Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00328/2019

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Teléfono:971-71-20-94Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: CGV

N.I.G.07032 41 1 2018 0000460

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000183 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MAÓ-MAHÓN

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000214 /2018

Recurrente: María Angeles

Procurador: MARIA ROSA DE BLAS PEREZ

Abogado: JOSE MARIA MORILLAS PRAENA

Recurrido: Marcelino , CAIXABANK,S.A.

Procurador: , MONTSERRAT MIRO MARTI

Abogado: , MISERICORDIA SUGRAÑES BARENYS

Rollo núm.: 183/19

S E N T E N C I A Nº 328/19

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Miguel Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS:

Doña Ana Calado Orejas

Don Jaime Gibert Ferragut

En Palma de Mallorca a nueve de septiembre de 2019.

Esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, ha visto los presentes autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Mahón, bajo el número 214/18, Rollo de Sala número 183/19,entre CAIXABANK, S.A., como demandante, reconvenida e impugnante, defendida por la letrada doña Misericordia Sugrañes Barenys y representada por la procuradora de los tribunales doña Montserrat Miró Martí, DOÑA María Angeles , como demandada, reconviniente y apelante, representada por la procuradora doña María Rosa de Blas Pérez y defendida por el letrado don José María Morillas Praena, y don Marcelino , como demandado en situación de rebeldía procesal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Mahón, se dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2018 cuyo Fallo (una vez rectificado por auto de 24 de enero de 2019) es del tenor literal siguiente:

Que deboestimar y estimo íntegramentela demanda interpuesta por la representación procesal de CaixaBank S.A. contra doña María Angeles y contra don Marcelino , en situación de rebeldía procesal y, en consecuencia, dispongo:

1.- Declarar la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 1 de septiembre de 2005 entre CaixaBank S.A. y don Marcelino y doña María Angeles ante el Notario de Mahón don Fernando María Rubio Castañera (protocolo nº 2.044).

2.- Condenar a los demandados al pago de la cantidad de 49.401,81 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de sentencia y el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente sentencia hasta el completo pago de la deuda.

Que deboestimar y estimo sustancialmentela demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de doña María Angeles contra CaixaBank S.A. y, en consecuencia, dispongo:

1.- Declarar la nulidad de la cláusula sexta bis, apartado 1, sobre vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas y otras obligaciones derivadas de la escritura de préstamo hipotecario.

2.- Declarar la nulidad de la cláusula cuarta, apartado C, sobre comisión de gestión por reclamación de impagados.

3.- Declarar la nulidad de la cláusula sexta sobre intereses de demora con los efectos establecidos en la presente sentencia, debiendo la entidad bancaria devolver a la parte actora todas las cantidades que haya percibido en aplicación de la citada cláusula.

4.- Declarar la nulidad de la cláusula quinta en cuanto a la obligación de la parte prestataria de abonar los gastos notariales, registrales y de gestoría derivados de la constitución del préstamo hipotecario.

5.- Condenar a la parte demandada a devolver a la parte actora los gastos notariales por importe de 472,86 euros; los gastos registrales por importe de 157,80 euros; y los gastos de gestoría por importe de 209,63 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha en la que se produjo el pago de dichas cantidades.

6.- Condenar a la parte demandada a eliminar dichos apartados del préstamo hipotecario suscrito por las partes litigantes.

7.- Condenar a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Se condena a doña María Angeles y a don Marcelino al pago de las costas procesales causadas a CaixaBank S.A. derivadas de la demanda principal.

Se condena a CaixaBank S.A. al pago de las costas procesales causadas a doña María Angeles derivadas de la demanda reconvencional.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución, por la representación de doña María Angeles se interpuso recurso de apelación mientras que, por la actora, se impugnó la sentencia. Dado el trámite correspondiente al recurso y la impugnación, se señaló para votación y fallo el 3 de septiembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Doña María Angeles se alza contra la sentencia que ha declarado resuelto el contrato crédito abierto con garantía hipotecaria concertado con Caixabank, S.A., y ha condenado a la parte acreditada al pago de las cantidades que adeudaba más las que estaban pendientes de vencimiento. La entidad bancaria impugna la estimación de la demanda reconvencional que ha comportado la declaración de nulidad por abusivas de diversas cláusulas integrantes del contrato y su condena al reembolso de las cantidades satisfechas en su aplicación.

