Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 244/2014-4ª
A U T O NUM. 208/2014
Ilmos./as. Sres./as.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En Barcelona, a tres de octubre de dos mil catorce
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte
actora y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 TERRASSA (ANT.CI-8) las actuaciones de pieza
separada de oposición extraordinaria dimanante de ejecución hipotecaria Nº 77/2012 seguidos a instancias
de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra Arcadio Y Evaristo .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 4 Terrassa (ant.CI-8) en la pieza separada de oposición extraordinaria diamante de autos de Ejecución Hipotecaria 77/2012 promovidos por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.contra Arcadio y Evaristo se dictó auto con fecha 18 de noviembre de 2013 cuya parte dispositiva dice: 'DEBO DECLARAR Y DECLARO nula la cláusula sexta relativa a los intereses de demora, la cláusula suelo prevista en la cláusula TERCERA bis punto 4 y 5 y las comisiones impuestas por reclamación de posiciones deudoras teniéndolas por no puesta y requiriendo al ejecutante para que en plazo de 10 días, bajo apercibimiento de archivo, presente liquidación de la cantidad que se reclama como principal y como cantidad prudencialmente fijada para el resto.

Contra la presente resoluciión cabe recurso de apelación.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la parte ejecutante Banco Popular Español, S.A. el pronunciamiento del Auto de 18 de noviembre de 2013 , dictado en el incidente extraordinario de oposición de la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 77/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrasa, que declaró nula, por abusiva, la cláusula 6ª, sobre intereses moratorios, del contrato de préstamo hipotecario, de 22 de septiembre de 2004, concertado con los ejecutados Don. Arcadio Don.

Evaristo , con su correspondiente inaplicación, siendo así que, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013;RJA 3088/2013 ) que, como regla general, el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el artículo 4.1 de la Directiva 93/13 '[...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

También el artículo 82.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

En cuanto al carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora, el artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, considera abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones; y el artículo 87.6 , al final, considera abusiva la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

En concreto, en cuanto al carácter pretendidamente abusivo de los intereses, es lo cierto que un importante sector de la doctrina científica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001;RJA 7141/2001 ) sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, o Ley Azcárate, de 1908, si bien es igualmente cierto que otro sector de la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2002; RJA 4045/2002 ), admite que, aunque los pactos sobre intereses de demora, anatocismo, y cláusula penal, sean permitidos por el Código Civil, no escapan a la aplicación de la Ley Azcárate de 1908, que se refiere en el artículo 1 a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza.

En cualquier caso, la Ley de 23 de julio de 1908 sanciona con la nulidad tres clases de préstamos usurarios: los préstamos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; los préstamos que contengan condiciones tales que resulten leoninos, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales; y los préstamos en que se suponga recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada, cualquiera que sea su entidad y circunstancias.

En este caso, estando concretado el motivo de la nulidad declarada en la resolución recurrida en el incidente extraordinario de oposición de la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , en la estipulación de un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, es lo cierto que, ha venido siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1989 , 7 de noviembre de 1990 , y 7 de mayo de 2002 ; RJA 6383/1989 , 8351/1990 , y 4045/2002 ), que para calificar de normal el interés pactado, para no ser calificado el préstamo de usurario, hay que tener en cuenta tanto lo establecido por la legislación vigente en el momento de concederse el préstamo, como por la práctica y los usos mercantiles, no pudiendo hacerse la calificación de los intereses como usurarios sólo por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino dependiendo de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario.

Estando constituida la legalidad vigente por el principio de libertad de pacto para la fijación de los intereses bancarios, establecido desde la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, tanto en la práctica como en los usos mercantiles ha venido siendo frecuente que los intereses de demora, que no son los remuneratorios, ni los intereses por excedidos de la norma del artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , dada su finalidad punitiva por la mora del acreditado, aparezcan fijados en un tipo de hasta el 29% anual, en los préstamos no hipotecarios, y otras operaciones bancarias.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2000 (RJA 3407/2000 ), en referencia a intereses remuneratorios, siempre inferiores a los de demora, se declara que no es usurario el tipo de alrededor del 19%, y cita la Sentencia de 10 de diciembre de 1992 , según la cual no merece la calificación de interés notablemente superior al normal del dinero el fijado en el 20%; la de 6 de noviembre de 1992 llega a la misma conclusión respecto al interés del 22%; la de 22 de septiembre de 1992 se refiere al interés del 18%; y la de 18 de diciembre de 1991 al 19'50% anual que figuraba en un contrato de crédito y afianzamiento concertado en mayo de 1982.

