Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0003076
RSU RECURSO SUPLICACION 0001963 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000773 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S: INSS Y TGSS
RECURRIDO/S: Jacinta MARGARITA CANEIRO GONZALEZ
ILMO.SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JORGE HAY ALBA
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 1963/2019 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO.
DE LO SOCIAL nº 2 DE OURENSE, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Jacinta en reclamación de Incapacidad, siendo demandado el Instituto Nacional de la S. Social y la Tesorería General de la S. Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 773/18 sentencia con fecha 17 de enero de 2019 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La actora Da Jacinta , nacida el NUM000 -1964, figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 encuadrada en el Régimen. General con la profesión habitual de limpiadora.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez el 12-6-2018 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 19-7-2018 denegando la prestación solicitada por no encontrarse la actora en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 5-10-2018, por la cual se confirme la impugnada.

TERCERO.- La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones Fibromialgia.

Síndrome miofascial. Trastorno depresivo ansiosa-depresivo. Trastorno de ansiedad. Neuropatía sural de pierna derecha. Neuropatía de nervio tibial anterior pierna derecha con perdida axonal de grado severo.

Pérdida de fuerza en miembro inferior derecho. Respuesta sensitiva del nervio sural derecho ausente.

Cojera derecha a la deambulación, marcha con gran dificultad. Hormigueos, cojera e hiposensibilidad de pierna derecha. Edema en pierna derecha. Seguimiento de dolores por unidad del dolor. Cirugía previa de varices en miembro inferior derecho. Dolor intenso en cara posterior del gemelo derecho. Poliartralgias.

Anticuerpos ANA positivos. Espasmo facial derecho postparalítico. Histerectomía. Patrón. neurógeno crónico de L5-Sl, Lumbalgias de repetición.

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 1123,68.-e.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Da Jacinta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora una pensión vitalicia en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 1123,68-E, con efectos económicos de 17-7- 2018 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la/s parte/s demandada/ s siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora una pensión vitalicia en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 1123,68.--E, con efectos económicos de 17-7-2018 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse. Y disconforme con dicho pronunciamiento recurre la Dirección Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho probado tercero para que se sustituya el mismo por otro con la redacción siguiente: 'La actora padece objetivadas las siguientes dolencias: fibromialgia, neuropatía sural de pierna derecha, T adaptativo'.

La Sala acoge la revisión interesada, considerando que no han sido observadas las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba ( art. 97.2 de la LRJS, en relación con el art. 348 de la LEC), pues se da primacía a la pericial médica practicada a instancia de parte y de naturaleza privada, y se prescinde del informe médico oficial emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), que siempre goza de importantes garantías de objetividad. Este mismo Tribunal Superior de Justicia en su Sentencia de 15 de octubre de 2004 (recurso n° 835/04) ya declaró que a pesar de que la facultad de valorar la prueba corresponde en exclusividad al Magistrado de instancia, sin embargo ha de realizarse conforme a las exigencias de la sana crítica y - por lo mismo - es excepcionalmente fiscalizable por el Tribunal en tanto no se ajuste a lo que prescriben las citadas reglas, que no entendemos observadas cuando se posterga el dictamen de un organismo público - el EVI - del que es predicable toda objetividad y cualificación, para atribuir mayor credibilidad a informes emitidos por facultativos privados (así entre otras, las SSTSJ Galicia 30.09.04, R. 797/04, 23.09.04, R. 185/04, 27.02.04, R.3639103 ). Tal como ocurre en el presente caso, en el que la Magistrada de instancia transcribe literalmente, en el referido hecho probado tercero, el informe pericial privado del Dr. Imanol que obra a los folios 6 y siguientes de los autos, obviando el dictamen médico oficial, cuando realmente este se apoya en pruebas objetivas como es la RNM (Resonancia Nuclear Magnética), figurando en el informe médico emitido por el EVI los resultados de dicha prueba objetiva.



TERCERO.- Los Organismos recurrentes INSS-TGSS, articulan un segundo motivo de Suplicación destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, y con amparo en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncian la infracción, por aplicación indebida del art. 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RDLeg. 8/2015, de 30 de octubre, según la redacción prevista en la disposición transitoria 26ª de la misma Ley, argumentando, en síntesis, que la situación clínica de la actora no es constitutiva de incapacidad permanente total y por los motivos que expresa en su recurso concluye que la resolución administrativa es conforme a Derecho.

