Encabezamiento

Rº. 2851/15 -AU- Sent. 3106/16

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a diecisiete de noviembrede dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3106 /2.016

En los Recursos de Suplicación interpuestos por D. Mariano y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia del Juzgado de lo Socialnº Dos de Jerez de la Frontera, dictada en los autos nº 753/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Mariano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y Prosegur Compañía de Seguridad S.A., se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el diecinueve de enero de 2015 , por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El actor D Mariano , nacido el día NUM000 -72, figura afiliado en la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de vigilante de seguridad, prestando sus servicios en la vigilancia del servicio de catamarán de TRAGSA en el muelle del Puerto de Santa María para la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA en diferentes periodos, siendo el último desde 7-3-06 hasta 21-5-13.

El actor venía prestando su servicio sin arma desde las 19 horas en adelante, 12 horas 12 días al mes, y algunos los fines de semana en turnos para cubrir 24 horas.

SEGUNDO.- El 6-5-07 el actor había sufrido opresión centrotorácica irradiada a MMSS con sudoración. La madrugada del 7-5-07 se repitió de nuevo y acude a Urgencias, habiendo sufrido un infarto agudo de miocardio. El actor causó baja por Incapacidad Temporal el 10-5-07 hasta 21-1-08, tramitada por enfermedad común.

En febrero 08 se le diagnostica de asma bronquial sin obstrucción y rinitis alérgica a los pólenes del olivo. Se trata con corticoides y broncodilatadores.

El 8-3-09 a las 6 h 45 m el actor sufrió un robo estando de servicio, sustrayendo varios efectos del catamarán, y le dieron dos patadas en la pierna izquierda, lo que denunció a la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil.

Se le recomienda en 11-9-09 evitar ambientes húmedos, frío, viento y cambios bruscos de temperatura por el asma bronquial con sensibilización a los pólenes, de igual forma que en consulta de 29-10-10. El 28-9-09 se le realiza RM de columna lumbar y aparecen hernias discales L3-L4, L4-L5 con discopatía degenerativa incipiente, L5 y S1.

En febrero 2011 fue remitido por el médico de cabecera al Servicio de Salud Mental de AH de Puerto Real por un cuadro de años de evolución que se había exacerbado de características ansioso depresivas. Venía padeciendo cuadro crónico con fluctuaciones con tendencia al desánimo, crisis ansiosas muy aparatosas y claustrofobia, evitando autobuses, los asientos traseros de los coches, ascensores..., si bien predominaba la tendencia a la agorafobia. La aparición de las enfermedades coronarias, le exacerbaron la sintomatología ansioso depresiva, la evitación fóbica de los medios de transporte e hicieron aparecer ideas recurrentes de suicidio.

El 27-6-11 en el centro de trabajo se produjo un robo, sin ser agredido el actor, pero fue sustraída la caja de caudales, lo que denunció a la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil.

El 26-7-12 acude a Urgencias por presentar cuadro de dolor torácico de características. El 31-8-12 causó nueva baja por enfermedad común, al sufrir síndrome coronario agudo, infarto agudo de miocardio, hasta el 3-5-13. Ese día había llamado por teléfono desde su casa, diciendo que tenía dolores, no acudió a trabajar y se cubrió el servicio. Con posterioridad a estas fechas acude con mucha frecuencia al Servicio de Urgencias.

El Servicio de Salud Mental de AH de Puerto Real el 12-2-13, destaca la evolución desfavorable de sus dolencias psíquicas con juicio clínico transtorno mixto ansioso depresivo, agorafobia con trastorno de pánico, lo que se ratifica en 23-9-14.

Con varios episodio de dolor torácico el 7-3-13, con indicación de evitar frio ambiental. Episodio de lumbalgia en Abril 13.

TERCERO.- Iniciado expediente para la declaración de Invalidez, se emitió dictamen por el Equipo de Valoración de Incapacidades, con el siguiente cuadro clínico residual: 'cardiopatía isquémica: IAM sin elevación de st en 2007 y 2012, con coronarias sin lesiones, posible vasoespasmo, trastorno mixto ansioso depresivo, agorafobia con trastorno de pánico, poliartralgias seronegativas. DM tipo 2, dislipemia, discopatías lumbares' Y las limitaciones orgánicas y funcionales: 'def. cardiológico 2/4. Def. psicopatológica 1-2/4. Def. aparato locomotor 1-2/4''.

Por resolución de fecha 24-5-13 la Dirección Provincial del INSS estimó que la parte demandante se encontraba en situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común con Base Reguladora de 1.134'21 €, fecha de efectos de 22-5-13, y el 55% de porcentaje.

CUARTO.- La Mutua que tiene la cobertura del accidente de trabajo es MUTUA ASEPEYO.