Incluso, en referencia a los intereses propiamente de demora, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 (RJA 7141/2001 ) declara que no son usurarios los intereses del 30% anual en relación con un contrato de préstamo de 10 de diciembre de 1991; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 (RJA 2879/2002 ) admite un interés de demora pactado en el 24% anual para un arrendamiento financiero sobre un camión, en fecha 11 de abril de 1991, suponiendo un TAE del 26'82%.

Por lo demás, según se ha pronunciado anteriormente esta misma Sección (Sentencia de 18 de abril de 2012; ROJ SAP B 3395/2012 ), cuando los intereses son moratorios, no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación asumida por el deudor: el pago en las fechas señaladas; y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En la actualidad, sin embargo, en relación con los préstamos hipotecarios, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su artículo 3.Dos, sobre modificación de la Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946 , añade un tercer párrafo al artículo 114, que queda redactado del siguiente modo: ' Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero...', por lo que, por disposición legal, en la actualidad, deben considerarse abusivos los intereses de demora pactados en préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, que excedan de tres veces el interés legal del dinero.

Por otro lado, según la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3.Dos es de aplicación también a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En el presente caso, en el que es objeto de la ejecución un contrato de préstamo, por importe de 128.100 #, con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual de los deudores, en C/ DIRECCION000 nº NUM000 .

NUM001 , de Terrasa, es lo cierto que en el contrato préstamo hipotecario, de 22 de septiembre de 2004, se fijaron los intereses de demora en diez puntos por encima del interés remuneratorio, fijado inicialmente en el 3'90 %, lo que se traduce en un interés de demora del 13'90% anual, cuando, para el año 2004, el interés legal del dinero estaba fijado en el 3'75% por la Disposición Adicional Sexta de la Ley 61/2003, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004 , por lo que el interés de demora pactado en el 13'90% es más de tres veces superior al interés legal del dinero, de modo que el interés de demora pactado debe considerarse abusivo por ser superior al límite (11'25%), legalmente previsto en la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

En cuanto a las consecuencias de la apreciación como abusiva de la cláusula sobre intereses de demora, y su inaplicación o moderación por los tribunales, es lo cierto que, no obstante la posibilidad de recálculo de los intereses de demora prevista en el párrafo tercero de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 para los procedimientos de ejecución iniciados y no concluidos en los que se hubiera fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache la ejecución, pudiendo ser promovido el recálculo a instancia del Secretario o del Notario, y por lo tanto sin una declaración judicial previa del carácter abusivo de la cláusula sobre intereses de demora, de oficio, en incidente ordinario de oposición a la ejecución, o en el incidente extraordinario de oposición de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 , en cualquier caso, las anteriormente citadas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012 , y 30 de mayo de 2013 , declaran asimismo que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye el juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato, modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Así pues, del tenor literal del apartado 1 del artículo 6 de la Directiva resulta que los jueces nacionales, apreciado el carácter abusivo de la cláusula, están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

Por lo que, cuando el juez nacional ha determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, queda obligado a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor, de modo que no procede la moderación al triple del interés legal del dinero.

Ahora bien, producida la exclusión de la cláusula abusiva sobre intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en las normas generales de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , habiendo incurrido el deudor en mora, lo procedente es que la cantidad adeudada, no habiendo pacto en contrario, y en defecto de convenio, devengue el interés legal.

En este sentido se viene pronunciando esta Sección desde la Sentencia de 19 de diciembre de 2013 (ROJ SAP B 14634/2013 ), de modo que la consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula, en este caso la que establece los intereses de demora, es la expulsión del ámbito del contrato, sin posibilidad de integrarla ni de moderarla. El contrato queda sin intereses de demora pactados, por lo que, habiendo incurrido el demandado en mora, lo que procede, 'en defecto' de pacto (válido) es que el interés de demora sea el legal, conforme a lo prevenido en el artículo 1108 del Código Civil .

