Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA
Rollo 303/19
SENTENCIA N.º 317
Ilustrisimos Señores Presidente
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistradas
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS AMPARO SALOM LUCAS
En la ciudad de Valencia a cinco de julio del año dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20
de noviembre de 2018 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 387-2016 tramitados por el Juzgado de
Primera Instancia Uno de los de Massamagrell .
Han sido parte en el recurso, como apelante-demandante DON Camilo Y DOÑA Gracia representada
por la Procuradora de los Tribunales Dª CLARA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y asistida del Letrado
D. EDUARDO BARRAU BASCOMPTE; como apelante-demandada LA ENTIDAD MERCANTIL
CAIXABANK representada por la Procuradora Dª ELENA GIL BAYO y asistida por el Letrado D. LUIS FERRER
VICENT y como apelada-demandada LA ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SABADELL SA representada
por la Procuradora de los Tribunales Dª CARMEN RUEDA ARMENGOT y asistida de la Letrada Dª ANA M.ª
MARTÍNEZ CARRILLO.
Es Ponente la Ilma.Sra. Magistrada DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018 contiene el siguiente Fallo: 'Estimo íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D. Camilo y Dª. Gracia , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Clara González Rodríguez, contra CaixaBank, S.A., representada por la Procuradora Dª. Elena Gil Bayo, así como contra Banco de Sabadell, S.A., representado por la Procuradora Dª. Carmen Rueda Armengot, y en consecuencia: 1) Condeno a la mercantil CaixaBank, S.A. (tanto por su intervención directa como en su calidad de sucesora a título universal del Banco de Valencia), al pago a favor de los demandantes, de la cantidad de 24.161,00 euros, más el interés legal del dinero de cada uno de los importes satisfechos, desde la presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el art. 576 LEC ; 2) Condeno a la mercantil Banco Sabadell, S.A. (en su calidad de sucesora a título universal de la Caja de Ahorros del Mediterráneo -CAM-), al pago a favor de los demandantes, de la cantidad de 27.606,00 euros, más el interés legal del dinero de cada uno de los importes satisfechos, desde la presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el art. 576 LEC ; 3) Con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DON Camilo Y DOÑA Gracia interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, la infraccion de lo previsto en la Disposición adicional 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edifciación vigente al momento de los contratos de compraventa y en relación con la jurisprudencia del TS.



TERCERO.- Notificada la Sentencia, la ENTIDAD MERCANTIL CAIXABANK SA interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, y en primer lugar,la caducidad de la acción en virtud de la Ley 20/2015 en su Disposicion Final Tercera que fija el plazo de caducidad en dos años.

En segundo lugar respecto a la condena en costas procesales dado que el Fallo de la Sentencia deberia ser de estimación parcial en cuanto a que la petición de intereses legales no fue estimado desde 'cada uno de los importes satisfechos'.

oposición.



CUARTO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presento escrito de

QUINTO .- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental 2.-Testifical

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 3 de julio de 2019 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DON Camilo Y DOÑA Gracia en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede revocar el pronunciamiento sobre intereses contenidos en la sentencia debiendo devengarse los intereses desde la efectiva entrega de las cantidades.

La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL CAIXABANK SA en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede declarar caducada la acción y subsidiariamente existiendo una estimacion parcial de la demanda no procede hacer condena en costas procesales.



SEGUNDO.- El juzgador de instancia consideró: 'En primer lugar, la codemandada entidad Sabadell S.A. (CAM), alega falta de legitimación pasiva aduciendo que dado que no fue la entidad que finalmente financió la promoción de viviendas sino que fue La Caixa, ni tampoco constituyó aval alguno, no guarda relación alguna con el objeto de la demanda, siendo que pese a que la promotora había aperturado una cuenta corriente en un inicio (año dos mil seis), la misma fue cancelada en el año dos mil diez, y una vez constituida la hipoteca con la segunda entidad mediante escritura de fecha 11 de febrero de 2008, a partir de ese momento las entregas de dinero comenzaron a realizarse en esta entidad.

Sin embargo dicha alegación no puede prosperar, toda vez que con independencia de que no financiara la promoción de viviendas, recibió hasta el momento en que se escrituró la hipoteca con la entidad La Caixa, año 2008, toda una serie de entregas a cuenta por parte de los compradores de la vivienda, de modo que respecto de estas cantidades habrá que determinar si se cumplan los presupuestos para que la entidad responda de ellas frente a los compradores. Dicho de otro modo, no siendo condictio sine qua non para responder de las cantidades el haber financiado la operación, debe concluirse que se encuentra plenamente legitimada pasivamente para soportar la demanda.

Por su parte, la codemandada CaixaBank, S.A., alega existencia de cosa juzgada, con fundamento en que la parte actora ya interpuso demanda frente a la promotora, Colinas de Náquera, habiendo obtenido sentencia estimatoria declarando la resolución del contrato de compraventa con condena a devolver las cantidades entregadas a cuenta.

