Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1363/2015 -C
Materia: Ejecuciones hipotecarias
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sant Feliu
de Llobregat
Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 451/2014
Parte recurrente/Solicitante: Marisa , Carlos Jesús
Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros, Antonio Urbea Aneiros
Abogado/a: Marcos Muñoz Martinez, Marcos Muñoz Fernández
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Cristina Delgado Fernández de Heredia
AUTO Nº 252/2019
Barcelona, 11 de octubre de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CÓRDOVA, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez actuando
el primero de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 1363/15 interpuesto
contra el auto dictado el día 12 de junio de 2015 en el procedimiento nº 451/14 tramitado por el Juzgado de
Primera Instancia nº 5 de Sant Feliu de LLobregat en el que son recurrentes Don Carlos Jesús y Dña. Marisa
y apelado B.B.V.A., S.A. previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que estimo parcialmente la oposición formulada por los Procuradores Dª Marta Dalmases Rovira en nombre y representación de D. Alexander y el procurador Antonio Urbea Aneiros en nombre y representación de Dª Marisa y D. Carlos Jesús y dada la falta de legitimación de la entidad ejecutante procede requerir a la misma para que en el plazo de UN MES subsane el defecto procesal observado y caso de no verificarse se procederá al archivo de la ejecución instada por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. y ello sin hacer expresa condena en costas.

Que desestimo los restante motivos de oposición esgrimidos por D. Alexander , Dª Marisa y D.

Carlos Jesús , representados por la Procuradora Dª. Marta Dalmases Rovira y el procurador Antonio Urbea Aneiros, en el INCIDENTE DE OPOSICIÓN, planteado frente a la presente ejecución despachada a instancia de CTALUNYA BANC S.A.

No procede la suspensión instada por la parte ejecutada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Catalunya Banc, S.A., actualmente BBVA, S.A., promovió procedimiento de ejecución hipotecaria frente a don Alexander , don Carlos Jesús y doña Marisa por impago del préstamo hipotecario formalizado mediante escritura pública otorgada el día 30 de mayo de 2005, posteriormente novada en fecha 11 de febrero de 2009, firmada entre Caixa D'Estalvis de Catalunya y los ejecutados.

Los ejecutados doña Marisa y don Carlos Jesús formularon oposición a la ejecución con base a la nulidad del despacho de ejecución por falta de legitimación activa de la ejecutante, así como a la existencia de cláusulas abusivas en el título, entre las que se hallaba la cláusula de vencimiento anticipado, que establecía la posibilidad de que la Caixa diera por vencido anticipadamente el préstamo hipotecario, entre otras causas, por la falta de pago de una cuota de intereses y amortización o de la prima de seguro; la de liquidación de la deuda; la cláusula relativa a intereses moratorios; la cláusula suelo y las comisiones establecidas.

La ejecutante impugnó la oposición y el Juzgado dictó Auto en el que estimó parcialmente la oposición, al entender que concurre falta de legitimación activa de la entidad ejecutante, acordando requerir a la misma para que subsane dicho defecto en el plazo de un mes, con apercibimiento de archivo, desestimando el resto de las causas de oposición alegadas por los ejecutados.

Los ejecutados interpusieron recurso de apelación en el que solicitaban la terminación del proceso de ejecución por cuanto la ejecutante no es titular registral de la garantía que ejercita, reiterando la existencia de cláusulas abusivas en el título cuales son el vencimiento anticipado, la liquidación de la deuda, la cláusula que establece los intereses moratorios y la cláusula suelo.

La ejecutante se opuso al recurso formulado solicitando la confirmación del auto de instancia.



SEGUNDO.

SEGUNDO.- Legitimación activa. Necesidad de inscripción de la cesión del crédito hipotecario. Inadmisión del recurso.

Se alzan los ejecutados frente a la resolución de instancia que estimando la falta de legitimación de la entidad ejecutante, al no constar inscrita a su favor la hipoteca que se ejecuta, y entendiendo que dicho defecto era subsanable, acordaba requerir a la misma para su subsanación en el plazo de un mes, con apercibimiento de archivo.

Por su parte, entienden los apelantes que la falta de legitimación de la ejecutante Catalunya Banc, S.A.

debe motivar el archivo de los autos, al no ser subsanable dicho defecto procesal.