En el mismo sentido, la más reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 , declara que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de una cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional.

En consecuencia, procede la revocación parcial del pronunciamiento sobre intereses de demora de la resolución de primera instancia, acordando la continuación de la ejecución por intereses de demora, si bien calculados al tipo del interés legal, procediendo, en definitiva, la estimación parcial del motivo de la apelación de la parte ejecutante.



SEGUNDO.- Apela, además, la parte ejecutante el pronunciamiento del auto de primera instancia, que declaró nula, por abusiva, la cláusula 3ª bis. 4 y 5, del contrato de préstamo hipotecario, sobre límites de variabilidad del tipo de interés, que, a efectos obligacionales, fija el tipo de interés variable en un mínimo del 3'950%, y en un máximo en el 11'750%; y, a efectos hipotecarios, fija un tipo máximo del 6'40% para el ordinario o sustitutivo, y del 16'40% para el moratorio, entendiéndose, por el contenido del fundamento de derecho octavo y la parte dispositiva del auto, que la declaración de nulidad se refiere al suelo del 3'950% para el tipo de interés remuneratorio variable, apreciando el auto recurrido que la cláusula no supera el control de transparencia, y produce un desequilibrio en perjuicio del consumidor, con la consecuencia de no considerarse exigibles las cantidades devengadas en concepto de intereses remuneratorios.

Centrado así el motivo de la impugnación, es lo cierto que, en general, el artículo 82.1 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 , considera abusivas las cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor o usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En concreto, en relación con la posibilidad de comprensión de las cláusulas no negociadas individualmente, el artículo 80.1 del Texto Refundido exige que las cláusulas cumplan los requisitos de: a) concreción, claridad, y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; y b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

En este caso, el suelo de la cláusula 3ª bis.4 del contrato de préstamo hipotecario, formalizada en escritura pública de 22 de septiembre de 2004 (doc 1 de la demanda), bajo el epígrafe 'Límites de variabilidad del tipo de interés' (en mayúsculas, y en negrita), dice que 'el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3'950% nominal anual (en negrita) ni superior al 11'750% nominal anual (en negrita)'.

Por lo que la cláusula suelo, resulta de su propio tenor literal: 1.- que es concreta, clara, y sencilla en su redacción, con posibilidad de comprensión directa, y sin reenvíos a textos o documentos distintos.

Así lo manifiesta la propia resolución recurrida, que en el párrafo penúltimo del fundamento de derecho octavo dice que 'la redacción de la cláusula es clara'.

Por el contrario, el resto de la cláusula tercera bis, apartados 1, 2, y 3, para la determinación del tipo del interés variable, contiene varias páginas con remisiones a publicaciones del Euribor, adición de puntos porcentuales, reducción del diferencial, y bonificaciones, que, sin embargo, han pasado el control de abusividad de la resolución de primera instancia.

2.- que es accesible, y legible, por cuanto se encuentra inserta en una escritura pública, siendo así que, según el artículo 152 del Reglamento Notarial , los instrumentos públicos deben extenderse con caracteres perfectamente legibles; y, según el artículo 193 del Reglamento Notarial , los Notarios dan fe de haber leído a las partes la escritura íntegra o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y de haberles advertido que tienen derecho a leerla por sí.

En los términos de la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm.

241/2013 de 9 mayo (RJA 2013 3088), las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

En este caso, en cuanto al conocimiento previo a la celebración del contrato sobre la existencia y contenido de la cláusula, no consta si ha habido o no información al consumidor, habiéndose resuelto en la primera instancia, en el incidente extraordinario de oposición, en función únicamente del contenido del contrato de préstamo hipotecario, y de las alegaciones de las partes, no habiéndose celebrado vista, no habiéndose producido prueba en relación con la información ofrecida al cliente, siendo así que es doctrina constitucional reiterada ( STC 37/2000, de 14 de febrero ) que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, es un derecho fundamental, inseparable del derecho de defensa que el artículo 24 de la Constitución reconoce y garantiza a 'todos', lo cual incluye a las personas físicas y a las jurídicas, y por lo tanto también a los bancos y las entidades de crédito.

