propiedad y los del demandado y recurrente , descartado que se tratase de un camino público , que no se puede confundir con un uso colectivo o incluso tolerado y sin que los perjuicios o incomodidades derivados de su estrechamiento suponga la existencia de un previo derecho o su reconocimiento en favor de los actores de una titularidad dominical aunque colectiva o la existencia de una servidumbre de paso en favor de las fincas de los actores como predios dominantes , que indudablemente le legitimarían en este proceso , pero no una acción de 'conservación y restauración' , que de ser un camino público , correspondería a la Administración competente en este caso el Ayuntamiento de Cartagena y sin que el hecho de que el Ayuntamiento en su licencia para levantar el muro por parte del recurrente , haga mención a que debe dejar una distancia de 3 metros al eje del camino , no le da la naturaleza de público , ni de las notas registrales de las fincas de los actores NUM001 y NUM002 ,(folios 125 y 126) se hace constar la existencia de lindero alguno con camino ni público , ni privado.

En consecuencia procede la estimación del recurso presentado por Avelino , sin necesidad de entrar en los demás motivos del recurso, al estimarse como motivo de fondo la falta de legitimación activa de Cesar Y Eloisa en el presente proceso .

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil , no procede la imposición de costas a ninguna de las partes en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Procuradora Dª. Soledad Para Conesa en representación de Avelino contra la Sentencia del Juzgado de 1º. Instancia nº 3 de Cartagena de fecha tres de Junio de 2016 en los autos de juicio ordinario 256/2015 , debemosREVOCAR Y REVOCAMOSla misma , dejándola sin efecto y sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes .

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, salvo que fuese posible interponer el recuso de casación por interés casacional, lo que sólo acontecerá si la resolución de ese recurso presentase interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los criterios que viene manteniendo al respecto el Tribunal Supremo. Y si fuese admisible el recurso de casación por interés casacional, también cabría interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos legalmente previstos.

Los recursos señalados deberán interponerse, en su caso, ante este Tribunal y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente Sentencia.

Asimismo, Se advierte a las partes que a la interposición, en su caso, del recurso deberá haberse consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Tribunal , debiendo ser acreditada la constitución de dicho depósito en el mismo momento de interposición del recurso, sin cuya acreditación se producirá la inadmisión a trámite del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo 379/2016