SEGUNDO.- La codemandada apelante comienza por reiterar su alegación de que la deuda que se le reclama había sido objeto de condonación por parte de la actora, que ha sido desechada en primera instancia por considerar que carecía de apoyo probatorio. Pues bien, no puede sino corroborarse el criterio del jueza quotoda vez que:

A) Lo que se alega supone un hecho extintivo de la obligación cuyo cumplimiento pretende la actora de modo que, en virtud del art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recae sobre la demandada la carga de acreditar la condonación.

B) Consecuencia de ello es que la falta de prueba al respecto ha de ir en perjuicio de la prestataria y conducir a la conclusión de que no se condonó la deuda ( art. 271.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

C) Pues bien, el acervo probatorio acerca de la condonación es no ya insuficiente sino inexistente por lo que resulta ineluctable la desestimación del recurso.

D) No puede ser aceptado el argumento de la apelante en el sentido de que la falta de prueba (que, por lo tanto, admite) debe acarrear la aplicación del art. 1289 del Código Civil (Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses): este precepto regula la interpretación de los contratos, no la distribución de la carga probatoria ni sus consecuencias, y es lo segundo y no lo primero lo que aquí se está planteando.

TERCERO.- El segundo argumento esgrimido por la Sra. María Angeles consiste en postular que, si en la sentencia se declara nula la estipulación contractual relativa al vencimiento anticipado, no puede este ser declarado y propiciar la condena al pago del importe total adeudado. Frente a esto, debe puntualizarse que en la sentencia se expresa clara y reiteradamente que se da por resuelto el contrato de apertura de crédito en aplicación no de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el mismo sino del art. 1124 del Código Civil , por entender que la parte acreditada ha incurrido en un grave y prolongado incumplimiento de su obligación esencial al haber dejado, hace ya dos años, de amortizar la deuda. Así pues, resulta irrelevante, a estos efectos, lo que se haya decidido sobre la validez o nulidad de tal cláusula puesto que la misma no determina la resolución contractual.

En este sentido, puede ser citada la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 ROJ: STS 2551/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2551 , que dice así:

Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 del Código Civil a los contratos de préstamo

El art. 1124 del Código Civil se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 del Código Civil ).

El art. 1124 del Código Civil refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 del Código Civil y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 del Código Civil para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 del Código Civil para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 del Código Civil para el mandato, art. 1780 del Código Civil para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 del Código Civil niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 del Código Civil . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 del Código Civil , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo , de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 del Código Civil , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 del Código Civil si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.

(...)

Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.

(...)

La sala ha admitido expresamente que el impago de intereses remuneratorios puede ser causa de resolución (en la sentencia de 8 de junio de 1992, Rc. 540/1990 , en un caso en el que consideró que no hubo incumplimiento resolutorio por la fundada creencia de haber aceptado la otra parte un compás de espera para discutir una renegociación de la deuda). Y cuando se ha hecho eco en el pasado de la tesis que excluye la aplicación del art. 1124 del Código Civil al préstamo por considerarlo real y unilateral, ha sido decisivo que, en el caso, no se hubiese incumplido ninguna de las obligaciones contractuales ( sentencia 495/2001, de 22 de mayo ).

CUARTO.- En tercer lugar, la Sra. María Angeles reprocha a la sentencia que se la haya condenado al pago de la totalidad de la deuda y no sólo de la vencida. Tampoco este alegato merece ser atendido habida cuenta de que precisamente lo que se declara es que ha vencido la deuda en su totalidad, de forma que lo que resulta incongruente es la distinción en que se empecina la recurrente entre parte vencida y no vencida de la apertura de crédito: ésta ha vencido en su integridad.

QUINTO.- Pasando a la impugnación de la sentencia, por la que se cuestiona la estimación de la demanda reconvencional, hay que entrar en el análisis de la cláusula sobre vencimiento anticipado que, en este caso, puede ser declarado por la demandada reconvencional por el impago de una sola cuota de interés o de amortización. A este respecto, debe tenerse presente lo que viene siendo criterio consolidado de esta Audiencia Provincial de Baleares. Dice así su sentencia de 6 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP IB 1584/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:1584):

En cuanto a la validez o nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2.013, en su apartado 73, alude a criterios para decidir la cuestión en los siguientes términos:

'73. En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo , si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo .'.

Dicha doctrina se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 1/2.013, con modificación de la redacción del artículo 693.2 LEC , exigiendo el impago de al menos tres mensualidades para que pueda instarse la ejecución hipotecaria.

La STS de 23 de diciembre de 2.015 considera abusiva una cláusula que faculta la resolución por el incumplimiento de un solo plazo de amortización, en lo más relevante, en los siguientes términos:

1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo ; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado , siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento , sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo , ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo , incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado , que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado , no de la mera previsión de vencimiento anticipado , que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo , al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '(l)a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

En parecido sentido se pronuncia la STS de 16 de febrero de 2.016 :

'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo , ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo , incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado , no de la mera previsión de vencimiento anticipado , que no es per se ilícita.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).'