Es cierto que tal y como consta en el procedimiento la parte actora interpuso demanda contra la promotora, dando lugar a los Autos de Juicio Ordinario nº 1054/2011, recayendo sentencia en fecha 25 de abril de 2012 . Ello no obstante, tampoco dicha alegación puede prosperar, ya que no se dan ninguno de los presupuestos de la institución de la cosa juzgada, ni subjetivo, pues no se trata de las mismas partes, ni objetivo, al ser distinta la causa de pedir, siendo que en todo caso recaía sobre la parte demandada que invoca la excepción, acreditar y probar que la devolución de las cantidades se produjo por parte de la promotora, existiendo unida al presente procedimiento una diligencia de constancia de fecha 22 de febrero de 2018, en la que el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de la ciudad de Valencia atestigua que respecto de aquel procedimiento no existe instada ejecución alguna.

Finalmente, alegó mediante escrito posterior a la contestación a la demanda caducidad de la acción, con fundamento en la SAP de Sevilla de 12 de septiembre de 2017 , en la que según se expone se aprecia una nueva interpretación de la Ley 57/1968 con relación con la modificación de la Ley 20/2015, estableciendo un plazo de caducidad de 2 años desde el incumplimiento de la promotora.

Tampoco dicha alegación puede prosperar. La Disposición Adicional Primera de dicha Ley de Ordenación , Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, establece un plazo de caducidad de 2 años desde el incumplimiento del promotor para que se produzca la caducidad del aval.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa no existe aval alguno constituido por la promotora ni exigido por las entidades de crédito demandadas, siendo así que aun en el caso de tratarse del mismo supuesto, tampoco resultaría aplicable, ya que la entrada en vigor de la ley invocada se produjo el uno de enero de dos mil dieciséis, y el presente procedimiento habla de un contrato suscrito en el año dos mil siete, no pudiendo ser aplicada retroactivamente al no constar así expresamente establecido.


PRIMERO .- Una vez resueltas las excepciones planteadas, procede entrar sobre el fondo de la cuestión controvertida.

La parte actora funda su demanda en el incumplimiento por parte de las demandadas de lo establecido en la Ley 57/68, de 27 de julio, sobre percibo de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, la cual establece en su art. 1 que 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: 1ª) Garantizar la devolución de las cantidades entregadas [...]; 2ª) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una entidad bancaria o caja de ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o caja de ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 2015 , fija la siguiente doctrina: 'En la compraventa de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta/s que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Pues bien, en este procedimiento la parte actora pretende la condena a las entidades financieras demandadas al pago de las cantidades que éstos adelantaron en su día a través de aquellas a la promotora, Construcciones Colinas de Náquera, S.L., al no exigir la constitución de garantía alguna, lo que tuvo lugar por parte de los compradores para la adquisición de la vivienda sita en Náquera, en la denominada promoción 'Colinas de Náquera I', concretamente la ubicada en la escalera NUM000 , planta NUM001 , vivienda NUM002 NUM000 , con trastero vinculado nº NUM003 y plaza de aparcamiento nº NUM004 , todo ello en virtud de contrato de fecha 20 de enero de 2007.

Específicamente detalla la parte actora, haber abonado en las cuentas que la promotora tenía abiertas en las entidades demandadas, en concepto de ingresos a cuenta del precio total de la vivienda adquirida, un importe total de 51.767,00 euros, de la siguiente manera: La cuantía de 27.606,00 euros, a través de la oficina 0483 de la entidad CAM, hoy Banco Sabadell, S.A.; La cuantía de 7.041 a través de la oficina 2100 de la entidad CaixaBank, S.A.; La cuantía de 17.120,00 euros, a través de la oficina 1419 de la entidad Banco de Valencia, S.A., hoy CaixaBank, S.A., tratándose éste de un pago adicional efectuado por transferencias por falta de liquidez de la promotora Así pues, se trata de determinar si los pagos efectuados por los demandantes en las cuentas abiertas por la promotora, en concepto de cantidades entregadas a cuenta por la adquisición de la vivienda, quedan suficientemente acreditados y eran susceptibles de ser controlados por las entidades demandadas, en términos tales que deban responder frente a los compradores por dicho importe y proceder a su devolución, tal y como previene la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.



SEGUNDO .- Alega una de las codemandadas, la entidad CaixaBank, S.A., como causa de oposición, la falta de acreditación de que la vivienda fuera a destinarse al uso propio de residencia temporal o permanente, concretamente alega que la misma había sido adquirida por los demandantes con fines especulativos, toda vez que ya disponían de otra vivienda.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2011 : 'La Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación se refiere primordialmente a que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el cumplimiento del contrato de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, e introduce lautilización de esta normativa a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad o sociedad cooperativa, pero no es de aplicación al adquirente de viviendas que actúa como inversionista'.

