Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001909
CR
Recurso de Suplicación: 6380/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 2 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1703/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Estibaliz frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa
de fecha 17 de julio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 13/2018 y siendo recurrido/a CITRICS
SERRET, S.L., Activa Mutua 2008, TESORERIA SEGURIDAD SOCIAL y INSS, ha actuado como Ponente
el Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de enero de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la demanda presentada a instancia de Estibaliz contra el Instituto Nacional de Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Activa Mutua y Citrics Serret SL y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contra ella efectuados. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Estibaliz inició prestación de servicios para la empresa Citrics Serret SLU en fecha 28-9-2017, ostentando la categoría profesional de operario de almacén.

(Documental)

SEGUNDO.- La fecha probable para el parto era el 12-12-2017.

(Documental)

TERCERO.- La demandante Estibaliz inició situación de incapacidad temporal derivada de contingencia común en fecha 11-10-2017, siendo diagnosticada de otros dolores abdominales e inespecíficos.

(Documental)

CUARTO.- La demandante solicitó la prestación de riesgo durante el embarazo, que fue denegada por la mutua.

(Documental)

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por la mutua por resolución de fecha 7-12-2017.

(Documental)

SEXTO.- Debido a la edad de la actora, se trata de un embarazo de riesgo.

(Pericial) SÉPTIMO.- A partir de las 20 semanas ya existe riesgo para realizar las tareas del puesto de trabajo de la actora.

(Pericial) OCTAVO.- La base reguladora de la prestación es de 886,45 euros al mes.

(Hecho no controvertido)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Activa Mutua 2008, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Según el artículo 196.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , en el escrito de interposición del recurso de suplicación, en relación con la revisión fáctica se indicará 'la formulación alternativa que se pretende'; por lo que procede desestimar el motivo primero del recurso, amparado en el párrafo b) de su artículo 193, que, en lugar de ofrecer esta exigida alternativa formulación, aporta datos dentro de un discurso dirigido a negar la actuación fraudulenta, como que no hay informes médicos sobre la imposibilidad de desempeño de su puesto de trabajo y sólo hay uno aconsejando el cambio pero que es posterior a la baja médica, y que los únicos riesgos eran la obesidad y la edad de la trabajadora.



SEGUNDO.- A tenor de los datos declarados en los hechos probados y los que se añaden en el fundamento de derecho tercero, los cuales tienen aquella naturaleza fáctica, la trabajadora, de 42 años de edad, embarazada de seis meses, con riesgo tanto por la edad como por las tareas del puesto de trabajo, causó alta laboral el 28 de septiembre de 2017, con una categoría profesional de operaria de almacén y puesto de encajadora, y no se cuestiona la situación de suspensión del contrato de trabajo conforme al artículo 45.1.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con el artículo 26.2 y 3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales , determinante de la situación protegida a los efectos de la prestación económica de riesgo durante el embarazo, según los artículos 186 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y 31.1 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.



TERCERO.- El artículo 37.1 del Real Decreto 295/2009 dispone que 'Cuando la trabajadora se encuentre en situación de incapacidad temporal y, durante la misma, solicite la prestación de riesgo durante el embarazo, no procederá el reconocimiento, en su caso, del subsidio, hasta que se extinga la situación de incapacidad temporal por cualquiera de las causas legal o reglamentariamente establecidas'; en relación con esto, la sentencia declara que la trabajadora inició una situación de incapacidad temporal el 11 de octubre de 2017 con un diagnóstico de otros dolores abdominales e inespecíficos, y añade en el fundamento de derecho tercero 'existiendo partes de confirmación de la baja, sin que en la fecha del juicio (muy posterior a la fecha del parto) se haya acreditado el alta', y, en este sentido, obran en las actuaciones un parte de confirmación del 15 de noviembre de 2017 con una duración estimada de 76 días, folio 91, y el reconocimiento de la prestación por maternidad con efectos del 15 de diciembre de 2017, folio 56; a su vez, la sentencia declara probado que la trabajadora solicitó la prestación de riesgo durante el embarazo, pero no precisa la fecha, aunque en la demanda y en la reclamación previa se dice que fue el 25 de octubre de 2017, y, en este sentido, obra al folio 72 la solicitud ante la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, con un sello de fecha de registro de 25 de octubre de 2017, por lo que puede entenderse que la solicitud es posterior al inicio de la incapacidad temporal, la cual no estaba extinguida con anterioridad a la suspensión por maternidad, con la que finaliza la prestación de riesgo durante el embarazo, según los artículos 187.2 de la Ley General de la Seguridad Social y 35.4.a) del Real Decreto 295/2009 .