En el mismo sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 241/2013 de 9 mayo (RJA 2013 3088), recuerda que cuando existan motivos razonables para entender que una cláusula es abusiva, si es preciso, se debe acordar la práctica de prueba. Así el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que 'el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva' ( SSTJUE citadas de 9 de noviembre de 2010 , VB Pénzügyi Lízing, apartado 56, 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, apartado 44; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 24 y 14 marzo 2013 Aziz vs. Catalunyacaixa, apartado 4.

Es cierto que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del cliente ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente una entidad de crédito.

Por lo que, si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente, razón bastante para, en su caso, la invalidación del contrato, de acuerdo con los artículos 1266 y 1300 del Código Civil , bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009 (RJA 4742/2009 ), y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).

En este sentido, conviene aclarar, siguiendo lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 (Casación nº 1729/2010 ) que, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

En cualquier caso, en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria, la resolución de primera instancia no ha sido dictada en un proceso declarativo, en el que fuera su objeto la acción de cesación en defensa de intereses colectivos ( Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 241/2013 de 9 mayo ; RJA 2013 3088), o la acción de nulidad relativa del contrato, por vicios del consentimiento, promovida y alegada por el prestatario, sino que la declaración de nulidad se ha producido en el incidente extraordinario de oposición del procedimiento de ejecución hipotecaria, sin celebración de vista, y sin permitir a las partes la producción de prueba, alcanzando el juzgador la conclusión presuntiva de la ausencia de información al cliente a partir sólo del redactado del contrato, a partir del cual, por sí solo, no es posible conocer los actos previos y coetáneos al contrato, y en concreto la información previa ofrecida al cliente, por cuanto no consta, y no era legalmente exigible que debiera constar en la escritura pública, en el momento de su otorgamiento, entendiéndose que, al haberse formalizado el crédito hipotecario en escritura pública, el Notario da fe de la lectura del contenido del instrumento público.

En este sentido, el artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, según el cual la escritura pública de préstamo hipotecario debe incluir, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato, se entiende, por aplicación del principio de irretroactividad de las leyes, de los artículos 9.3 de la Constitución Española , y 2.3 del Código Civil , que es aplicable a las escrituras de préstamo hipotecario que se otorguen después de su entrada en vigor, la cual se produjo el 16 de mayo de 2013, según su Disposición Final Cuarta, siendo así que, en este caso, la escritura de préstamo hipotecario es de fecha 22 de septiembre de 2004 (doc 1 de la demanda).

En los términos de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 241/2013 de 9 mayo ( RJA 2013 3088), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

En el presente caso, el control de trasparencia realizado en la resolución recurrida, en el incidente extraordinario de oposición, sin permitir la proposición de prueba, se hace, siguiendo el guion de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2003 , que contempla un análisis en abstracto de las cláusulas suelo, en un supuesto de ejercicio de la acción en defensa de intereses colectivos, lo cual no es el objeto de los presentes autos, entendiéndose en la resolución de primera instancia que se cumplen los parámetros de: 1.- 'no consta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato o sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas' La cláusula, según lo expuesto, es concreta, clara, y sencilla en su redacción, con posibilidad de comprensión directa, en cuanto fija claramente un mínimo y un máximo en los intereses remuneratorios variables. Por el contrario, ha pasado el control de calidad de la resolución recurrida el resto de la cláusula 3ª bis, referida al cálculo del interés remuneratorio.

En cuanto a la información sobre otras modalidades de préstamo no consta, en un sentido o en otro, por no haberse producido prueba, no pudiendo hacerse el pronunciamiento de que no ha existido la información sin permitir a las partes la posibilidad de producir prueba, con la consiguiente indefensión.

2.- 'se inserta de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas'.

No puede entenderse de la lectura de la cláusula ninguna contraprestación, por cuanto se limita a fijar claramente un mínimo y un máximo en los intereses remuneratorios variables a devengar en la prestación única, a cargo del prestatario, de devolver la cantidad prestada.

3.- 'no hay simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar'.

Tampoco consta, por no haberse producido ninguna prueba, no estando legalmente previsto que en las escrituras públicas de préstamo hipotecario deban hacerse simulaciones de escenarios y 4.- 'se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

La abrumadora cantidad de datos únicamente se puede observar en cuanto al cálculo del interés remuneratorio del resto de la cláusula 3ª bis, la cual, sin embargo, ha pasado el control de calidad de la resolución recurrida.