La sentencia de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de noviembre de 2016 señala: 'El Tribunal Supremo tiene declarado en relación a su jurisprudencia, referida a la Ley 57/1968, que la misma tiene una finalidad que era la de proteger ante la situación de crisis económica y financiera, al consumidor, comprador 'de viviendas para uso residencial, y que ese rigor lo vino a reformar la Constitución en sus artículos 47 y 51 , así se recoge en la Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2015 . Y es en base a ello que se exige la responsabilidad del promotor y cuando proceda la de la entidad bancaria, antes referida. Ahora bien, esa exigencia de responsabilidad legal cede, no teniendo la condición de consumidor cuando se es inversor, estando excluido de la Ley. Lo que ha de ser examinado es si procedía o no aplicar la Ley 58/1967 lo que ha de ser resuelto conforme dispone la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016 que comienza indicando que la doctrina de dicho tribunal no exigía que el comprador fuera consumidor para gozar de la protección que dispensa la referida Ley al inicio indicada; lo que es constante en la jurisprudencia de dicho tribunal al interpretar '(...) las distintas normas de la Ley 57/1968 ... es su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Y a la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , resaltó que la 'motivación esencial y social de dicha ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una viviendas-bien generalmente esencial para la vida- que están en fase de planificación o construcción, y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de la Ley 57/1968 con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978, del derecho a disfrutar de una vivienda digna ( art. 47) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1). Así, tanto la finalidad tuitivade la Ley 57/68 como la referida interpretación de acuerdo con la Constitución se afirman, entre otras, en las sentencias 560/2013, de 13 de septiembre , 778/2014, de 20 de enero de 2015 , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014 .....'. En definitiva lo que se protege a través de la norma, es a los compradores de viviendas 'para uso residencial' aunque sea de temporada, quedando excluidas las ventas de quienes lo hacen para revenderlas durante el proceso de edificación o bien al finalizar mediante el otorgamiento de escritura a favor de un comprador diferente. La Ley por tanto no ampara la compra de viviendas que no se vayan a destinar a una finalidad residencial; el interrogante era si ésta era la finalidad. La Juez llegó a la conclusión de que no atendiendo al número de viviendas, al acuerdo de recompra que se había firmado por la actora, y al que se hacía referencia en el Auto de fecha 25 de octubre de 2010, folios 212 y 213, documento número 18, que se remitía a la documentación aportada en la causa penal, y a la prueba testifical; prueba en ningún caso desvirtuada por la recurrente. Sin que sea razón desvirtuadora su discrepancia con la misma. No se trata de negar que sea consumidora la recurrente sino que fuera a destinar dichas viviendas a una finalidad residencial propia de ella o su familia, sobre todo cuando la misma no ha acreditado cuál sea esa familia para la que compraba dichos inmuebles; pero además porque existen elementos indiciarios, prueba válida en nuestro ordenamiento, que pone en entredicho ese fin exigido por la norma para justificar esa finalidad que ampararía la garantía legal'.

Algunas sentencias entienden que tiene la entidad bancaria la carga de probar la finalidad de la adquisición distinta a la de residencia temporal o permanente. Así, la sentencia de la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Valencia de 8 de marzo de 2017 , 'corría a cargo de la demandada probar tal hecho obstativo, y en el pleito no ha practicado prueba alguna que acredite que el actor se dedique a una actividad mercantil o empresarial relacionada con el mercado inmobiliario'. Pero, aunque no se adopte una postura tan tajante, tampoco puede exigirse una prueba diabólica al actor de acreditar la finalidad de residencia temporal o permanente porque no se suele hacer constar esa finalidad por algún medio fehaciente en el momento de la adquisición. Entendemos que ha de estarse a las pruebas practicadas por una y otra parte, al principio de facilidad probatoria y a los indicios concurrentes.

A los efectos de fundamentar su alegación, la entidad CaixaBank, S.A., expone en su escrito de contestación que los demandantes han poseído y poseen varios inmuebles en las zonas de Náquera y Massalfassar (Valencia), y aporta como documento nº 3 consulta de localización de Registros. Sin embargo, se refiere a los años dos mil once y siguientes, cuando los demandantes se vieron obligados a adquirir otra vivienda ante la imposibilidad de obtener la adquirida mediante contrato de fecha veinte de enero de dos mil siete; se aportó posteriormente certificado de empadronamiento de la localidad de Massalfassar, en el que consta que desde el año dos mil once reside en dicha población Dª. Gracia procedente de Almácera, y desde la misma fecha también D. Camilo , procedente de Serra. También se aporta contrato de compraventa de vivienda en dicha localidad, de fecha catorce de marzo de dos mil once, ante la frustrada expectativa de adquisición de la vivienda en Náquera. En el acto del juicio declaró como testigo D. Luis María , padre del demandante, quien manifestó que en el año dos mil siete su hijo residía en su domicilio, concretamente una urbanización en Serra, en la CALLE000 . Que la finalidad de la adquisición de la vivienda de Colinas de Náquera era formar su propio hogar, lo normal en unos chicos jóvenes que podían. Posteriormente han tenido que comprarse una vivienda en Massalfassar en el año dos mil once, cerca de su madre, y ahí es donde viven.

