Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4312342120178015729
Recurso de apelación 886/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Reus
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 526/2017
Parte recurrente/Solicitante: Pascual , Eloisa
Procurador/a: Walter Galiano Baixauli, Walter Galiano Baixauli
Abogado/a: Albert Bosque Alberich
Parte recurrida: CAIXABANK S.A.
Procurador/a: Francesc Franch Zaragoza
Abogado/a: Oscar Farre Sala
SENTENCIA Nº 454/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Matilde Vicente Díaz Dª Silvia Falero Sanchez
Tarragona, 9 de octubre de 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 886/2018 frente a la sentencia de 6 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado
de 1ª Instancia Nº 4 de Reus en Procedimiento Ordinario nº 526/17, a instancia de D. Pascual y Dª. Eloisa
representados por el procurador D.Walter Galiano Baixauli y defendidos por el letrado D. Albert Bosque
Alberich como demandantes- apelantes, y Caixabank SA representado por el procurador D. Francesc Franch
Zaragoza y defendido por el letrado D.Oscar Ferré Sala como demandado-apelado, y previa deliberación
pronuncia, la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. Walter Galiano Baixuali en nombre y representación de Pascual y Eloisa frente a CAIXABAMK SA en relación con el contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria suscrito en fecha 20 de mayo de 1999 en el que se subrogaron los actores en fecha 17 de diciembre de 1999 debo declarar y declaro la nulidad; 1.- De la cláusula tercera que impone como índice de referencia principal para la determinación del interés variable el tipo medio de préstamos hipotecarios a más de tres años, modalidad cajas y como tipo sustitutivo el CECA.

En consecuencia se declara que el índice a aplicar será el MIBOR a un año adicionado con un diferencial de un punto procediendo a restituir a los actores la cantidad resultante de la diferencia de las cantidades abonadas y las que debieron haberse pagado de aplicarse aquél tipo de referencia, incrementada con el interés legal.

2.- Por abusivas de: -la cláusula de vencimiento anticipado, pacto décimo a), condenando a la demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento - la cláusula de redondeo del tipo de interés aplicable al alza, pacto tercero A), condenando a la demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento - la cláusula que impone los intereses de demora al 20,50%, pacto sexto.

Y en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por tales pronunciamientos, teniéndolas por no puestas Absolviendo a la demandada de los restantes pedimentos contra ella deducidos. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y, las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente Dª. Silvia Falero Sanchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.D. Pascual y Dª. Eloisa , entablaron demanda de juicio ordinario en ejercicio, con carácter principal de acción de nulidad, por vicios del consentimiento, y subsidiariamente por abusivas, de las cláusulas incorporadas a la escritura de préstamo hipotecario de 17 de diciembre de 1999, en concreto, de la cláusula que impone como índice de referencia principal para la determinación del interés variable, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, modalidad Cajas, y como sustitutivo el CECA, de la cláusula de conversión del tipo de interés variable en tipo fijo en el supuesto de desaparición de los índices de referencia principal y sustitutivo y de la cláusulas sobre interés de demora, vencimiento anticipado, redondeo al alza y cesión del crédito.

2. La entidad bancaria demandada , Caixabank SA, se allanó parcialmente a la demanda en cuanto a la solicitud de la aplicación del tipo de referencia MIBOR a un año más un punto, y sostuvo la validez de las restantes cláusulas.

3. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda , y declaró la nulidad de la cláusula tercera que impone como índice de referencia principal para la determinación del interés variable el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, modalidad Cajas, y como sustitutivo el CECA, declarando en consecuencia que el índice a aplicar sería el MIBOR a un año adicionado con un diferencial de un punto, condenado a la demandada a restituir a los actores la cantidad resultante de la diferencia entre las cantidades abonadas y las que debieron haberse pagado de haberse aplicado aquel tipo de referencia; y declaró como abusivas, las cláusulas sobre interés de demora, vencimiento anticipado, y redondeo al alza, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Los demandantes apelan, el demandado se opone.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia.

El motivo es único y través del mismo muestra el apelante su disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia de instancia que no acoge la declaración de nulidad de la cláusula que prevé la posibilidad de cesión del crédito sin necesidad de notificación a la parte prestataria .

La cláusula es del siguiente tenor 'Pacto duodécimo.-Cesión del crédito. 'La parte acreditada renuncia al derecho de notificación en caso de cesión o venta de todo o parte del crédito hipotecario , de conformidad con la Ley Hipotecaria.' Decisión de la Sala.

Sobre la la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de septiembre de 2009, donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la relativa a la cesión de crédito, y a tales efectos señala, ' La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en losarts 1112, 1528 y 1878 CCy149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1258 CC ) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge comocláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente elapartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad exart. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.

La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'.

Por tanto, la cláusula debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada conforme al art.398 de la LEC, y suponiendo ello estimación total de la demanda, las costas de instancia deben imponerse a la parte demandada.

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por el procurador D.Walter Galiano Baixauli, en representación de D Pascual y Dª Eloisa frente a la sentencia de 6 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Reus en Procedimiento Ordinario nº 526/17, que se revoca el parte y en consecuencia con estimación de la demanda: 2º.- Declaramos abusiva la cláusula duodécima sobre renuncia al derecho de notificación en caso de cesión o venta de todo o parte del crédito hipotecario, de conformidad con la Ley Hipotecaria.

3º.- Imponemos las costas de la primera instancia a la parte demandada, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

4º.- Sin imposición de las costas de esta alzada.

Y devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.