Encabezamiento

ROLLO Nº 943/18
SENTENCIA Nº 000350/2019
SECCIÓN OCTAVA ================================ Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D.
JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA Magistrados/as Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD D. RAFAEL JUAN JUAN
SANJOSE ================================
En la ciudad de VALENCIA, a veinte de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr.. D. RAFAEL
JUAN JUAN SANJOSE, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4
de Alzira, con el nº 000084/2017, por BANKIA, S.A. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. SARA
BLANCO LLETI y dirigido por el Letrado D. RAFAEL MARTÍ MAIQUES contra D. Onesimo representado en
esta alzada por el Procurador D. MANUEL SAYOL MARIMON y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO TINEO
HOLGADO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Onesimo .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de Alzira, en fecha 11 de Octubre de 2018 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª. SARA BLANCO LLETI en nombre y representación de BANKIA, S.A. contra D. Onesimo , 1) declaro la pérdida del beneficio del plazo concedido al demandado para el pago del préstamo hipotecario, otrogado en la escritura pública de fecha 1 de agosto de 2005, ante el Notario de Valencia D. Enrique Sifre Corts, bajo su número de protocolo 1836. 2) DECLARO el derecho de BANKIA, S.A., a reclamar, de forma anticipada, la totalidad del capiltal pendiente de amortizar, interese renuneratorios y moratorios, a determinar en fase de ejecución de sentencia. 3) Se imponen las costas procesales a la parte demandada' y Auto de Aclaración de fecha 16 de Noviembre de 2018 cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Dispongo.- Que debo aclarar la sentencia recaida en las presentes actuaciones en los siguientes terminos: En el encabezamiento, donde dice: '....instados por la Procuradora Dª. SARA AHULLO MELERO en nombre y.....' Debe decir: '... instados por la Procuradora Dª. SARA BLANCO LLETI en nombre y ...'. En el antecedente de hecho primero, donde dice: 'Por la Procuradora D. LUIS SALA SARRION en nombre....' Debe decir: ' Por la procuradora Dª. SARA BLANCO LLETI en nombre...' En el Fundamento de derecho primero, párrafo segundo, donde dice: '...se formalizó, entre .... . un contrato de préstamo hipotecario por importe de 12.000 €' Debe decir: '... se formalizó, entre... . un contrato de préstamo hipotecario por importe de 120.000 €'. En el Fallo de la Sentencia, donde dice: 2) DECLARO el derecho de BANKIA SA, a reclamar, de forma anticipada, la totalidad del capiltal pendiente de amortizar, intereses remuneratorios y moratorios, a determinar en fase de ejecución de sentencia. Debe decir: 2) DECLARO el derecho de BANKIA SA, a reclamar, de forma anticipada, la totalidad del capital pendiente de amortizar, con los intereses correspondientes. '

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Onesimo , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 10 de Junio de 2019.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- La entidad financiera Bankia, SA interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de declaración de vencimiento anticipado, frente a D. Onesimo ; teniendo como base de su reclamación el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en litigio el día 1 de agosto de 2005 (f. 49 y ss.).

Pese a ser emplazado el día 18 de septiembre de 2017 (f. 118), el Sr. Onesimo deja transcurrir el plazo sin contestar a la demanda, siendo declarado en situación de rebeldía procesal mediante Diligencia de Ordenación de 23 de noviembre de 2017 (f. 121), para posteriormente personarse en las actuaciones el día 9 de marzo de 2018 (f. 135) Así las cosas y tras los trámites procesales oportunos, el día 11 de octubre de 2018, se dictó sentencia (f. 156 y ss.) que estimando la demanda presentada por la actora, declara la pérdida del beneficio del plazo concedido al demandado para el pago del préstamo hipotecario litigioso, así como el derecho de la demandante a reclamar, de forma anticipada, la totalidad del capital pendiente de amortizar, intereses remuneratorios y moratorios, a determinar en fase de ejecución de sentencia.