La STJUE de 26 de enero de 2.017 establece criterios para apreciar una posible abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado , en los siguientes términos:

' El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.

- Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo , si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo , como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.

72 Asimismo, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores -los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como resulta de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 68, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30).

73 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54).'

En el mismo sentido, el auto TJUE 11 de junio de 2.015, refiere:

' (A) fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica '.

' En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, se exige que dicho control de abusividad se realice en abstracto de acuerdo con la redacción de la cláusula en el préstamo hipotecario, y no en función de la entidad del incumplimiento del deudor.

A modo de resumen, y tal como se recoge en la sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2.017 , cabe considerar que 'sin perjuicio que a priori el acreedor, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, está facultado a reclamar la totalidad de lo adeudado antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo ( arts. 1129 y 1124 del Código Civil ), y que, por tanto una cláusula que prevé el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, no es abusiva per se, sí que lo puede ser atendiendo a aquéllos supuestos en que no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, por no vincularse a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, que es lo que acontece en el caso'.

Como ya se ha dejado apuntado, según la cláusula de autos el incumplimiento de un solo plazo de amortización o de intereses es suficiente para facultar a la entidad bancaria para instar el vencimiento anticipado , sin necesidad de valorar si el incumplimiento es esencial o no. La sanción de resolución anticipada ante cualquier incumplimiento del prestatario, sin ningún grado de proporcionalidad entre dicha facultad y el incumplimiento, provoca un desequilibrio grave entre los derechos de las partes en beneficio del prestamista, con una consecuente falta de proporcionalidad entre la sanción y el incumplimiento en un préstamo hipotecario. Asimismo, desde la perspectiva de la subsidiariedad, no se contempla una opción proporcionada para el caso de un incumplimiento no esencial, sino tan solo la resolución anticipada ante el menor incumplimiento de una mensualidad. Esta cláusula es incardinable en el artículo 87 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios por falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe y en perjuicio del consumidor y, por tanto, tal como razona el jueza quo, ha de ser declarada abusiva y nula.

SEXTO.- En cuanto a los intereses moratorios, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 establece lo siguiente en relación con los préstamos con garantía hipotecaria:

En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:

'en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

'La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe'.

'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

La aplicación de esta doctrina al caso de autos determina la declaración de nulidad de la cláusula que fija los intereses moratorios en el tipo del 20,5 % por superar el límite ya referido y resultar desproporcionadamente altos como indemnización. Por consiguiente, de nuevo hay que confirmar lo decidido en primera instancia.

SÉPTIMO.- Tampoco puede ser acogida la impugnación de la reconvenida en lo que concierne a la comisión por reclamación de impagados. Dice así la sentencia de 6 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP IB 1584/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:1584):

Esta Sala, en su sentencia de 15 de noviembre de 2.017 y 2 de marzo de 2.018 , entre otras, ha tratado la cuestión controvertida en esta alzada, y en relación con una cláusula idéntica en sentido concorde al de la argumentación de la sentencia de instancia. Dicha resolución, que, a su vez, alude a la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2.017 , y a la SAP de Valencia de 15 de junio de 2017 , que al respecto refiere ' se trata de una cláusula abusiva cuando no responde a un verdadero servicio prestado por la entidad, cuando no se han llevado a cabo efectivas gestiones de cobro y cuando dicha sanción ya queda cubierta por los intereses

Así, recoge esta doctrina, la SAP Pontevedra, Sec 1ª de 31 de marzo de 2016 .

Sobre esta cuestión establece la SAP Guipúzcoa, sec 2ª, 22 de mayo de 2015 :

El artículo 10.1 LGDCU , vigente a la fecha de suscripción del contrato, dispone que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, deberán cumplir, entre otros, el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Igualmente, según lo dispuesto en el art. 10.4 LGDCU , serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan dichos requisitos.

La norma tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su apartado segundo que 'No se tarifarán servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de su reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales' y en su apartado tercero que 'Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'.

Por otra parte, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 considera, en relación a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo sólo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: a) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de dicho Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador); y b) Es única en la reclamación de un mismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación se justifica, bajo el principio de buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.