En consecuencia, analizando la prueba practicada, en modo alguno existen pruebas ni indicios de que los actores hubieran adquirido la vivienda para especular, invertir o revender, por lo que se desestima el motivo de oposición.



TERCERO .- Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015 : 'La aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la ' responsabilidad ' que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien,supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de 'exigir'. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas (' reserva de vivienda y 20% vivienda '), de esto no se derivara ' obligación legal alguna ' para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1- 2ª de la Ley 57/1968 '.

Y continúa señalando en el fundamento jurídico siguiente que 'procede casar la sentencia recurrida, para en su lugar confirmar la de primera instancia, y fijar como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores porel total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

La sentencia de la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Valencia de 28 de enero de 2016 , invocando la anteriormente citada del Tribunal Supremo, señala que 'la aplicación de esta doctrina, sin necesidad de mayor extensión por la claridad de lo expuesto, deviene en la desestimación del recurso pues la entidad bancaria manteniendo con la promotora una especifica, relación, en referencia a la promoción que financiaba, ni exigió la garantía ni creo una cuenta especial, a los efectos de otorgar a los compradores la protección recogida en la Ley, incurriendo en la responsabilidad fijada de manera especifica por el artículo 1.2 de la Ley 57/1968 '.

La sentencia del Alto Tribunal de 30 de abril de 2015 señala: 'En esta línea de interpretación ya trazada, esto es, de la razón tuitiva de la norma y de su alcance imperativo, también hay que resaltar, en sentido contrario a lo alegado por la parte recurrente, que la cuestión planteada no escapa a esta finalidad que informa a la norma; de forma que procede declarar que las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/68, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales'.

Señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2016 :'Denominador común de este cuerpo de doctrina jurisprudencial es que no pueden descargarse sobre el comprador, invocando por ejemplo el art. 1827 CC , las consecuencias de los incumplimientos de la Ley 57/1968 por el promotor, por la entidad que admita anticipos de los compradores en cualquier cuenta del promotor o por la entidad avalista o aseguradora, pues las normas de dicha ley son imperativas y los derechos que reconoce al comprador son irrenunciables. Ahora bien, que la responsabilidad de la entidad avalista en la que, además, el promotor tenga la cuenta especial indicada en el contrato de compraventa, como es el caso de la demandada en el presente litigio, sea especialmente rigurosa frente a los compradores no significa que deba quedar inerme frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador.

Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero. En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts. 1-2 ª y 2.c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.

Con relación a la prueba practicada, concretamente atendiendo a la documental obrante en el procedimiento, se desprende que según contrato de compraventa, el precio de la vivienda ascendía a 214.000,00 euros, IVA incluido, y debía hacerse efectivo tal y como se establece en el mismo (estipulación 3ª). Pues bien, consta la realización de tres pagos de 6.420,00 euros (IVA incluido), mediante traspasos desde la cuenta de la CAM de los demandantes a la cuenta que la promotora tenía aperturada en la misma entidad, realizados los dos primeros en febrero y julio de dos mil siete, y el tercero en enero de dos mil ocho, constando en el concepto tanto identificación de los demandantes como que se hace por cuenta de la vivienda adquirida(docs. nº 4-7 de la demanda). Por otro lado, consta la realización de varias transferencias por importe de 642,00 euros, ascendiendo el total de 15.408,00 euros, IVA incluido, en las que igualmente consta identificación de los demandantes así como que se hace por cuenta de la vivienda en Colinas de Náquera.

Lo antedicho se acredita a través de los documentos nº 8-19 de la demanda, relativo a trece pagos por el citado importe en la cuenta de la CAM, desde la cuenta de los demandantes en la misma entidad. Además, 10 transferencias mensuales por el mismo importe de 642,00 euros, en la cuenta abierta por la promotora en la entidad La Caixa (docs. nº 20-27 de la demanda).

Bajo el nº 29 de la demanda se aporta documento fechado el 12 de febrero de 2008, en el que la promotora reconoce haber recibido hasta ese momento de los compradores, la cuantía total de 27.606,00 euros, IVA incluido, por cuenta de la vivienda adquirida en virtud de contrato, especificando además cómo se han realizado los referidos pagos, todos ellos a través de la entonces entidad CAM que aquella tenía abierta.

Se hace constar igualmente que a partir de ese momento, las transferencias deberán hacerse en la cuenta que se indica de La Caixa, al haber cambiado de entidad bancaria. Y como documento nº 30, certificación de la administradora de la promotora en la que hace constar que en el ejercicio 2007 se ha recibido por parte de los compradores aportaciones por importe de 19.902,00 euros.