QUINTO.- El actor en Mayo 2013 presenta las dolencias reflejadas en el anterior hecho probado nº 3,

SEXTO.- La empresa ha manifestado en juicio que le ofrecieron el cambio a un servicio de vigilancia del Airbus, que el actor rehusó al estar sometido a otras condiciones de jornada.

SEPTIMO.- Presentada reclamación previa, la Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social resuelve confirmar en todos sus extremos y pronunciamientos la resolución impugnada.

TERCERO.- Tanto el actor como el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado el recurso del primero por la empleadora y la Mutua codemandadas, y el de la Entidad Gestora por el demandante y la empresa.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor fue declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vigilante de seguridad, derivada de enfermedad común. Presenta demanda en la que solicitaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo. Se dictó sentencia parcialmente estimatoria de esa demanda, declarando que el actor estaba afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, es decir, que se estimó la petición de grado pero no el cambio de contingencia.

Esa sentencia la recurren tanto el actor como el Instituto Nacional de la Seguridad Social, esta pidiendo que se revoque el grado de incapacidad permanente absoluta del que se declaró afecto al actor, y el trabajador reiterando la contingencia laboral de la incapacidad permanente.

Examinaremos primero el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social para, a continuación, resolver el interpuesto por el trabajador.

SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se modifique el Hecho Probado Tercero, (se debe referir, sin duda , al Hecho Probado Quinto) para el que pretende la siguiente reacción: 'El actor en mayo de 2013 presenta las dolencias reflejadas en el anterior hecho probado tercero. Según el informe médico de síntesis, existe limitación para taras de moderados-elevados requerimientos físicos, de elevada responsabilidad o muy estresantes y que se desarrollen con importante exposición al frio. Según el informe del forense presenta limitación para la realización de actividades que requieran esfuerzos físicos de mediana intensidad y exposición al frio y/o elevada responsabilidad o muy estresantes'. Ya constan el en Hecho Probado Tercero las limitaciones que considera el EVI que padece el actor, por lo que su adición sería reiterativa, y respecto a las que manifiesta el Médico Forense, no tiene por qué constar en el relato fáctico el contenido de todos los informes o documentos que consten en los autos, sino sólo aquellos hechos que, tras ser valorados por el juzgador con el conjunto de la prueba, lleguen a su convencimiento, por lo que no procede acceder a lo solicitado.

TERCERO.- En el siguiente motivo, que deduce el Instituto Nacional de la Seguridad Social al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia ha infringido el art. 134, en relación con el 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (RD Leg. 1/1994, de 20 de junio), pretendiendo que se mantenga el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual del que fue declarado afecto el actor en vía administrativa.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Además de lo dicho, hay que recordar que por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5).

Evidentemente, la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

Del relato de hechos probados de la sentencia de instancia se deduce que el actor, cuya profesión habitual es la de vigilante de seguridad, padece cardiopatía isquémica, IAM sin elevación de st. en 2007 y 2012, con coronarias sin lesiones, posible vasoespasmo, trastorno mixto ansioso depresivo, agorafobia con trastorno de pánico, poliartralgias seronegativas. DM Tipo 2, dislipemia, discopatías lumbares, que le provocan, según el EVI, déficit cardiológico 2/4, deficiencia psicopatológica 1-2/4, y del aparato locomotor 1-2/4. Estas dolencias, sin duda relevantes, no parece que priven al actor de la posibilidad de realizar tareas profesionales fundamentalmente sedentarias y sencillas con la debida eficacia y adecuados niveles de rendimiento, y ello en cuanto que el déficit cardiológico es de grado II/IV, es decir, que le limitarán para hacer esfuerzos más que moderados o trabajos expuestos a cambios bruscos de temperatura, y también le limitaría la discopatía lumbar la capacidad para realizar esfuerzos medios o importantes. Por otro lado, la deficiencia psicopatólógica se califica de grado I-II/IV, es decir, que sólo le impediría realizar tareas que comporten elevados niveles de estrés o requieran una importante capacidad de concentración, pero no las que sean sencillas, pues la agorafobia no le impide al actor salir a pasear sólo, como afirmó ante el Médico Forense, y las que afectan al aparato locomotor también son de grado I-II/IV, de lo que se deduce que conserva una adecuada capacidad de deambulación y, en todo caso, la posibilidad de desplazarse autónomamente a un lugar de trabajo. Sin duda tienen relevancia menoscabante esas lesiones, pero no hay dato alguno que permita mantener que las limitaciones que le provocan esas dolencias sean más intensas que las indicadas, por lo que parece evidente que, valorando las limitaciones que producen en su conjunto, le permiten seguir realizando, como ya hemos dicho, las tareas más arriba indicadas, es decir, las que no requieran más que la realización de esfuerzos moderados, no sean complejas o no le sometan a altos niveles de estrés. En consecuencia, no debió ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta, por lo que revocamos la sentencia en este punto, con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

