Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.092.00.2-2013/0006517
Recurso de Apelación 127/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles
Autos de Ejecución Hipotecaria 1290/2013
APELANTE: D. Ruperto y Dña. Rita
PROCURADOR Dña. MARIA ESTHER FERNANDEZ MUÑOZ
APELADO: CAIXABANK SA
PROCURADOR Dña. BEATRIZ RUANO CASANOVA
A U T O
ILMOS/AS SER./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En MADRID, a once de mayo de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos
de EJECUCIÓN HIPOTECARIA nº 1290/2013, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de
Móstoles, a los que ha correspondido el Rollo nº 127/2015, en los que aparece como parte apelante D. Ruperto
y DA. Rita ; representados por la procuradora DA. ESTHER FERNÁNDEZ MUÑOZ, asistidos por el Letrado
D. EDUARDO COLLADO ESCOLAR, y como apelada CAIXABANK S.A, representada por la procuradora
DA. BEATRIZ RUANO CASANOVA, asistida por el Letrado D. JOSÉ LUIS ESCUDERO ESPINOSA DE LOS
MONTEROS, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Móstoles, en fecha 1 de octubre de 2014 se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Procede desestimar la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por la Procuradora Sra. Colmenarejo Gallego en nombre y representación de D. Ruperto y Dña. Rita , debiendo continuar el procedimiento hipotecario por los trámites pertinentes. No ha lugar en este momento procesal y procedimiento para la declaración de especial vulnerabilidad de los ejecutados pudiendo estos reproducir la cuestión antes de la ejecución del lanzamiento y con la aportación de los documentos previstos en el art. 2 de la Ley 2/2013 de 14 de mayo . Respecto de las costas del presente incidente procede su imposición a la parte ejecutada-promotora del mismo'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Ruperto Y DA Rita , al que se opuso la representación de CAIXABANK S.A, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 5 de mayo de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta en parte la fundamentación de la resolución apelada, que ha de verse alterada por lo que, a continuación, se expondrá.


PRIMERO.- Presupuestos de la apelación Para la resolución del recurso hemos de establecer los antecedentes del mismo.

1.- Por auto de 1 de octubre de 2014 se desestima la oposición por las circunstancias acreditadas de impago de 7 cuotas a la fecha de la liquidación y todas las posteriores a la misma, lo que conlleva que pueda considerarse como un incumplimiento grave. Además el artículo 693.3 LEC prevé la posibilidad de poner fin a los efectos del vencimiento anticipado pagando las cuotas pendientes y las vencidas durante la tramitación del procedimiento, así como sus intereses, dado que se trata de una vivienda habitual, sin que lo haya hecho pues no se ha pagado cantidad alguna desde enero 2013.

2.- En el recurso de apelación, en síntesis, se alegan los siguientes motivos: 2.1.- La juzgadora de instancia manifiesta, en el fundamento de derecho segundo, que no cabe alegar excepciones procesales, y recalca que en todo caso la demanda cumple con los requisitos legales para su admisión, y el art 693 de la LEC prevé un mecanismo para que el deudor pueda liberarse de las consecuencias de la cláusula de vencimiento anticipado, en caso de vivienda habitual, que no depende de la voluntad del acreedor. Sin embargo, difícilmente pueden optar los ejecutados por consignar las cantidades correspondientes a principal e intereses vencidos en la fecha de presentación de la demanda, cuando el ejecutante ni le ha dado esa opción, ni los ejecutados conocían la cantidad pendiente a dicha fecha pues no les ha sido facilitada la misma por el ejecutante, haciendo irrealizable la posibilidad a la que se refiere la juzgadora, recogida en el párrafo segundo del nº 3 del art. 693 de la Ley Enjuiciamiento Civil , por lo que se ha vulnerado claramente el mismo, y se ha causado indefensión a los ejecutados, por lo que debería dejarse sin efecto la ejecución instada.

2.2- Igualmente, la juzgadora a quo, considera que el pacto sexto bis del título hipotecario al permitir la resolución anticipada del préstamo por incumplimiento total o parcial de la obligación de cualquiera de los vencimientos de intereses o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados no puede considerarse abusiva. Pues bien, entendemos que en el referido pacto sexto bis del título hipotecario que ha dado lugar a la presente ejecución, la entidad ejecutante impuso a mis mandantes la resolución anticipada del préstamo y la hipoteca por la entidad de crédito, por incumplimiento parcial o total, de la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o por otras causas... arrogándose, de manera unilateral, la facultad de dar por vencido el préstamo y la hipoteca y reclamar la totalidad de lo adeudado, por lo que la citada cláusula es, a todas luces, abusiva, por cuanto sin haber sido objeto de negociación individual causa (en contra de las exigencias de la buena fe) un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato, en evidente perjuicio de mi representada, y por tanto nulos de pleno derecho.