Ante dicha resolución la representación procesal de Bankia solicita aclaración (f. 180 y ss.), alegando que únicamente ejercitó una acción meramente declarativa, por lo que al no poder ser objeto de ejecución, no puede determinarse en fase de ejecución de sentencia la cuantía a reclamar. Accediendo a dicha aclaración el juzgador de primer grado, mediante Auto de 16 de noviembre de 2018 (f. 191 y ss.), modificando el segundo punto del fallo en cuanto a que declara el derecho de Bankia a reclamar de forma anticipada la totalidad del capital pendiente de amortizar, con los intereses correspondientes.

Ante ella se alza la representación procesal del Sr. Onesimo , denunciando, en síntesis, una incongruencia al aplicar conjuntamente, el juzgador a quo, los preceptos 1124 y 1129 CC, por cuanto que no sería de aplicación al presente supuesto el artículo 1124 CC , al encontrarnos ante una obligación a plazo en las que el artículo que entraría en juego es el 1129 CC. A lo que añade que el artículo 1124 CC solo es aplicable para negocios jurídicos bilaterales, no siendo por ende de aplicación al contrato de préstamo hipotecario.

En segundo lugar y en cuanto a la aplicación al caso del artículo 1129 CC defiende el apelante que la resolución de primera instancia no explica de forma motivada el porqué estima la acción, haciendo una vaga referencia al primero de los supuestos contemplados en el citado precepto, que se refiere a que el deudor resulte insolvente, salvo que garantice la deuda y aquí la deuda está garantizada mediante la constitución de una hipoteca, no siendo tampoco aplicable el segundo de los supuestos previstos en el artículo 1129 CC , y en cuanto al tercero, que regula la insolvencia sobrevenida, siendo éste el caso que se plantea a la vista de la narración de los hechos realizada por el demandante, entiende el recurrente que será la parte actora la que deberá acreditar dicha insolvencia sobrevenida, cosa que no ha realizado, no siendo suficientemente grave el impago de las cuotas de comunidad como para determinar una insolvencia sobrevenida.

A ello se opone la entidad actora, en defensa de la resolución de primer grado, tal y como consta en su escrito unido a autos (f. 199 y ss.)

SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes premisas de orden procesal (Vid. SAP Valencia, sección 7ª, del 19 de febrero de 2018 ): El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual 'La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.' El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: 'Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Por su parte en lo que se refiere también a la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente appellatione, nihil innovetur a que se alude....' (entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

En relación con ello y la situación de rebeldía voluntaria, es reiterada jurisprudencia en sentido de que, pese a que ella no implica allanamiento a la demanda ni ficta confessio al subsistir la obligación del actor de probar los hechos constitutivos de ella según el artículo 217 de la LEC , en relación con el demandado hay que estar a la que también reiterada que entre otras fija la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002 , [EDJ 2002/59157 STS Sala 1ª de 20 diciembre 2002 , Pte: González Poveda, Pedro], en la que se indica: 'Afirma la sentencia de 13 de mayo de 200, que 'la doctrina de esta Sala, (que) viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986EDJ 1986/4687 , 14 de mayo de 1987EDJ 1987/3783 , 18 de mayo EDJ 1996/2666 y 20 de septiembre de 1996 EDJ 1996/7374 , 11 de junio de 1997EDJ 1997/5246 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990EDJ 1990/768 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla ' iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium ' ( sentencias 19 octubre 1981EDJ 1981/1663 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la ' mutatio libelli ', sentencia de 26 de diciembre de 1997 EDJ 1997/10499), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia (' pendente apellatione nihil innovetur , sentencias de 19 julio 1989 EDJ 1989/7483 , 21 abril 1992 EDJ 1992/3877 y 9 junio 1997 EDJ 1997/3438). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la ' causa petendi ', y determina incongruencia extrapetita (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello conforme con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993EDJ 1993/5469 , 26 de enero EDJ 1994/492 , 21 de mayo EDJ 1994/4629 y 3 de diciembre de 1994 EDJ 1994/9237 , 9 de marzo de 1995EDJ 1995/869 , 2 de abril de 1996EDJ 1996/1469 , 19 de diciembre de 1997 EDJ 1997/21657 y 21 de diciembre de 1998 EDJ 1998/27965), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio ' iura novit curia ', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 EDJ 1993/5469 , 7 de octubre de 1994 EDJ 1994/8379 , 24 de octubre de 1995 EDJ 1995/5215 y 3 de noviembre de 1998 EDJ 1998/23337), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1995 EDJ 1995/2441, la resolución de problemas distintos de los recurridos.' Así las cosas, se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que se expondrá a continuación en relación con los motivos del recurso con examen de las normas y doctrina aplicables, de las actuaciones, de las pruebas y de su valoración sobre la premisa expuesta de la situación en rebeldía del demandado de modo que esta revisión se ceñirá a examinar si la actora, pese a ella, ha probado los hechos en que funda su demanda que no son otros que los relativos a si es procedente declarar la pérdida del plazo concedido en su día al deudor y el derecho a reclamar de forma anticipada, por la parte actora, la totalidad del capital que reste por devolverse del entregado en su día en concepto de préstamo al demandado, más con los intereses que correspondan.