CUARTO.- El trabajador, en su recurso, pretende que se declare la incapacidad permanente como derivada de accidente de trabajo, no de enfermedad común.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se añada al primer párrafo del Hecho Probado Segundo que el IAM al que se hace referencia en ese apartado ocurrió en el centro de trabajo, lo que se niega por la juzgadora de instancia, invocando en apoyo de su pretensión un cuadrante, que consta al folio 200 de los autos, en el que en la fila correspondiente al actor figura en la columna correspondiente al día 6 de mayo la cifra 1. En ese cuadrante figuran otros tres trabajadores, y en ese día en la casilla de uno de ellos aparece un 3, estando la de los otros dos vacía. Evidentemente, de ese documento no se deduce, sin género de dudas, que el actor, el día 6 de mayo de 2017, prestara servicios 24 horas, cuando además se declara probado que la prestación de servicios del actor se desarrollaba 'desde las 19 horas en adelante, 12 horas 12 días al mes, y algunos los fines de semana en turnos para cubrir 24 horas.

También pretende que se añada al penúltimo párrafo del Hecho Probado segundo que 'El hecho de trabajar en horario nocturno atendiendo a espacios amplios ha desarrollado la agorafobia, que se traduce en miedo a los espacios abiertos o sin gente, o sin apoyo de los demás. El estrés en el trabajo también agrava las crisis de pánico'. Invoca en apoyo de su pretensión lo manifestado en el acto del juicio por el perito que depuso a instancias del actor. Pero no habiendo llegado ese hecho al convencimiento del juzgador, tras valorar esa pericial conjuntamente con el resto de la prueba practicada en el acto del juicio, no procede ahora incluirlo en el relato de hechos probados, cuando en los informes de los especialistas de la sanidad pública no se mantiene esa relación de causalidad que el actor pretende que sea ahora declarada probada.

QUINTO.- A continuación formula tres motivos, al amparo del art 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en los que denuncia la infracción de los artículos 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social , manteniendo que como el primer IAM ocurrió en tiempo y lugar de trabajo, en segundo lugar, del mismo precepto, en relación con la sentencia del TS de 4 de octubre de 2012 , insistiendo en los mismos razonamiento que el anterior, y por último, del art. 115.2.f), manteniendo que el hecho de prestar sus servicios en ambientes húmedos, horarios nocturnos, y en un muelle solitario, han contribuido a la aparición de las dolencias tanto cardiológicas como psiquiátricas del actor.

Lo primero que hemos de descarar es que sea aplicable lo dispuesto en el art. 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Su aplicación parte de que las dolencias se pongan de manifiesto en tiempo y lugar de trabajo, y por la juzgadora de instancia se descartó que eso fuera así y ya hemos visto que no accedió al relato fáctico lo pretendido por el actor al respecto, por lo que no se pueden estimar esos motivos, de suerte indisolublemente unida al planteado al respecto por el apartado b) del art. 193 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En segundo lugar, la relación entre los IAM sufridos por el actor y la enfermedad psiquiátrica padecida por el mismo no fue sostenida por la juzgadora de instancia, y no responde sino a una especulación del actor sin apoyo en ninguno de los documentos médicos provinientes de la sanidad pública que obran en autos, ni del informe del Médico Forense, al margen de la opinión emitida por el perito que depuso a instancias del actor. Y es que una cosa es que a consecuencias del IAM sufrido se le recomiende no permanecer en ambientes excesivamente húmedos o con cambios bruscos de temperatura, y otra que el trabajar en los mismos haya provocado esos episodios. Y por otro lado, la agorafobia es un trastorno que se genera probablemente por alguna experiencia negativa por parte de la persona, quien al evitar las situaciones parecidas está desarrollando un mecanismo de aprendizaje que hace permanecer el problema, pero ni se ha declarado probada la relación entre episodio concreto alguno y su aparición, haciendo constar la juzgadora cómo en los informes del Servicio de Salud Mental no figura en forma alguna que aquellos fueran los factores desencadenantes de la enfermedad. En consecuencia, tampoco se puede declarar la contingencia laboral de la incapacidad permanente al amparo del art. 115.2.f) de la Ley General de la Seguridad Social , debiendo ser mantenida en consecuencia su carácter común, lo que conlleva la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor con confirmación, en este punto, de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Mariano contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Jerez de la Frontera , y estimando el interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en autos seguidos a instancias de D. Mariano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Asepeyo y Prosegur S.A. sobre incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos esa sentencia, desestimando en su lugar la demanda interpuesta por el actor.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.