De igual forma, nos oponemos a la imposición de las costas del incidente a mis representados, ya que deben ser impuestas a la ejecutante, o al menos, deben declararse de oficio, si se estima el recurso presentado por esta parte.

3.-Por la parte apelada se opone al recurso formulado de contrario.



SEGUNDO: La cláusula de vencimiento anticipado en general La sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 no declara abusiva las cláusulas de vencimiento anticipado, al señalarse en la misma: '66 A este respecto, ha de señalarse que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia en la materia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», definido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia se limitará a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que éste debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate (véase la sentencia de 26 de abril de 2012, Invitel, C 472/10 , Rec. p. I 0000, apartado 22 y jurisprudencia citada).

71 Además, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración (sentencias antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Freiburger Kommunalbauten, antes citada, apartado 21, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C 76/10, Rec. p. I 11557, apartado 59).

72 Estos criterios son los que debe considerar el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona para apreciar el carácter abusivo de las cláusulas a las que se refiere la segunda cuestión planteada.

73 En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Su parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

2) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que: - el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas; - para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual'.

A su vez, hemos de tener en cuenta la actual redacción del artículo 693 LEC , de conformidad a la Ley 1/2013, al establecer '1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. Así se hará constar por el Notario en la escritura de constitución. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha. 2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución'.



TERCERO: La cláusula de vencimiento anticipado en el supuesto del presente recurso De conformidad a lo establecido en el anterior fundamento, la cláusula sexta bis apartado 1º de la escritura de préstamo de 21 de marzo de 2007 (folio 34), podría considerarse, en abstracto, como abusiva, pues faculta al Banco para exigir la reclamación del capital, intereses y gastos: '... en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato'.

Con esta premisa, lo que procede, respecto de las escrituras hipotecarias anteriores a mayo de 2013 (modificación del artículo 693 LEC ), es examinar si pese a la redacción de la cláusula, el ejecutante al efectuar la liquidación tuvo en cuenta la literalidad de la misma, o por el contrario, se habían producido 3 o más impagos.

Esta cuestión controvertida ha sido objeto de Acuerdo no jurisdiccional adoptado en Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 1 de octubre de 2014, declarando que: 'Procede la ejecución hipotecaria cuando se haya producido el impago de tres o más cuotas, al tiempo de la liquidación de la deuda, con independencia de los términos en los que esté redactada la cláusula de vencimiento anticipado'.

Este criterio ha sido seguido por esta Sección, entre otros, en Autos de fechas 21 de octubre de 2014 (recurso 263/2014 ) y 24 de noviembre de 2014 (recurso 407/2014 ).

Si examinamos la liquidación efectuada al 9 de julio de 2013(folios 58 y 59 de las actuaciones), a la citada fecha se encontraban impagadas las cuotas correspondientes de enero a julio 2013, ambas inclusive.

En conclusión, aunque la literalidad de la cláusula de vencimiento anticipado pudiera considerarse abusiva, al no haberse fundamentado en la misma la liquidación efectuada en julio de 2013, pues se dejaron de abonar siete cuotas, con los correspondientes intereses, no procede dejar sin efecto la ejecución.

Al entender que la cláusula de vencimiento anticipado no fundamentó la ejecución, pues no se aplicó por la ejecutante, al efectuar la liquidación, no puede acordarse el sobreseimiento de la misma, pues como señala el artículo 695.3. II LEC 'De estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva', máxime si tenemos en cuenta que, incluso por la aplicación del actual artículo 693 LEC conforme a la reforma de la Ley 1/2013, la ejecutante podría solicitar la ejecución, al haberse impagado, a la fecha de la liquidación, cantidades que excedían del importe de tres cuotas.

En conclusión, procede desestimar el recurso de apelación, sin que pueda entenderse se produjo indefensión a los apelantes, pues de conformidad a lo establecido en el artículo 693.3 LEC la posibilidad de liberar el bien hipotecado con la consignación de las cantidades que el precepto señala se confiere al deudor hipotecario cuando se tratare de una vivienda habitual, con las condiciones que el artículo establece, y no consta que por los apelantes se haya ejercitado, ni tan siquiera solicitado la opción del citado precepto, es más, la misma podría ejercitarse sin el consentimiento del acreedor.