Si partimos de la necesidad de que las comisiones responden a servicios realmente prestados, cuyo coste variará en función del tipo de servicios o gastos derivados del mismo, no cabe establecer una cantidad fija, incurriendo en una duplicidad inadmisible por el mismo concepto cuando también se sanciona con la imposición de intereses de demora, situación que comporta el carácter abusivo tanto por la imposición de una indemnización fija y automática, sin ningún criterio de proporcionalidad, como por la fijación de cantidad por servicios no efectivamente prestados o que no cabe considerar ajenos a la mera administración del préstamo en lo que a la cantidad fija se refiere'.

A las sentencias que se citan en dicha resolución cabe añadir las más recientes de las AAPP Guadalajara de 27 de junio de 2017, Madrid 16 de enero de 2017, Barcelona 8 de septiembre de 2017 y Alicante de 15 de julio de 2016, que se pronuncia en el mismo sentido'.

Esta doctrina es aplicable a la cláusula de autos toda vez que, tal como está pactada, la comisión se devenga de forma automática por el mero impago sin correlación alguna, por lo tanto, con alguna gestión real de cobro por parte de la acreedora.

OCTAVO.-Es igualmente objeto de controversia la cláusula relativa a gastos, que es del siguiente tenor:

La PARTE ACREDITADA asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro dela Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al Registro de la Propiedad incluso los causados por las cartas de pago total o parcial de los créditos, de los derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el referido Registro, así corno de los honorarios de letrado y derechos de procurador en caso de reclamación judicial con imposición de costas al deudor.

De nuevo debe ser confirmada la declaración de nulidad de la cláusula por resultar abusiva, en aplicación de la doctrina de esta Audiencia Provincial que, a su vez, se hace eco de la postulada por el Tribunal Supremo. Dice así la ya citada sentencia de 6 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP IB 1584/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:1584 ):

La Sala ratifica la argumentación de la sentencia de instancia, ya recogida en las sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 9 de noviembre de 2.017 entre otras muchas. Dicho tipo de cláusula ha sido objeto de la alegada STS de 23 de diciembre de 2.015 , en la cual se indica:

'...lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación onmicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad , siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , también citada en la instancia que al respecto refiere: '1,-. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El artículo 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (número 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es un faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3ª letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tiene por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4ª) y correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no corresponden a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresado con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º). 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2.LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues, si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia de 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

La STS de 15 de marzo de 2.018 confirma dicho criterio al indicar que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles';

En cuanto a las consecuencias de dicha nulidad , asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2.017 , en la que, tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que, al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente, en aplicación de la misma refiere:

'..... en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad , solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva.

Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del RDLeg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.'; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo.

Por el contrario, cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente obligación de reintegro de aquellos gastos que hayan sido impuestos injustificadamente al consumidor.'

El hecho de que tales gastos hubieren sido abonados por los prestatarios a un tercero, no es óbice para su reclamación, puesto que, tal como se indica en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2.017 : ' tampoco podemos compartir que el banco no viene obligado a restituir el importe de aquellos gastos indebidamente repercutidos a la actora, por el simple hecho de que no fue él quien percibió su importe, sino terceros ajenos al contrato, pues aun siendo cierto que no los percibió, la condena a su reintegro no es sino consecuencia de lo que a efectos de pago por tercero se establece en el artículo 1.158 del Código Civil .'

En aplicación de la aludida doctrina jurisprudencial no se comparten los argumentos expuestos por la parte apelante, pues, conforme a la misma la entidad bancaria es la principal interesada en el préstamo hipotecario, y si bien es cierto que la cláusula supera el control de contenido, produce un desequilibrio entre las partes.

NOVENO.-Declarada la nulidad de la clausula sobre gastos, surge la cuestión de qué parte ha de asumir cada uno de ellos. Pues bien, una vez más debe ser confirmado el criterio mantenido por el juez de primera instancia por ser el que viene propugnando con reiteración esta Audiencia Provincial. En tal sentido, puede ser citada su sentencia de 23 de noviembre de 2018 ROJ: SAP IB 2157/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:2157:

GASTOS DE NOTARÍA Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

En cuanto a los gastos notariales, el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su Anexo II, la norma Sexta establece que ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