Aunque esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto al motivo invocado por la recurrente, desestimando los argumentos esgrimidos por la misma acerca de que la no inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión del crédito a favor de la ejecutante determina su falta de legitimación activa, entre otros en Auto 23 de enero de 2017, 8 de octubre de 2013, 29 de diciembre de 2014, 14 de enero de 2015, o 18 de octubre de 2016, en cualquier caso el recurso de apelación interpuesto por dicha causa no debió ser admitido a trámite, lo que determina sin más su desestimación.

Así, si bien es cierto que la oposición por defectos formales, y concretamente la cuestión relativa a la titularidad de la garantía hipotecaria es evidentemente oponible en la ejecución hipotecaria, aunque no sea una de las causas previstas en el art. 695 de la Ley Procesal por cuanto afecta a la legitimación misma de la demandante para promover el presente procedimiento, la resolución que resuelve sobre la misma no es susceptible de recurso, como ya hemos señalado, entre otros en Auto de 26 de octubre de 2017. Y es que, como señalamos en aquella resolución, conforme a lo dispuesto en el artículo 695.4 LEC, en el trámite de oposición a la ejecución hipotecaria, tan solo podrá interponerse recurso de apelación en los siguientes casos: 1. contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, b) contra el que inaplique una cláusula abusiva, y c) contra la desestimación de la oposición en la que se hubiere alegado el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Fuera de los casos reseñados, la norma dispone que los autos que decidan la oposición a la ejecución hipotecaria no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

Por consiguiente, respecto a la supuesta falta de legitimación activa por no tener la ejecutante la inscripción del título de crédito a su favor, el recurso no debió ser admitido a trámite, por lo que siendo la causa de inadmisión causa de desestimación, el recurso deberá ser desestimado.



TERCERO.- Existencia de cláusulas abusivas en el título.

Desestimado el primero de los motivos de oposición esgrimido por los apelantes procede analizar la denuncia de cláusulas abusivas en el título que, habiendo sido desestimada en su totalidad en la instancia, reiteran los apelantes en esta alzada respecto a la cláusula de vencimiento anticipado, liquidación de la deuda, intereses moratorios y cláusula suelo, debiendo comenzar el análisis de las mismas pro la relativa al vencimiento anticipado pues de estimarse su abusividad y consiguiente nulidad ello determinaría el sobreseimiento de los autos, sin necesidad de analizar el resto de las alegaciones.

Cláusula de vencimiento anticipado.

El Tribunal Supremo, ante la problemática respecto a la interpretación y validez de las cláusulas de vencimiento anticipado pactadas en préstamos de larga duración, y la posibilidad de proseguir un procedimiento de ejecución hipotecaria en el supuesto de que se declarase la nulidad de la referida cláusula, y a la vista de la STJUE de 26 de enero de 2017, por Auto de 8 de febrero de 2017 acordó formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el ámbito del artículo 267 TFUE , las siguientes peticiones de decisión prejudicial, en interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores: ' 1.º- ¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?.

2.º- ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?.' El TJUE (Gran Sala) dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

Posteriormente, el 3 de julio de 2019, el TJUE dictó tres autos en respuesta a sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por juzgados de primera instancia de Fuenlabrada (asunto C-92/16 ), Santander (asunto C-167/16 ) y Alicante (asunto C-486/16 ).

La parte dispositiva de los autos de los dos primeros asuntos reseñados era idéntica y declara: ' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión, por el juez nacional, de los elementos que la hacen abusiva. Sin embargo, esos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva, cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio de las partes del contrato, sustituyéndola por la nueva redacción de esta disposición legal introducida posteriormente a la celebración del contrato, siempre que el contrato en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de esta cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

A su vez, la parte dispositiva del auto del asunto C-486/16 expresaba: 'El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y el principio de efectividad deben interpretarse, en circunstancias como las que concurren en el litigio principal, en el sentido de que no se oponen a que un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia quede vinculado por una resolución dictada en apelación que ordena que se inicie un procedimiento de ejecución en atención a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones que impone al consumidor el contrato de préstamo hipotecario, y ello a pesar de que ese contrato contenga una cláusula declarada abusiva en una resolución previa que ha adquirido firmeza, pero a la que el Derecho nacional no reconoce fuerza de cosa juzgada'.

Finalmente, el Tribunal Supremo, en Sentencia del Pleno, 463/2019, de 11 de septiembre, en aplicación de los criterios facilitados por el TJUE -en la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio de 2019-, se ha pronunciado sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en relación con la subsistencia del préstamo hipotecario de larga duración en el sentido de que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esta garantía causaría la nulidad total del contrato.