Por el contrario la cláusula sobre el mínimo y el máximo en los intereses remuneratorios variables, se encuentra en un epígrafe separado, resaltada en negrita, y es clara, concreta, sencilla, y perfectamente comprensible.

A mayor abundamiento, en cuanto pretendida inexigibilidad de las cantidades devengadas en concepto de intereses remuneratorios, por la aplicación la cláusula suelo, es lo cierto que la referida cláusula suelo, que fija el interés remuneratorio variable mínimo en el 3'950%, únicamente ha llegado a aplicarse desde el 1 de octubre de 2009, por haberse liquidado la deuda en el Acta notarial de 13 de septiembre de 2011 (doc 2 de la demanda), y en la demás documental aportada, a un interés remuneratorio, desde el 22 de septiembre de 2004, del 3'90 %, y posteriormente, del 2'168%, 3'539%, 4'564%, y 5'393% por lo que resulta absolutamente desproporcionado denegar la ejecución hipotecaria por los intereses remuneratorios devengados, al menos, desde el 22 de septiembre de 2004 hasta el 1 de octubre de 2009, por la pretendida inaplicabilidad de una cláusula, que ni siquiera se ha aplicado durante esos cinco años, siendo así que, en la actual redacción del artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente es admisible apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual cuando constituya el fundamento de la ejecución o haya determinado la cantidad exigible.

En consecuencia, procede la estimación del motivo de la apelación, ordenando la continuación de la ejecución hipotecaria por los intereses remuneratorios devengados.



TERCERO.- Por último, en cuanto al pronunciamiento del auto de primera instancia que declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula 4ª, sobre comisiones impuestas por reclamación de posesiones deudoras, que se traduce en la partida de 75 # de la liquidación del saldo deudor, a 9 de septiembre de 2011, del Acta notarial de fijación del saldo, de 13 de septiembre de 2011 (doc 2 de la demanda), a la cual dedica la resolución recurrida el fundamento de derecho noveno, en el que se aprecia la nulidad de la cláusula por no estar justificada y no responder a gastos realmente soportados por la entidad bancaria, es lo cierto que en el recurso de apelación no se hace ninguna alegación en la que se base la impugnación del referido pronunciamiento, por cuanto, después de un primera alegación procesal, las alegaciones segunda a sexta están dedicadas a los intereses de demora, y la alegación séptima a la cláusula suelo, sin referencia alguna al pronunciamiento sobre la nulidad de la cláusula 4ª, en relación con la cual, por lo tanto, no puede considerarse adecuadamente formulado el recurso de apelación, en los términos del artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este sentido, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 37/1995 y 176/1997 ) que el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le da cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, de modo que el acceso a los recursos es un derecho prestacional de configuración legal, cuyo ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, de modo que el principio hermeneútico 'pro actione' no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas fases del proceso, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión, que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos.

Por lo tanto, es este caso, habiéndose admitido incorrectamente el recurso de apelación, en relación con el pronunciamiento relativo a la cláusula 4ª, la causa de inadmisión advertida se convierte en causa de desestimación, según es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 1996 , 8 y 21 de octubre de 1996 , y 4 de julio de 2005 ; RJA 6504 , 7061 , y 7233/1996 , y 5275/2005 ).

En el mismo sentido, es igualmente doctrina pacífica y constante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995 , y 9 de mayo de 2001 ; RJA 2429/1995 , y 7383/2001 ) que, aunque los tribunales de apelación tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, o suplir o enmendar las resoluciones anteriores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, ello es salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido. Es decir que el pronunciamiento de la resolución de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.



CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.



QUINTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto

Fallo

DECIDIMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la parte ejecutante Banco Popular Español, S.A., contra el Auto de 18 de noviembre de 2013 , dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 77/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrasa, ordenando continuar la ejecución despachada por la cantidad de 114.052'87 # en concepto de principal, más 1.972'36 # en concepto de intereses remuneratorios, más intereses de demora calculados al tipo del interés legal del dinero, sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación, y con devolución a la apelante del depósito para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doy fe.