Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 238/2018 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 198/2017
Parte recurrente/Solicitante: Epifanio
Procurador/a: Juan Jimenez Moron
Abogado/a:
Parte recurrida: SALEON S.A., FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA
Procurador/a: Dolors Javier Gonzalez, Francesc D'A. Mestres Coll
Abogado/a: Felix Buxeda Mestre
SENTENCIA Nº 450/2019
Magistrados:
Agustin Vigo Morancho
Sergio Fernandez Iglesias Ignacio Fernández de Senespleda
Barcelona, 7 de noviembre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 20 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 198/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Juan Jiménez Moron, en nombre y representación de Epifanio contra sentencia de 24/1/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dolors Javier Gonzalez, Francesc D'A.

Mestres Coll, en nombre y representación de SALEON S.A., FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta en fecha 6 de febrero de 2.017 por el Procurador de los Tribunales SILVIA ROIG SERRANO en nombre y representación de Epifanio contra SALEON, S.A. y FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Sergio Fernandez Iglesias .

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento general Contra la sentencia desestimatoria de sus pretensiones, interpone el actor, don Epifanio , recurso de apelación, al cual se oponen las demandadas SALEON, S.A. y FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA.

El actor peticionó en su demanda la condena de las demandadas a abonarle la suma de 616.007,20 euros más intereses legales, en concepto de indemnización por las lesiones sufridas en 26.7.2015, refiriendo la demanda que el siniestro de caída se produjo en la zona denominada de 'piscina lago' del parque acuático Isla Fantasía de Vilassar de Dalta, al zambullirse en dicha piscina sufriendo importantes lesiones en la columna vertebral, dada la poca profundidad de la misma, alegando falta de señalización y esa poca altura de la piscina.

Las demandadas se opusieron en contestación, discrepando totalmente de la versión de la actora y alegando inexistencia de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima en la teoría de la asunción del riesgo, y el límite de cobertura de la aseguradora en el caso de la mutua.

La sentencia dictada parte de la jurisprudencia del art.1902 CC, se motiva que la actora no ha probado la concurrencia de una omisión negligente por parte de la demandada, tras recoger la doctrina sustantiva de la creación del riesgo, siendo preciso acreditar la fuente de peligro, no procediendo la responsabilidad cuando no consta las deficiencias de las instalaciones y el resultado pudo ser ajeno al funcionamiento de las mismas, citando la STS de 12.11.1993 y de la Audiencia de Sevilla de 30.1.2003, entre otras.

Concluye en que la conducta imprudente fue solo del actor, que se zambulló de cabeza en la piscina, pese a estar prohibido y ser conocedor perfecto de su escasa profundidad, que, además, estaba marcada al borde de la misma.

En definitiva, desestimó íntegramente la demanda, aunque no impuso las costas al actor.



SEGUNDO. Recurso de apelación 2.1 En cuanto al lugar de los hechos y la fotografía Haciendo propia la fundamentación de la sentencia apelada, en orden a evitar inútiles reiteraciones, el recurrente pretende exonerarse de su única responsabilidad en su siniestro, evidente al zambullirse de cabeza en la piscina, pese a estar prohibido y ser conocedor perfecto de su escasa profundidad, al haber estado entre veinte y treinta minutos en el lugar habiéndolo hecho anteriormente y estando además marcada la profundidad al borde de la misma, y existiendo un cartel prohitivo de ese lanzamiento de cabeza.

No puede, por tanto, derivar su responsabilidad con el simple expediente del lugar donde estaría el vigilante al tirarse de cabeza en una fotografía, argumento sobre el lugar de los hechos, cuando el actor y sus amigos habían cambiado de sitio varias veces al efecto, declarando un testigo que ya sabía que el agua le llegaba al pecho, además de que las advertencias verticales se distribuían a lo largo de su borde.