CUARTO: Intereses de demora Los apelantes nada alegan en cuanto a una estipulación que debe considerarse abusiva, la establecida en el pacto sexto de la escritura de crédito hipotecario, referida a los 'Intereses de demora' en un 20,50 % (folio 33 vuelto), sobre todo cuando nos encontramos con una hipoteca concedida para la adquisición de la vivienda habitual para la que el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , tras la reforma introducida por la ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, expresamente indica que 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', disponiendo la Disposición Transitoria 2ª que ' asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos'.

Al ser el interés del dinero para el año 2007, que fue cuando se suscribió la escritura de préstamo hipotecario, del 4 por ciento, vemos que se ha fijado un tipo más de 5 veces superior.

Aunque nada se haya cuestionado sobre esta materia, como ha reiterado esta Sala (por todos Auto 28 de enero 2015 recurso 554/2014 ) consideramos que estamos habilitados para decretar la nulidad de la estipulación que regula los intereses moratorios, pues debemos tener presente que la incongruencia y el principio Iura Novit Curia, en definitiva el principio dispositivo del proceso civil, debe analizarse desde otra perspectiva cuando entra el juego la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores , en cuanto su vulneración es causa de nulidad absoluta, y como nos indica la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 'en tales casos el Ordenamiento reacciona e impone a los poderes del Estado la obligación de rechazar de oficio su eficacia, de acuerdo con el clásico principio quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto), ya que, como afirma la STS 88/2010, de 10 de marzo (RC2492/2005 )'esa operatividad ipso iure es una de las características de la nulidad absoluta'.

La Sentenciad del Pleno del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de junio de 2000 (asunto C-240/1998 ), ya señaló que 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas.

(...) sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula', añadiendo la Sentencia de 14 de junio de 2012 del mismo tribunal que 'el tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una clausula contractual incluida en el ámbito de la aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional', pues 'el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y derecho necesarios para ello'.

Con esta doctrina, se ha de derivar el carácter abusivo de la cláusula en la que se establecen los intereses moratorios al 20,50 %, sin que pueda la ejecutante moderar los mismos al 12% a los efectos de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, como se efectúa en la liquidación practicada el 9 de julio de 2013, pues sobre la posibilidad de que el juez, apreciada la abusividad de la cláusula, pueda 'moderar' su impacto modificando su contenido, hemos de traer a colación la STJUE de 14 de junio de 2012 que interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13 y declara que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Desde la perspectiva y en el ámbito de contratos celebrados con consumidores, una norma como la que, contenida en la disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , ofrece un cauce para el recálculo de los intereses de demora, es contraria al derecho y a la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que permite la integración de la cláusula de intereses abusivos y por lo tanto puede ser inaplicada por el tribunal. De igual modo, la Sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 , la cual, aun cuando admite, a partir de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 , la posibilidad de recalcular los intereses moratorios calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero, supedita su aplicación a la circunstancia de que ello no prejuzgue la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así pues, declarada que una cláusula es abusiva, la consecuencia ha de ser, no su integración moderadora, sino su completa supresión.

En consecuencia, procede eliminar los intereses moratorios aplicados que ascienden a la suma de 150,66 euros (folio 58 vuelto), intereses que no podrán volverse a aplicar en ningún momento.



QUINTO: En cuanto a las costas, al haberse apreciado de oficio la abusividad de la cláusula referida a los intereses de demora, entendemos que, a los efectos del artículo 695 LEC con relación al artículo 561 de la misma Ley , nos encontramos ante una estimación parcial, por lo que no procede hacer declaración sobre las costas de primera instancia. De igual modo, en cuanto a las costas de esta alzada, a los efectos artículo 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por D. Ruperto Y DA Rita ; representados por la procuradora DA. ESTHER FERNÁNDEZ MUÑOZ, contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Móstoles, en fecha 1 de octubre de 2014 , en el proceso de ejecución de hipoteca inmobiliaria registrado con el número 1290/2013, acordamos que debe seguir adelante la ejecución hipotecaria contra D. Ruperto y DA Rita en función de la liquidación acompañada a la certificación de fecha 9 de julio de 2013 eliminando los intereses moratorios aplicados que ascienden a la suma de 150,66 euros, intereses que no podrán volverse a aplicar en ningún momento. Sin hacer declaración sobre las costas causadas tanto en primera instancia como en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil quince.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.