TERCERO.- En primer lugar y sobre la incongruencia denunciada, dice la STS (Sala 1ª) de 23 de junio de 2004 , con cita de otras anteriores ( SSTS de 26 de diciembre de 1997 , 13 de mayo de 1998 , 26 de junio de 1999 ), que el principio de congruencia es una manifestación del derecho a obtener la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución ) e impone una concordancia entre lo pedido por los litigantes y lo resuelto por el Tribunal. Para comprobar si la sentencia es o no congruente, se hace necesario atender a si la misma concede más de lo pedido ( ultra petita ) o decide sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita ) o si deja sin resolver algunas de las pretensiones deducidas las mismas ( citra petita ). Y la STS (Sala 1ª) de 12 de noviembre de 2004 señala que la doctrina jurisprudencial ha sentado que el examen de la concordancia o comparación, que supone la determinación de la congruencia, ha de ser presidido por una cierta flexibilidad (entre otras, SSTS de 26 de octubre de 1992 , 8 de julio de 1993 y 2 de diciembre de 1994 ), y, en esta línea, ha declarado que no se precisa necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, lo que faculta la flexibilidad ( SSTS de 30 de mayo de 1994 y 18 de octubre de 1999 ), y el hacer una Justicia más efectiva ( SSTS de 16 de noviembre de 1992 y 7 de julio de 2003 ), con las indicaciones de que no se vulnera el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, y sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( STS de 4 de noviembre de 1994 ), basta acatamiento sustancial y razonable ( SSTS de 11 de abril y 14 de noviembre de 1994 ), y es suficiente el ajuste a la causa de pedir ( STS de 4 de mayo de 1994 ).

Por su parte la STS de 22 de febrero de 2007 recuerda las reiteradas declaraciones jurisprudenciales en el sentido de que los requisitos que integran la congruencia de la sentencia consisten en 'una necesaria, pero racional y flexible, adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y que existe cuando la relación entre pretensión y fallo no está sustancialmente alterada'.

En base a la doctrina expuesta, no acogemos el presente motivo, puesto que, la sentencia, una vez aclarada, da respuesta a todas las pretensiones de las partes, sin extralimitarse en sus pronunciamientos, por lo que no podemos considerar que el resolvente de primer grado haya cometido una falta de congruencia en cuanto a lo pedido por las partes y lo resuelto por el juzgador a quo .



CUARTO .- En segundo lugar y entrando al fondo de la cuestión litigiosa, dada la correlación de las alegaciones esgrimidas en los dos motivos expuestos, es decir la no aplicabilidad del artículo 1124 CC y la indebida aplicación del artículo 1129 CC , así como la imposibilidad de conjugar ambos preceptos, a continuación las resolveremos de forma conjunta por una simple cuestión de sistemática procesal y así, como hemos resuelto en otras ocasiones, entre ellas en la sentencia de esta sección de 15 de febrero de 2018 , todos los ordenamientos permiten al acreedor resolver ante incumplimientos esenciales. El artículo 1124 del Código Civil contempla la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Y el artículo 1129 del Código Civil hace perder al deudor el beneficio del plazo concediendo acción al acreedor con carácter preventivo cuando existe un riesgo real de impago, tanto más cuando el impago ya se ha producido.