Así, asumió el riesgo que devino real y que no puede derivar a terceros, como ha señalado la jurisprudencia específica al respecto, así la STS, Sala 1ª, nº 618/2006, de 19 de junio de 2006, o la STS de 22 de julio de 1997, la SAP de Madrid, Sección 19ª, de 17.11.2005, caso de un adulto que se tira, no cae, de cabeza a la piscina; la SAP Valencia, Sección 11ª, de 16.9.2004, o la SAP Murcia, Sección 5ª, nº 77/2009, de 10 de junio de 2009.

Es muy arriesgado lanzarse de cabeza en sitios cuya profundidad se conoce con certeza poco profunda, no apta para el tipo de zambullidas realizada por el actor, y la inmediatez de su acción hizo imposible que los monitores la evitaran, de tal manera que abstrayendo el incidente sobre la fotografía, es muy evidente que la fotografía documento 3 no acredita en absoluto ninguna conducta omisiva de la demandada, ni lo que manifestara el testigo amigo acerca de la falta de llamada de atención del vigilante, tratándose de un adulto como se trata.

2.2 En cuanto a la responsabilidad por riesgo Tampoco es cierto que este tipo de accidentes determinen una responsabilidad objetiva, como acabamos de ver anteriormente, recogiendo perfectamente la doctrina jurisprudencial aplicable la sentencia apelada.

La carga probatoria de los hechos constitutivos de su pretensión competía a la actora, dado lo dispuesto en el art. 217.2 de la LEC, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la teoría de los riesgos generales de la vida. Falla por omisión cualquier prueba del elemento esencial del porqué de las lesiones del demandante, siendo tan evidente que la razón se debió única y exclusiva y excluyentemente al mismo actor que decidió zambullirse en una piscina que conocía perfectamente por haberla utilizado antes, bañándose y tirándose antes del incidente, además de estar señalizado como puede verse en el informe pericial del Sr.

Ildefonso , que tenía 1,10 metros de profundidad, señalización horizontal al borde de la piscina, y que estaba prohibido la zambullida de cabeza, señalización vertical.

Tampoco se acredita incumplimiento ninguno de las responsabilidades legales o reglamentarias de la empresa demandada. Al contrario, no se probó ningún elemento externo ajeno a la propia decisión voluntaria del actor, de 23 años entonces, en el sentido de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil.

En idéntico sentido obra la jurisprudencia en casos análogos, mereciendo destacarse, aparte de la específica ya expuesta, y tratando de una caída en un restaurante, la STS de 12 de julio de 1994, de manera que el hecho de tener abierto al público tal tipo de establecimiento no puede considerarse per se una actividad industrial creadora de riesgo; la teoría de la responsabilidad objetiva por riesgo se ha de poner en relación a las circunstancias del caso, de manera que por mucho que se amplíe, con la STS de 8 de mayo de 1990, no puede prescindirse de un elemento de imputabilidad y culpa en el empresario por daño causado, siendo totalmente objetiva solo en el uso de vehículos de motor -y aún en este caso con matizaciones-, con las SSTS de 31.10.1992, 3.11.93, 26.3.94, 18.4.90 y 21 de noviembre de 1997. Con la STS de 13 de abril de 1998 la culpa de la víctima exonera a cualquier otro agente cuando es único fundamento del resultado, rompiendo el nexo causativo, conforme al principio de legalidad. La doctrina del riesgo no es aplicable a todos los supuestos de la vida, sino solo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con estándares medios o, incluso, como expresa la sentencia de 27.11.95, según doctrina de esa Sala, en sentencias de 28.10.88, 11.2.92 y 8.3.94, la aplicabilidad de la doctrina del riesgo, al igual que la inversión en la carga de la prueba, en materia de culpa extracontractual derivada de la circulación de vehículos de motor queda totalmente excluida cuando aparece probada la culpa exclusiva de la víctima.