Partiendo del relato de hechos que como probados figuran en la resolución recurrida, con la aceptación del motivo de revisión, tal censura jurídica debe acogerse; dado que las invalideces permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, siendo preciso para su declaración un análisis comparativo de dos términos: -el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y -el de los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de su profesión habitual; y el trabajador podrá ser reconocido o declarado en situación de IPTotal, cuando las lesiones que presente le inhabiliten para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión.

En el caso enjuiciado, la trabajadora demandante, de limpiadora por cuenta ajena, padece el siguiente cuadro de dolencias: 'Fibromialgia, neuropatía sural de pierna derecha, T adaptativo'. Tales dolencias, padecidas en grado que no aparece calificado de grave o severo, no tiene -por ahora- entidad suficiente para impedirle la realización de las fundamentales tareas de la referida profesión ( art. 194-4 de la LGSS), al resultarle éstas compatibles con el desempeño de sus labores habituales y con la realización de los trabajos físico-manuales que constituyen el núcleo esencial de tales labores, y ello sin perjuicio de que en las fases agudas de su enfermedad, sea posible su protección de una forma específica a través de la Incapacidad Temporal, sin que las dolencias antes transcritas limiten con carácter permanente, ni comportan un estado invalidante incardinable en ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social.

Del análisis de las distintas enfermedades padecidas por la actora resulta lo siguiente: Padece fibromialgia, pero dicha dolencia es de reciente diagnóstico. La fibromialgia es una enfermedad que debe analizarse detenidamente y caso por caso, en relación a su repercusión funcional (STSJS Cataluña núm.

2381/2005, de 16 marzo). Como dice la STSJS de Baleares de 6 septiembre de 2001, la fibromialgia, en definitiva, no siempre influye de modo parejo sobre la aptitud para realizar el trabajo y puede por ende resultar invalidante o no serlo.

Por ejemplo, con el mínimo de 11 puntos de dolor objetivados se ha dicho que es posible, valorando las circunstancias concurrentes, reconocer el grado de total ( TSJ Madrid 6-6-2005, rec. 1345/2005 y de 27-2-2006). Sin embargo, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos establecidos por el American College of Rheumatology en 1990, dado que además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético ( STSJ Cataluña núm. 8846/2004, de 10 diciembre).

En general, y como ha apreciado la STSJS de Baleares nº 440/2001, de 6 septiembre, las sentencias más numerosas que aprecian situación de invalidez lo hacen en supuestos en que la fibromialgia no aparece con el carácter de primaria, es decir, como la única alteración de la salud existente, sino en calidad de enfermedad concomitante o asociada a otras patologías, normalmente de índole depresiva (SSTSJS de 28 de septiembre y 3 de noviembre de 1998, de Madrid; 16 de octubre de 1998 y 13 de octubre de 1999, de Málaga; 25 de mayo, de Murcia; 19 de febrero, de Canarias; 19 de febrero de 2000, de Canarias; 16 de octubre de 2000, de Aragón; 27 de octubre de 2000, de Cantabria, etc.).

En el supuesto que nos ocupa, del cuadro patológico que en la actualidad presenta, no se desprende un menoscabo funcional significativo derivado del mismo, no constando los puntos afectados, ni la gravedad de dicha dolencia.

En cuanto a la patología depresiva, si bien la actora se halla diagnosticada de un trastorno adaptativo, no consta la gravedad de esta patología, ni que represente ninguna limitación funcional. Pues este trastorno no supone una merma en sus facultades intelectuales y volitivas, ya que ni el informe del EVI, ni ninguno de los informes aportados en el ramo de prueba de la parte actora, afirman este extremo. Así el médico evaluador afirma que 'no presenta estigmas de tristeza ni de ansiedad, no alteración de la psicomotricidad, buen contacto, buen discurso' (folio 15). Y reiterado criterio de suplicación, en patologías de naturaleza mental considera que dichas lesiones no son susceptibles de ser encuadradas bajo la calificación de invalidez permanente total, cuando no se evidencia deterioro de la capacidad intelectual y volitiva, esto es, cuando la memoria está conservada y la conversación se mantiene sin alteraciones del curso del pensamiento, así sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 4 de octubre de 1999 o del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1987. Esto es, cuando no conste que padezca alteraciones de la comunicación, pensamiento, concentración o memoria.

En consecuencia, procede acoger el recurso del INSS-TGSS, revocar el fallo impugnado y desestimar íntegramente la demanda con absolución de los Organismos recurrentes. Por lo expuesto.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de Ourense, con fecha 17 de enero de 2019, en los presentes autos 773/2018, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, con desestimación de la demanda inicial formulada por la actora DOÑA Jacinta , debemos absolver y absolvemos libremente de la misma a los Organismos demandados-recurrentes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.