Asimismo en la sentencia de esta sección de 17 de enero de 2019 , ya dijimos que la doctrina jurisprudencial ha admitido la interposición de juicios declarativos en reclamación del impago de los préstamos hipotecarios, doctrina que se encuentra recogida en la sentencia de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, de 13 de diciembre de 2016 (rollo de apelación número 2224/2016 ) que a su vez cita la Sentencia de 27 de julio de 2015 de la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial (ROJ: SAP V 3204/2015 ) en la que se recuerda que por otro lado, con semejantes razones, el Tribunal Supremo también ha admitido la interposición de juicios declarativos en reclamación del impago de los préstamos hipotecarios ( SSTS de 23 de diciembre de 2015 , 18 de febrero de 2016 ). Y más adelante continua diciendo: 'La naturaleza, características y requisitos de la acción de resolución prevista en el art. 1124 CC está minuciosamente descrita en la Sentencia de la Sección 11ª de esta Audiencia ya citada: Entendiéndose, por tanto, de aplicación el art. 1124 del CC al contrato de préstamo de que se trata, para resolver sobre la acción resolutoria ejercitada, la Sala ha de partir, como premisa jurídica, del examen de los requisitos que han de concurrir para el éxito de la acción resolutoria que contempla el art. 1.124 del C.C . y estos son, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sección los siguientes: 1./ que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral; 2./ que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3./ que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, como requisito legitimador para plantear la resolución contractual, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones ( SSTS 20-2-50 , 16-11-56 , 16-5-59 , 5-2-63 , 2-11-65 , 5-5-70 , 27-12-71 , 26-4-76 , 28-2-80 , 9-7-81 , 10-11-81 , 27-3-82 , 9-7-87 , 24-3-88 , 17-5-88 , 15-6- 88 , 17-6-88 , 31-1- 92 , 8-7-93 , 29-4-94 , 9-5-94 , 29-3-95 , 22-11-95 ...); y 4./ que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido.

Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual; a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, como así se desprende de reiterada jurisprudencia ( SSTS 25-11-83 , 19-4-89 , 10-11-90 , 21-2-91 , 30-4-94 , 26-9-94 , 23-2-95 , 2-10-95 , 7-3-95 , 17-11-95 , 26-1-96 , 10-12-96 , 10-5-00 , 20-7-00 , 11-3-02 , 11-4-03 , 13-5-04 , 5-4-06 , 31-1-08 , 14-3-08 , 12-6-08 , entre otras muchas), de modo que ya no se precisa, como antes se exigía, un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento ( SSTS 28-2-80 , 23-9-86 , 21-3-94 , 18-11-94 ...), sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó ( SSTS 19-1-84 , 20-10-84 , 26-1-88 , 2-6-89 , 13-10-89 , 21-10-89 , 14-2-90 , 21-7-90 , 7-6-91 , 5-9-91 , 3-12-91 , 18-12-91 , 8-5- 92 , 1-6-92 , 4-6-92 , 19-10-93 , 2-7-94 , 26-9-94 ...), o que frustre las expectativas legitimas de los contratantes ( SSTS 18-11-83 , 2-7-92 , 24-2-93 , 10-3-93 , 22-3-93 , 25-2-94 , 2-10-95 , 25-1-96 , 7-5-03 , 18-10-04 , 3-3-05 , 20-9-06 , 31-1-08 ...) o el fin normal del contrato ( SSTS 11-2-91 , 31-3-92 , 2-6-92 , 28-9-92 , 27-1-93 , 5-10-95 , 15- 10-02 , 22-5-03 , 13-5-04 , 3-2-06 , 11-10-06 , 27-9-07 , 12-6-08 ...). Ahora bien, no ha confundirse el incumplimiento tal como se ha expuesto con el simple retraso temporal en el cumplimiento de la prestación, porque en este último supuesto normalmente no hay base para que opere el art. 1.124 del CC , de un lado, porque si el retraso es justificado sólo existiría una prestación demorada; y de otro, porque aún siendo el retraso injustificado, si va seguido del cumplimiento o de la posibilidad cierta y segura de poder cumplir, tampoco podría hablarse de incumplimiento resolutorio, pues sólo se pueden encuadrar en el art. 1.124 del C.C . el retraso injustificado que frustre el fin práctico perseguido por el negocio, y el retraso duradero y persistente que por tal circunstancia revele una patente voluntad incumplidora, deducida de una prolongada inactividad o pasividad en el cumplimiento de la prestación comprometida.