Con las SSTS de 31 de octubre de 2006 y 17 de julio de 2007, la jurisprudencia viene manteniendo hasta ahora la exigencia de una culpa o negligencia suficientemente identificada del demandado para poder declarar su responsabilidad.

Por tanto, no puede imputarse a la empresa y aseguradora demandadas título de responsabilidad extracontractual genérica del art. 1.902 CC o empresarial del art. 1903.4 del Código Civil, al acreditarse que las lesiones fueron fruto exclusivo de la imprudencia clara de la persona reclamante, lo que excede del ámbito de responsabilidad de la parte demandada, con arreglo a la prueba practicada.

Frente a tales circunstancias, no podía exigirse del establecimiento un exacerbamiento de la diligencia que obligase a destinar permanentemente a un vigilante a amonestar continuamente a las personas adultas acerca de lo que deben o no deben hacer, máxime ante la existencia de dichas advertencias escritas y la inmediatez de la acción protagonizada en exclusiva por el actor apelante, que no dejó tiempo de reacción ninguno al vigilante que señala en su fotografía, que dijo tirada pocos minutos antes del accidente que nos ocupa.

A la vista de lo expuesto, el apelante trufa la evidencia de que antes se zambulliría de forma reiterada con la mera valoración subjetiva e interesada de que ello no sería suficiente para atribuirle la culpa al mismo.

El conjunto de lo expuesto en la sentencia es lo que le atribuía una exclusiva responsabilidad en su siniestro, sea o no cierto lo que manifestó el testigo su amigo acerca de que nunca el vigilante de la piscina de fotografía documento 3 les advirtiese en ningún momento de lo que ya estaba escrito, siendo adulto, aunque joven, dicho actor hoy apelante.

No examinamos las obligaciones del vigilante, sino la responsabilidad en el siniestro dado. Y ninguna tiene ninguna de ambas entidades demandadas.

En idéntico sentido, tampoco puede aprovechar al apelante la estricta reglamentación a la que estaban sometidos los parques acuáticos, en el intento reiterado de derivar la propia responsabilidad por sus actos a terceros, no siendo equiparable este supuesto al enjuiciado por la Audiencia de Palma de Mallorca en su sentencia 258/2014, sino a los ya referidos anteriormente de idéntica zambullida de cabeza en piscina hecha por adulto, especialmente la STS de 19 de junio de 2006 y la SAP de Valencia de 16.9.2004. Tampoco de la Audiencia de Granada en su sentencia de 11 de septiembre de 2009, en un caso de un tobogán en una piscina que poco o nada tiene que ver con este.

En definitiva, no hubo más conducta imprudente que la puesta por el propio apelante, víctima de su propio acto voluntario y consciente al zambullirse en la piscina de escasa profundidad, a pesar de lo conocido del riesgo que corría, acreditándose a través de diversos medios probatorios -así, documental de Saleon- la señalización de la piscina.

Todo ello nos lleva a compartir la conclusión alcanzada por la sentencia apelada, conforme al criterio de imputación del daño al que lo padece, en razón de la asunción de los riesgos generales de la vida, de los pequeños riesgos de la vida que hay que soportar o de los riesgos no cualificados, siendo que, en los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario, no tiene lugar la inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.

La STS, Sala 1ª, de 22 de febrero de 2007, resulta ilustradora a los fines de clarificar la cuestión: ' A) (...) La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.

'B) Como declara la STS de 31 de octubre de 2006 , en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles.

Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 (caída por carencia de pasamanos en una escalera ); 2 de octubre de 1997 (caída en una discoteca sin personal de seguridad ); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

C) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible)'.

En atención a todo lo expuesto, este tribunal considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida en cuanto a la decisión de fondo adoptada en la misma, sin que, por ello, proceda analizar el daño corporal de la persona apelante que pendía de la acreditación del nexo causal postulado en demanda.



TERCERO. Costas de segunda instancia Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia se deben imponer a la parte apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Epifanio contra la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente a su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de referencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.