Con independencia de las anteriores cantidades, los demandantes efectuaron un pago adicional mediante transferencia por importe de 17.120,00 euros, directamente en la cuenta abierta por la promotora en el Banco de Valencia (actualmente CaixaBank), en fecha 22 de diciembre de 2009 (doc. nº 28 de la demanda, donde específicamente se hace constar en el apartado 'concepto: adelanto piso NUM002 NUM000 Gracia y Camilo ).

A la vista de la prueba documental examinada, así como atendiendo a la doctrina jurisprudencial antes mencionada, debe concluirse que concurren los requisitos necesarios para exigir responsabilidad a las demandadas respecto de las cantidades transferidas, traspasadas periódicamente desde la cuenta de los actores, o ingresadas en las cuentas abiertas por la promotora en las entidades de crédito demandadas, constando con carácter general en el apartado observaciones o concepto que se realizaban por cuenta de la vivienda de Colinas de Náquera, pudiendo observar claramente que se trata del mismo importe (642,00 euros). Tratándose de transferencias periódicas, con una periodicidad mensual por el mismo importe y con este concepto, fácilmente podía comprenderse que se trataba de entregas a cuenta por la compra de un inmueble a la promotora titular de la cuenta, y esto no podía pasar desapercibido para las entidades bancarias.

De haber cumplido con la diligencia exigible, según la Ley 57/68 y su doctrina jurisprudencial, debieron haberse asegurado de que las cantidades depositadas estaban avaladas o aseguradas y se dedicaban al fin propio de la promoción. Por tanto, debe responder de las cantidades transferidas, que ascienden a un total de 51.767,00 euros, IVA incluido. Debe incluirse la parte que correspondiera a IVA, puesto que, por el funcionamiento de este impuesto, no hay una separación automática de las cantidades entregadas e ingreso en la Hacienda Pública, con lo que no vemos motivo para separa el IVA repercutido, si en principio fue a parar a la cuenta de la promotora en la entidad bancaria. Y no existe motivo alguno para no incluir la parte de esta cantidad que fuera destinada a la plaza de garaje y al trastero, que se adquieren junto con la vivienda, esto es, como elementos anejos, no pudiendo ser considerados tales elementos como gastos suntuarios sino como parte integrante de la vivienda adquirida.



CUARTO .- Señala la sentencia de la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de junio de 2017 : 'Partiendo de ambas circunstancias la Sala no está conforme con la conclusión sustentada por la Juez 'a quo' pues si bien partió de un presupuesto correcto la previsión de la Ley 57/1968, así como de la interpretación de la misma en la Sentencia del Tribunal Supremo que cita, debe tenerse en consideración el argumento sustentado por la parte apelante en el sentidode que desde el año 2007, fecha de la última entrega de la cantidad, hasta el año 2015 no se ha formulado ningún tipo de reclamación contra la entidad demandada y por tanto difícilmente puede entenderse que haya incurrido en mora en el sentido que se indica en nuestro Código Civil artículos 1101 y 1108 . Debe recordarse lo expuesto por esta Sección en la Sentencia número 63/2017 de 8 de marzo , que explicó en el fundamento de derecho cuarto, que '... en lo que sí se estima el recurso de apelación, como antes se ha dicho, es en el cómputo de los intereses que la Sección entiende se ha de contar al tipo que dice la sentencia apelada, conforme sientan las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 17 de marzo de 2016 , pero desde la interposición de la demanda, y no desde que se ingresaron los 31.000 €. y esto porque si el Tribunal Supremo ha interpretado recientemente la Ley 57/68 con un marcado carácter tuitivo para el comprador con relación a las cantidades entregadas a cuenta del precio, con respecto a los intereses estos han de ajustarse en su cómputo a la mora ( art. 1100 C.C .) y a la buena fe ( ART. 7 C.C .) y no se actúa con arreglo a esta cuando se procede con retraso desleal en la reclamación, como ocurre en el caso enjuiciado, en que la parte actora, conociendo ya en el año 2008 que la promoción en cuestión era imposible que se iniciara, como así se dice en el hecho tercero de la demanda, interpone la demanda en diciembre de 2015, propiciando un abusivo cómputo de intereses que se nos antoja más próximo al abuso de derecho que no al ejercicio normal del mismo...' .

Y este es el criterio que se sigue en esta resolución en la medida que la dilación temporal no es imputable a la mercantil demandada, si tenemos además en cuenta las concretas circunstancias expuestas anteriormente, dado que no nos encontramos ante el concreto supuesto, de un entidad bancaria que avala con todos las requisitos que establece la Ley 57/68, las cantidades entregadas a cuenta y por tanto con pleno conocimiento de su obligación de devolución a partir del incumplimiento del plazo para entregar de la vivienda.