CUARTO.- En la sentencia recurrida se deniega el derecho a la prestación de riesgo durante el embarazo al presumir actuación fraudulenta de la trabajadora para su obtención, en base que sus tareas ya estaban contraindicadas cuando el alta laboral, que fue la causa de denegación por la mutua, citando aquélla el artículo 44.2.a) del referido Real Decreto , si bien está claro que se trata de su artículo 36.2.a), en relación éste con las trabajadoras por cuenta ajena y el otro con las que lo son por cuenta propia, y además, por encontrarse en incapacidad temporal, con cita del artículo 45, que es, por lo mismo de antes, el 37.1.



QUINTO.- Esta presunción de fraude no es sostenible, porque la situación de suspensión del contrato por esta causa está condicionada a la imposibilidad de la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo, o en su caso la certificación oficial de que las condiciones pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, y luego a que el cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, según el artículo 26.2 y 3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; por lo que el fraude sólo es posible en la hipótesis de una connivencia entre la trabajadora y el empresario, cuestión que aquí no se ha planteado.



SEXTO.- El artículo 37.1 del Real Decreto 295/2009 condiciona el reconocimiento del derecho a la prestación de riesgo durante el embarazo a la no concurrencia de la situación de incapacidad temporal, requisito que no viene contemplado en la Ley General de la Seguridad Social, y que estando justificado cuando esta última se produce por causas extrínsecas al embarazo, deja de estarlo cuando su causa es el propio embarazo de la trabajadora, en perjuicio de ésta atendido el contenido de una y otra prestación, desde el momento en que concurren las circunstancias para la declaración empresarial a la trabajadora afectada en situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo conforme al artículo 39.3 del indicado Real Decreto en relación con el repetido artículo 26.2 y 3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; por lo que para no constituir el dicho artículo 37.1 una norma reglamentaria 'ultra vires' e inaplicable conforme al artículo 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , ha de interpretarse en este sentido; por lo tanto, ha de proceder estimar el motivo segundo del recurso de suplicación en este particular, por infracción de esta norma sustantiva, pues es manifiesto que la incapacidad temporal se produce por causa del embarazo de la trabajadora, sin discutirse que en la fecha de la solicitud concurrían las circunstancias expresadas.

SÉPTIMO.- De lo anterior se sigue la estimación en parte del recurso y el reconocimiento del derecho a la prestación; de ahí que, a tenor de lo establecido en los artículos 201.1 y 202.3 de la Ley reguladora, se revocará la sentencia recurrida, y su lugar se reconocerá esta situación, pero a partir del 25 de octubre de 2017 y no del 11 del mismo mes, estimándose, pues, parcialmente la demanda, con la correspondiente condena al pago hasta el 14 de diciembre de 2017, día éste anterior al reconocimiento de la prestación de maternidad, en cuantía del 100 por 100 de la base reguladora, según se establece en los artículos 187 de la Ley General de la Seguridad Social y 33, 35.1, 2 y 4.a) y 38 del Real Decreto, con responsabilidad, punto éste no controvertido, de la mutua como entidad colaboradora, con absolución del resto de los demandados.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por doña Estibaliz contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Tortosa en los autos 13/2018, revocándola, y en su lugar estimamos parcialmente la demanda promovida por la susodicha recurrente, declarándola en situación de riesgo durante el embarazo, y condenamos a la demandada Activa Mutua a, desde el 25 de octubre al 14 de diciembre de 2017, ambos inclusive, el pago de un subsidio del 100 por 100 de una base reguladora de 886,45 euros mensuales, absolviendo de la demanda al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa Cítrics Serret, SL.; sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.