...Sentado lo anterior, y proyectada tal doctrina a la resolución de un contrato de préstamo por falta de pago de las cuotas correspondientes a intereses pactados por parte del prestatario, se ha de reseñar complementariamente a lo dicho, que es reiterada jurisprudencia al respecto, análogamente a lo establecido para la compraventa, la siguiente: a) que la resolución puede hacerse extrajudicialmente, a reserva de que, si hubiese oposición de la contraparte, sean los Tribunales quienes sancionen su procedencia ( SSTS 14-6-88 , 28-2-89 , 4-4-90 , 20-10-94 ....), y ello aunque el contrato contenga cláusula resolutoria ( SSTS 28-3-96 , 15-11-99 ....); b) que la gravedad del incumplimiento ha de relacionarse con la equidad y la buena fe ( SSTS 15-7-85 , 28-2-86 , 25-1-91 ....), ya que una drástica resolución contractual sería contraria a la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas ( STS 15-7-85 ), a más de que ha de tenerse presente el principio general de conservación del negocio ( STS 25-2-78 ), que se traduce en el mantenimiento de éste por respeto a la voluntad contractual ( SSTS 11-6-69 , 4- 3-75 ...); c) que se requiere una voluntad constante y reiterada por parte del prestatario o comprador de incumplir su obligación de pagar el precio, ello de forma prolongada y duradera, que frustre el fin económico del contrato y las legitimas expectativas del vendedor o prestamista ( SSTS 9-10-87 , 12-5-88 , 14-6-88 , 2-6-89 , 5-6-89 , 20-12-89 , 20-6-90 , 21-7-90 , 25-1-91 , 11-2-91 , 11-3-91 , 15-2-92 , 16-5-92 , 16-6-92 , 2-7-92 , 16-7-92 , 28-9-92 , 10-10-94 , 5-12- 95 , 30-7-97 , 24-10-98 , 26-7- 01....); d) que ya no se requiere una voluntad deliberadamente rebelde de no pagar, que sería tanto como exigir dolo en el incumplimiento, sino un proceder obstativo que frustre el fin contractual ( SSTS 2-6-89 , 5-6-89 , 21-7-90 , 11-2-91 , 11-6-91 , 31-3-92 , 2-6-92 ....); e) que para resolver el contrato no basta el impago de pequeñas cantidades, sino que se requiere que se adeude una suma importante con relación al total precio del inmueble vendido ( SSTS 2-2-84 , 2-5-84 , 14-3- 03....); y f) que el arts. 1124 del C.C . exige un incumplimiento esencial consecuente con una voluntad obstativa al cumplimiento, injustificada, continua e inequívoca, sin que ello se de en el mero retraso en el cumplimiento ( SSTS 7-2-84 , 21-2-90 , 25-1-91 , 3-9-92 , 15-6-95 ...)'.

En el presente caso, conforme al art. 1740 CC , 'Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo', añadiendo el art. 1753 CC 'El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedores otro tanto de la misma especie y calidad'.

Resulta que la parte prestamista cumple con la entrega del dinero o cosa fungible, que constituye la esencia del contrato - de ahí que exista discusión doctrinal sobre la naturaleza real o consensual del préstamo- y la obligación principal del prestatario consiste en la devolución del importe de dinero prestado (con o sin intereses, art. 1740.3 CC ) o la cosa fungible de la misma especie y calidad prestado.

Pues bien, en el presente caso, en el mismo préstamo hipotecario consta que los demandados recibieron el capital prestado; es decir, que la parte prestamista cumplió íntegramente su obligación. Por otro lado, los demandados no han comparecido ni denunciado incumplimiento de cualquier tipo de la parte actora.

En el otro extremo, siendo la obligación principal de los demandados la devolución del capital prestado, a través del pago de las cuotas mensuales estipuladas, ésta resulta incumplida desde octubre de 2014.

Adeudando a fecha de demanda 28 cuotas: el contrato está incumplido durante más de dos años consecutivos.

Los demandados tampoco han comparecido ni hecho alegaciones ni presentado prueba que desvirtúe esta realidad.