Esta realidad implica mantener el criterio sustentado por esta Sección en la Sentencia citada, debiendo fijarse como 'dies a quo' de los intereses la fecha de la interpelación judicial'. Aplicando este criterio en atención a las circunstancias concurrentes, fecha del contrato y de la entrega de cantidades y tiempo transcurrido hasta la interposición de la demanda, se computarán los intereses desde esta última fecha, por lo que debe acogerse la pretensión efectuada de forma subsidiaria en tal sentido por la parte actora en el suplico de su demanda.



QUINTO .- Respecto de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el art.

394 LEC, las mismas deben ser impuestas a la parte demandada, al haber sido estimada la demanda en su integridad. '

TERCERO.- El principio de congruencia obliga al Tribunal a entrar a conocer del recurso de apelacion interpuesto por la parte apelante,ENTIDAD MERCANTIL CAIXABANK SA en cuanto que postula se declare caducada la acción en virtud de la Ley 20/2015 en su Disposición Final Tercera que fija el plazo de dos años.

La juzgadora de instancia consideró: '.... Finalmente, alegó mediante escrito posterior a la contestación a la demanda caducidad de la acción, con fundamento en la SAP de Sevilla de 12 de septiembre de 2017 , en la que según se expone se aprecia una nueva interpretación de la Ley 57/1968 con relación con la modificación de la Ley 20/2015, estableciendo un plazo de caducidad de 2 años desde el incumplimiento de la promotora.

Tampoco dicha alegación puede prosperar. La Disposición Adicional Primera de dicha Ley de Ordenación , Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, establece un plazo de caducidad de 2 años desde el incumplimiento del promotor para que se produzca la caducidad del aval. Sin embargo, en el caso que nos ocupa no existe aval alguno constituido por la promotora ni exigido por las entidades de crédito demandadas, siendo así que aun en el caso de tratarse del mismo supuesto, tampoco resultaría aplicable, ya que la entrada en vigor de la ley invocada se produjo el uno de enero de dos mil dieciséis, y el presente procedimiento habla de un contrato suscrito en el año dos mil siete, no pudiendo ser aplicada retroactivamente al no constar así expresamente establecido. ' La Disposición Final Tercera de la Ley 20/2015, de 14 de julio , de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras establece la Modificación de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y asi dice: '...Se modifica la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en los siguientes términos: 2. Para que un aval pueda servir como garantía de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas deberá cumplir los siguientes requisitos: ....c) Transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval..' Y ante el motivo esgrimido por la parte recurrente debemos decir que la doctrina jurisprudencial viene estableciendo que toda acción amparada en la Ley 57/68 como es el caso que nos ocupa queda sometida al plazo establecido del art. 1964 CC ,es decir un plazo de quince años.

Al respecto y entre otras,la STS, Civil sección 991 del 16 de enero de 2015 ROJ: STS 426/2015 - ECLI:ES:TS:2015:426 Recurso: 2336/2013 Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ determino el plazo de 15 años: '

SEGUNDO .- 1.- Al analizar los motivos de casación, procede comenzar con el segundo, referido a la prescripción, ya que es bueno que esta Sala se pronuncie sobre la misma, partiendo de dos extremos, el de tipo de responsabilidad y el de dies a quo. Lo cual es necesario porque la sentencia de primera instancia afirma que se trata de responsabilidad contractual, afirmación que no es objeto de justificación, ni de desarrollo alguno y la sentencia de la Audiencia Provincial afirma que es extracontractual.

En este motivo segundo se alega infracción del artículo 1968.2º, del Código civil porque, partiendo de la prescripción anual que deriva de la responsabilidad extracontractual, impugna el dies a quo aceptado por la sentencia recurrida.

2.- En primer lugar, el motivo se rechaza por razón del tipo de responsabilidad. El artículo 1089 del Código civil dispone que las obligaciones nacen de la ley... No es tanto que la ley imponga una obligación sino que liga el nacimiento de ésta a un determinado hecho: es, pues, el hecho jurídico el que hace nacer la obligación. De ello se pasa al tema de la responsabilidad. Se ha distinguido la responsabilidad contractual, que deriva no ya del contrato sino de una relación jurídica entre el que tiene el deber de cumplir y el que tiene el derecho a recibir. Y la responsabilidad extracontractual se produce entre el que tiene el deber de reparar el daño y quien lo ha sufrido, no mediando relación jurídica alguna entre uno y otro. En el presente caso, el artículo1.1 de la Ley de 27 julio 1968 impone una conducta que si no se observa, como omisión -hecho jurídico- hace incurrir en responsabilidad.

Si una entidad no cumple el mandato imperativo de dicha ley, está incumpliendo una obligación que le imponía la ley, cuya obligación derivaba del negocio jurídico de los cooperativistas. En modo alguno se puede afirmar que se trata de responsabilidad por acto ilícito, conforme al artículo 1902 del Código civil que está fuera de toda relación obligacional con los perjudicados. Estos, como deudores, se fundan en el negocio jurídico inicial y en el incumplimiento de la obligación que impone la ley en relación con el mismo.