Ahora bien, también señala el alto tribunal que esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

Para evitar esas consecuencias, sigue razonando el Tribunal Supremo, el TJUE había admitido que la cláusula abusiva se sustituyese por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013. No obstante, se consideraba más lógico, en el momento actual, tener en cuenta el art. 24 de la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor.

Y, por último, la Sala facilita en esta sentencia las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se hubiese producido todavía la entrega de la posesión: ' a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ).

Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque: El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.' En la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 20 de septiembre pasado se acordó aplicar los anteriores criterios a los recursos de apelación en los procedimientos de ejecución hipotecaria seguidos contra consumidores, con relación a la cláusula de vencimiento anticipado reputada nula por abusiva.

Aplicación de la anterior jurisprudencia sobre el vencimiento anticipado al caso de autos.

La cláusula de autos no supera los estándares establecidos en la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, como señala el alto tribunal en la S. 463/2019, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Por tanto, la cláusula en cuestión es nula.

En cuanto a la pervivencia del procedimiento hipotecario, habiéndose declarado vencido el préstamo con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, en fecha 8 de enero de 2014, por impago de las cuotas correspondientes a los meses de octubre de 2012 a diciembre de 2013 resulta procedente continuar la ejecución en su día despachada, al concurrir los requisitos que el artículo 24 de la Ley de Crédito Inmobiliario establece para que se produzca el vencimiento anticipado, esto es, la mora en el pago y el incumplimiento por más de doce plazos mensuales, lo que determina que hayan de analizarse el resto de las alegaciones de los apelantes en cuanto a la abusividad del resto de cláusulas denunciadas.

Liquidación de la deuda.

Conectada con la nulidad del vencimiento anticipado alegan los apelantes la nulidad de la liquidación de la deuda al señalar que de considerarse nula la cláusula de vencimiento anticipado la liquidación efectuada es incorrecta por improcedente.

Dicha alegación debe ser desestimada en tanto la misma no es susceptible de recurso, conforme a lo establecido en el artículo 695,4 de la LEC, y si bien es cierto que la cláusula de vencimiento anticipado debe considerarse nula, la pervivencia del procedimiento conforme a lo anteriormente establecido determina, en cualquier caso, que la liquidación efectuada deba reputarse correcta, por cuanto los apelantes no especifican error aritmético alguno en la misma y el pacto de liquidez, la cláusula mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 LEC, ha sido expresamente declarado válido por la STS 16 de diciembre de 2009, con los siguientes términos: 'El denominado 'pacto de liquidez -o 'de liquidación '- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

Por tanto también dicho motivo de apelación debe ser desestimado.

Nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

En tercer lugar se alega por los recurrentes al nulidad de los intereses de demora que se estipularon en la escritura de hipoteca en el 18,75%, al tratarse de un porcentaje mucho más elevado que el contemplado actualmente en al legislación.

En la escritura de constitución de hipoteca firmada el 30 de mayo de 2005 se pactaron unos intereses de demora consistentes en el 'tipo que resulte de incrementar en DIEZ PUNTOS el que devengue en cada momento el préstamo', sin que dicha cláusula resultara modificada en la escritura de novación de 11 de febrero de 2009. Por tanto son estos y no el 18,75% que indican los apelantes los intereses de demora pactados.

Entiende el juez a quo que, a tenor de lo establecido en el artículo 114,3 de LH, tras la reforma operada pro al Ley 1/2013, y habiéndose liquidado los intereses no al tipo pactado, sino limitados al 12% no puede considerarse que los mismos sean abusivos, por lo que no procede decretar la nulidad de la referida cláusula.

Para analizar la cuestión relativa al posible carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, debemos tener en cuenta que según el art. 82.1 del TRLGDCU 'se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Por su parte el art. 85.6 predica la abusividad de 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones'.

Y para determinar si en el caso de autos los intereses moratorios que se establecieron suponen una indemnización desproporcionadamente alta, hemos de tener presente las pautas que con carácter general proporciona el propio art. 82 TRLGDCU en su apartado 3: 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

Por su parte el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 14 de marzo de 2013, apartado 74, señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