Por todo lo expuesto podemos afirmar que existe un incumplimiento grave, esencial, reiterado, persistente y contumaz de la parte demandada que ampara el vencimiento anticipado llevado a cabo por la parte actora con base en el art. 1124 CC , aplicable perfectamente al presente caso, tal y como hemos expuesto.

Traemos a colación, en tal sentido, la sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 2017, dictada en rollo 1285/17 que acoge la aplicación del artículo 1129 CC y se refiere a la interpretación conferida, entre otras, en la SAP Vizcaya, sección 5 del 17 de febrero de 2014 ROJ: SAP BI 807/2014- ECLI:ES:APBI:2014:807 , que dispone: 'Pero es que, por otro lado y en virtud de lo dispuesto en el artículo 1129 del Código Civil , párrafo 1º, el deudor pierde todo derecho a utilizar el plazo cuando después de contraída la obligación resultare insolvente, salvo que garantice la deuda, habiendo sido interpretado este precepto por la Jurisprudencia en el sentido de que 'no es justo que el deudor conserve su derecho a utilizar el plazo cuando puso en riesgo la legitima prestación del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados', 'no exigiéndose una previa declaración formal de insolvencia o declaración de concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones' ( SSTS de 13 de junio de 1994 y 22 de noviembre de 1997 ).' Y esta es, precisamente, la situación examinada. Ante un impago de esta entidad, que supone la frustración de la finalidad del plazo, con el previsible aumento de los impagos, a que no resulta factible hacer frente, no cabe diferir a la finalización del contrato la reclamación del débito contraído, al ser un larguísimo período de amortización el pactado, que lo fue, obviamente, en situación de cumplimiento regular, que no es la analizada en este supuesto.

En el mismo sentido la sentencia n.º 9 de quince de enero de dos mil dieciocho, de la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia que (Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO) concluye que la parte demandante no fundamenta su pretensión en la aplicación de la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo, si se examina la demanda y su fundamentación se comprueba que la acción ejercitada es la de reclamar el principal pendiente de pago del contrato de préstamo, no solo las cuotas impagadas, sino el resto pendiente, y para ello articula dos acciones, la primera, la de resolución contractual, con fundamento en las sentencias dictadas por distintas Audiencias con independencia de la discusión doctrinal sobre si es posible en el contrato de préstamo, pues en caso de que se considera que no puede resolverse, quedaría amparada por la segunda acción cual es la pérdida del beneficio del plazo cuyo fundamento es el apartado 1 y 3 del artículo 1129 CC al asimilar la insolvencia a incumplimiento esencial de la obligación de pago.

Por último, no es admisible la alegación que impida la aplicación del artículo 1129 del CC pues la hipoteca, tal conforme está regulada en nuestro ordenamiento, no garantiza la devolución del total del préstamo, al estar sometida a un procedimiento de ejecución especial en el que rara vez se obtiene la completa satisfacción del crédito.

En el mismo sentido la sentencia de siete de mayo de dos mil dieciocho dictada por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA) y la sentencia nº 264 de veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho de esta Sección 8ª de la A.P. Valencia.

Así las cosas, en supuestos como el presente, ante el incumplimiento de la obligación esencial de amortización de las cuotas por los prestatarios, en una reclamación que se interpuso tras 28 incumplimientos, que en el marco del art. 1124 CC facultaría para resolver el vínculo, consideramos, del mismo modo que lo hace la resolución recurrida, que, dada la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo a fecha de interposición de la demanda, y sin que se pruebe, ni siquiera alegue, por el recurrente, que haya pagado cantidad alguna desde entonces, existen razones para hacer perder al deudor el beneficio del plazo y que el acreedor reclame íntegramente la deuda pendiente, por lo que no queda más que desestimar el presente recurso de apelación.



QUINTO.- En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC .

Dicho pronunciamiento principal determina, igualmente, la pérdida para la parte impugnante del depósito constituido para recurrir, atendida la Disposición Adicional Decimoquinta apartado 9 LOPJ , al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Onesimo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alzira en fecha 11 de octubre de 2018 , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 84 de 2017, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición de costas de alzada al apelante.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que, en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.