En consecuencia, conforme al artículo 1968.2º del Código civil en relación con el 1902, no se aplica la prescripción anual, sino la general para las acciones personales, de quince años, que dispone el artículo 1964.

E incluso cuando la accion entablada contra una entidad aseguradora ha establecido en reciente sentencia STS, Civil sección 991 del 05 de junio de 2019 ROJ: STS 1796/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1796 Sentencia: 320/2019 - Recurso: 3020/2015 Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN : '

TERCERO.- Doctrina jurisprudencial sobre el plazo de prescripción de las acciones fundadas en la Ley 57/1968 Es cierto que la sentencia de esta sala 643/2006, de 15 de julio , en la que se apoya la sentencia recurrida, declaró no prescrita la acción por haberse interrumpido la prescripción en virtud de un intento de solución extrajudicial, desde el presupuesto de considerar aplicable el plazo de dos años del art. 23 LCS . Y también lo es que la sentencia 555/2016, de 21 de septiembre , no descartó el plazo de prescripción del art.

23 LCS , aunque en un caso no regido por la Ley 57/1968 porque el objeto de la compraventa había sido un establecimiento destinado a oficina de farmacia.

Sin embargo, la sentencia 3/2003, de 17 de enero , consideró aplicable el plazo general del art. 1964 CC , y no el del art. 23 LCS , por ser el asegurado un simple beneficiario del seguro concertado entre el vendedor y el asegurador y, por tanto, 'exento de obligaciones'.

Por su parte el auto de 27 de septiembre de 2018, dictado en aclaración de la sentencia 516/2018, de 20 de diciembre , puntualizó que la mención del plazo de prescripción del art. 23 LCS en el fundamento de derecho segundo de dicha sentencia no formaba parte de su razón decisoria y que tal mención no significaba que el plazo de prescripción de la acción contra la aseguradora, fundado en la Ley 57/1968, fuera en todo caso el previsto en el art. 23 LCS A su vez la sentencia 781/2014, de 16 de enero de 2015 , de pleno, consideró que el plazo de prescripción de la acción contra el banco depositario de los anticipos que no hubiera exigido la apertura de cuenta especial ni la garantía en forma de aval o seguro ( art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 ) era el general del art. 1964 CC y no el de un año del art. 1968-2.º del mismo Código , y este criterio se reiteró en la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre .



CUARTO.- Decisión de la sala: bajo el régimen de la Ley 57/1968 el plazo de prescripción es el general del art. 1964 CC En trance de sentar un criterio uniforme sobre el plazo de prescripción contra la entidad aseguradora bajo el régimen de la Ley 57/1968, esta sala considera que es el general del art. 1964 CC (para el presente caso, quince años).

La razón fundamental es que el art. 1-1.ª de dicha ley prevé como garantías alternativas de la devolución de las cantidades anticipadas tanto el contrato de seguro como el aval solidario (art. 1- 1.ª), y no tendría ningún sentido que el plazo de prescripción de la acción de los compradores fuese distinto -y considerablemente más corto- en el caso del seguro que en el del aval, ya que ambas formas de garantía deben ser contratadas imperativamente por el vendedor en beneficio exclusivo de los compradores y el art. 7 de la propia Ley 57/1968 establece que los derechos de estos 'tendrán el carácter de irrenunciables'.

En consecuencia, procede estimar el motivo y casar la sentencia recurrida por ser evidente que cuando se interpuso la demanda no habían transcurrido quince años desde la fecha establecida para la entrega de la vivienda' El motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- Entrando a conocer de la pretension de la parte apelante-demandante que postula la revocación del pronunciamiento sobre los intereses debemos decir que a tenor de lo resuelto por este Tribunal,entre otras,la dictada en el Rollo de apelación n.º 852/2.018 Nº 115 dijimos: '

SEXTO .- Sobre la posible infracción del art. 1.100 y 1.108 del Código Civil : improcedencia de condenar a CAIXABANK al pago de los intereses desde la realización de los anticipos.

También en nuestra SAP de Valencia, Sección 6ª, de 10 de mayo de 2017, nº 160, recurso 66/2017 , estudiamos esa misma cuestión relativa a los intereses, y al ejercicio aparentemente tardío del derecho, diciendo: ' A tenor de lo resuelto entre otras en la Sentencia 12- septiembre-2014 AP VALENCIA SECCIÓN 7 ª-Rollo 265-2014 que fijó desde la fecha de la entrega; así como de la STS, Civil sección 1 del 09 de marzo de 2016 ROJ: STS 987/2016 - ECLI:ES:TS:2016:987 Sentencia: 142/2016 - Recurso: 2648/2013 Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN 'B) Y condenar a esta demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 26.836,27 euros incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hizo el segundo ingreso en la entidad demandada hasta su efectivo pago. ' Ese mismo criterio lo mantuvimos en nuestra SAP de Valencia, sección sexta, de 13 de junio de 2017, recurso nº 65/2017 , y en la de 5 de Diciembre de 2.017 recurso nº 419/2.017 , entre otras.