El arancel de los Registradores de la Propiedad, recogido en el Real Decreto 1.427/1.989 de 17 de noviembre, en su anexo II, norma octava, dispone: ' 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscribe o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Esta controvertida cuestión ha sido tratado en las aludidas sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 9 de noviembre de 2.017 , entre otras muchas, indicando, en cuanto a los primeros, ' debemos destacar que la sentencia de instancia no sólo aplica adecuadamente la doctrina expuesta al caso, sino que igualmente analiza con precisión las consecuencias que derivan de dicha declaración de nulidad, que nos son otras que hacer responsable de los gastos notariales y registrales derivados del otorgamiento de la escritura que la constituye, a quien resulte 'interesado' en la constitución de la garantía hipotecaria, acorde además con la normativa que regula los Aranceles notariales y del Registrador (RD 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios; RD 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad) No podemos compartir, con base a dicha doctrina, la argumentación que realiza la parte apelante en orden a que el prestatario sí tiene un interés en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario e inscripción registral, por lo que debe entenderse que como solicitante de los servidos debe asumir los gastos derivados de la intervención del fedatario público, al igual que con los gastos derivados de la inscripción del registro, pues lo que se indica en la Sentencia de Pleno citada es que es preciso discriminar entre la obligación principal (préstamo) en el que el principal interesado es el consumidor, y la accesoria (la garantía hipotecaria) que favorece directamente a la entidad bancaria por los motivos que expone (obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial).............

En dos sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2.018 , se señala que, el timbre de la matriz, conforme al artículo 68 del Reglamento del ITP y AJD , en interpretación de la Sala Tercera del mismo Tribunal, y respecto al impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ' corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.

Conforme a tal doctrina jurisprudencial, correspondería al prestatario el pago del timbre de la matriz en un cincuenta por ciento, y en su integridad el de las copias solicitadas. En el caso enjuiciado, la factura contiene este concepto en la norma octava, esto es, 5,55 y 5,40 euros, en total 9,90 euros, la mitad, 4,45 euros. Asimismo, en cuanto a las copias, la parte apelante ha acreditado que para liquidar el IAJD, según modelo 600, cuyo pago corresponde a los prestatarios al ser sujetos pasivos del impuesto, precisa de una copia auténtica y una copia simple, con lo cual el coste de dichas copias, según factura, corresponde a la parte actora, lo que implica un importe de 70,62 euros por la copia auténtica y 21,636 euros por la copia simple. En total con lo cual se estima parcialmente el motivo del recurso, y procede bajar el importe de la minuta de aranceles notariales en la cantidad de 96,70 euros. Por ello el importe de la factura a abonar por la prestataria ascenderá a 496,70 euros. En consecuencia, se estima parcialmente el motivo del recurso.

GASTOS DE GESTORÍA.

La sentencia de instancia estima la procedencia de dicho reintegro, y la representación de la parte demandada muestra su disconformidad en lo sustancial por considerar que los prestatarios son los principales interesados, y por considerar que constituye una relación jurídica independiente a la demandada, entre la entidad gestora y los prestatarios. La Sala no comparte dicha argumentación.

En sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2.017 se dijo: ' Con base a la misma argumentación, consideramos igualmente acertado que los gastos de gestoría, en tanto que fue el propio Banco quién le encomendó la tramitación de la inscripción de la carga hipotecaria en el Registro de la Propiedad, debían ser asumidos por aquél. Si nos atenemos a la factura emitida por la Gestoría directamente designada por el Banco, fácil es deducir que la mayoría de las gestiones realizadas hacen referencia a las derivadas de a las actuaciones registrales, y aun cuando es cierto que también gestionó la liquidación y pago del impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados, cuyo obligado tributario es el prestatario, no existe en autos prueba que acredite que su actuación responda a un solicitud expresa del prestatario, que no cabe deducir tampoco de un contenido tan genérico como el que se incluye en la cláusula analizada.'

Esta cuestión es también controvertida en la denominada jurisprudencia menor, con existencia de sentencias que reparten los gastos por mitad.

Esta Sala considera que este gasto está sumamente vinculado a los gastos de Notaría y Registro y debe seguir su mismo régimen, cual es, como se ha argumentado anteriormente, su pago íntegro por la prestamista, en base a la misma argumentación contenida en el fundamento anterior, especialmente conforme a la STS de 23.12.2.015 , la cual establece con rotundidad que el interesado en el otorgamiento de la escritura y su inscripción es el prestamista como titular de la garantía. Asimismo, la gestoría no consta fuere designada por el prestatario, sino que, por el contrario, fue impuesta por la prestamista. Por tanto, se desestima este motivo del recurso de la entidad bancaria.

DÉCIMO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y siendo la presente resolución desestimatoria de los recursos, cada parte recurrente pechará con las costas causadas a la adversa en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida de los depósitos consignados para recurrir.

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Mahón y, en consecuencia, se confirma la misma en su integridad.

Se imponen a las recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos, tanto por vía de apelación directa como de impugnación de sentencia.

Se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra lassentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recursoextraordinario por infracción procesalo elrecurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.Depósito. -En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a sunotificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.