La cláusula cuya validez se cuestiona en autos establece 'Todo montante no pagado a su vencimiento devengará diariamente, a favor de la Caja, intereses de demora al tipo que resulte de incrementar en DIEZ PUNTOS el que devengue en cada momento el préstamo...' A la vista de la literalidad de la referida cláusula se está en disposición de declarar la abusividad de la misma, y si bien al respecto la jurisprudencia de las Audiencias ha sido vacilante, acudiendo a distintas referencias ante la ausencia de criterios normativos de directa aplicación y siempre teniendo en cuenta que los intereses moratorios 'no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones', en cualquier caso el Tribunal Supremo ha zanjado la cuestión en Sentencia del Pleno de fecha 22 de abril de 2015, al señalar como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado; criterio reiterado por el Alto Tribunal en sus Sentencias de 7 y 8 de septiembre de 2015, señalando al efecto que dicha apreciación de abusividad supone la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva. Doctrina que ha ampliado aplicando el mismo criterio a los préstamos hipotecarios en Sentencia de 23 de diciembre de 2015, que determina la revocación de la resolución de instancia aunque la liquidación practicada por la ejecutante lo haya sido a un interés inferior al pactado, resultando improcedente su liquidación conforme a lo establecido en la Ley 1/2013 como pretendía la ejecutante. Doctrina por lo demás reiterada por el Alto Tribunal en Sentencias posteriores como la de 18 de febrero y 3 de junio de 2016.

En el caso de autos, partiendo pues de unos intereses remuneratorios que varían del 3,837 al 2,575% la cláusula de intereses moratorios pactada es abusiva, y por tanto, nula de pleno derecho, sin posibilidad de integración, lo que ha de llevar a revocar el auto de instancia, continuando conforme al criterio fijado por el Tribunal Supremo el devengo del interés remuneratorio pactado.

Por lo demás, al cuestión ha quedado definitivamente resuelta después de la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, que confirma el criterio fijado por el Tribunal Supremo, quien en la reciente sentencia 63/2019, de 31 de enero, en su fundamento jurídico sexto, ha declarado: ' 1.- Esta sala había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución.

Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, 2. La sentencia 671/2018, de 28 de noviembre, en un caso similar al presente en el que el interés de demora era del 25%, ha abordado por primera vez la abusividad de los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores, después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respaldara la doctrina jurisprudencial de la sala sobre esta materia.

Con arreglo a la doctrina de la sala, que ha quedado refrendada por el TJUE, por ser conforme con el Derecho de la Unión Europea, no es correcta la solución ofrecida por ninguna de las sentencias de la instancia, ni de la primera instancia ni la de apelación.

La primera solución no es correcta.

Había sustituido el interés de demora abusivo por el triple del interés legal del dinero.

Pero tampoco puede aceptarse la pretensión de que no se abone interés alguno, porque el interés remuneratorio fijado en el contrato sigue cumpliendo su función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, por lo que debe continuar su devengo.

3.- La citada sentencia 671/2018 , que hace un exhaustivo planteamiento de la cuestión, afirma, en lo que queremos destacar, lo siguiente: (i) En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank , con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.

Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

(ii) Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

4.- Por tanto, la solución, conforme a esa doctrina, es que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato '.

Por todo lo anterior, el recurso de apelación debe ser estimado, con revocación del auto de instancia, declarando la nulidad del interés de demora pactado.

Nulidad de la cláusula suelo.

Señalan los apelantes que la condición financiera TERCERA BIS del documento sobre el que se funda al ejecución 'recoge una cláusula de limitación mínima de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) de 3,75%', que ante su falta de transparencia y claridad debe reputarse nula. Pretensión que es desestimada en la instancia al no figurar en la escritura cláusula suelo alguna.

En este extremo la resolución debe ser confirmada. Ni en la inicial escritura firmada entre las partes, ni en la escritura de novación, se establece cláusula alguna de limitación de variación de tipos de interés en perjuicio del consumidor, señalándose únicamente en la escritura de 30 de mayo de 2005 un techo de cinco puntos a efectos meramente hipotecarios respecto a terceros.

Por tanto no fundamentándose la ejecución en la cláusula cuestionada ningún pronunciamiento cabe realizar, ni siquiera en abstracto, sobre la validez de una cláusula que no se ha aplicado por cuanto no existe.



CUARTO. Costas.

La estimación en parte del recurso de apelación interpuesto determina que no se haga imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Lec.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Marisa y don Carlos Jesús , contra el Auto de fecha 12 de junio de 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sant Feliu de Llobregat, en el procedimiento de incidente de oposición a la ejecución hipotecaria de que el presente rollo dimana, revocando el mismo en parte, declarando la nulidad de la cláusula de intereses de demora en los términos establecidos en la presente resolución. Todo ello, sin hacer pronunciamiento de las costas de la alzada.

Procede la devolución, en su caso, del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.