También dijo la STS, Civil sección 1 del 23 de noviembre de 2017 ROJ: STS 4115/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4115 'La prescripción alegada no debe ser apreciada, porque la responsabilidad del banco no se funda en el art. 1902 CC , al que se refiere el art. 1968-2.º del mismo Código , sino en una norma especial de la Ley 57/1968, su art. 1-2 .ª. Se trata de una responsabilidad u obligación nacida de la ley en sentido estricto ( arts.

1089 y 1090 CC ) que, a falta de regulación específica de la prescripción en la propia Ley 57/1968 y como ya resolvió la sentencia de esta sala 781/2014, de 16 de enero , queda sujeta al régimen general del art. 1964 CC para las acciones personales (plazo de quince años, según su redacción al tiempo de interponerse la demanda). En consecuencia, no es necesario entrar a conocer si, conforme al art. 4 de la Ley 57/1968 , el plazo de prescripción no comenzaría a correr hasta que la vivienda se hubiese entregado con la correspondiente licencia de primera ocupación.



QUINTO.- Rechazada, por tanto, la prescripción de la acción, procede estimar el recurso de apelación interpuesto en su día por los compradores demandantes y revocar la sentencia de primera instancia en el único sentido de estimar la demanda también frente a la entidad bancaria demandada, a la que, con el mismo carácter subsidiario con que expresamente se pidió en la demanda, se condena a restituir a los compradores las sumas satisfechas por estos a cuenta del precio (47.476,85 euros), más intereses, que habrán de calcularse al tipo legal (no incrementado en dos puntos como se solicitaba en la demanda) y computarse desde la fecha de recepción del burofax enviado a la entidad bancaria, 17 de noviembre de 2011 (no desde su entrega como se solicitaba en la demanda y viene aceptándose por esta sala ), ya que la sentencia de primera instancia, además de calcularlos al tipo de interés legal anual (ajustándose, aun sin decirlo expresamente, a lo previsto en la normativa aplicable tras la modificación introducida por la d. adicional 1.ª c) Ley de Ordenación de la Edificación : 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución'), fijó la fecha del devengo de intereses respecto de la promotora en la recepción del requerimiento extrajudicial, y este pronunciamiento en materia de intereses no fue apelado, lo que impide la reforma peyorativa en perjuicio del banco, pues se consintió aquel pronunciamiento respecto de la promotora y además se ha pedido la condena de aquel con carácter subsidiario, no solidario.' También había dicho la STS, Civil sección 1 del 04 de julio de 2017 ROJ: STS 2720/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2720 : 'Aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega.' Tal es el criterio reiterado por el Tribunal Supremo y no hay razón para dejar de aplicarlo por el hecho de que se hayan tardado 8 años en reclamar, pues la acción no estaba prescrita cuando se interpuso la demanda que se ampara ademas en reciente doctrina del Tribunal Supremo.' Ello motiva que debamos estimar el recurso de la parte y debamos revocar parcialmente la Sentencia en cuanto a que los intereses a abonar seran según se solicitaron con la demandada 'interes legal del dinero de cada uno de los importes satisfechos,desde la fecha de su cargo en cuenta/pago hasta la fecha de la sentencia,devengando a partir de ese momento el interes del art. 576 LEC .

A la vista de dicha decisión estimatoria no procede entrar a conocer del segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL CAIXABANK SA postulando una no imposición en costas procesales por estimación parcial de la demanda.



QUINTO .- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante CAIXABANK SA .

No procede hacer expresa condena en costas procesales a la parte apelante,DON Camilo Y DOÑA Gracia .



SEXTO.-L a Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios,la revision y la rescision de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisidiccionales civil,social y contencioso-administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente ,o la revision o rescision de la sentencia,en al misma resolucion se dispondra la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolucion recurrida,el recurrente o demandante perderá el depósito,al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por DON Camilo Y DOÑA Gracia .

2º) Desestimar el recurso de apelacion interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL CAIXABANK SA.

3º) Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018 en el unico sentido de se condena a LA ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SABADELL SA Y A LA ENTIDAD MERCANTIL CAIXABANK SA a abonar el interes legal del dinero de cada uno de los importes satisfechos desde la fecha de su cargo en cuenta /pago y hasta la fecha de la sentencia, devengando a partir de ese momento el interes del art. 576 LEC .

4º) En esta alzada se imponen las costas procesales a la ENTIDAD MERCANTIL CAIXABANK SA y no se hace expresa imposicion a DON Camilo Y DOÑA Gracia .

Esta sentencia no es firme y contra ella podran interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.