Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0076520
Recurso de Apelación 289/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 100 de Madrid
Autos de Ejecución Hipotecaria 189/2017
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
A U T O
ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dª. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.
En Madrid, a quince de julio del dos mil diecinueve.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Procedimiento de Ejecución Hipotecaria
nº 189/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 100 de Madrid, en los que aparece como parte
apelante la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA
MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ y defendida por el Letrado DON JESÚS CARLOS DEL ARCO HERRERO,
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el mencionado Juzgado de
fecha 18 de febrero de 2019 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 100 de Madrid se dictó Auto de fecha 18 de febrero de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO: Se desestima el recurso de reposición formulado por la procuradora Sra. María José Bueno Ramírez, en nombre de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra el auto nº 77/2018 de 15 de junio de 2018, por el que se denegó el despacho de ejecución, que se mantiene en sus propios términos.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de la ejecutante y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada en tanto se contradiga por la de la presente resolución.


PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de la entidad ejecutante, BANCO SANTANDER, S.A. (por sucesión procesal de la primitiva BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), el auto dictado en primera instancia que, en los concretos términos ya expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, desestimaba el recurso de reposición formulado frente al auto dictado por el Juzgado en fecha de 15 de junio de 2018 que denegaba el despacho de la ejecución interesada frente a GESSA GESTIÓN DE SANEAMIENTO, S.L., DOÑA Susana , DOÑA Tarsila , DON Jose Carlos y DON Jose Antonio , en reclamación de 586.332'29 euros, en base al título ejecutivo constituido por la Escritura de Hipoteca de Máximo otorgada ante el Notario de Torrejón de Ardoz Don José Hornillos Blasco el 30 de abril de 2010.

En el referido auto por el que se denegaba el despacho de ejecución se fundaba tal decisión con base en que no se había presentado demanda frente a la prestataria SANEAMIENTOS CÁCERES GALINDO, S.A.

(en concurso de acreedores) ni tampoco se habría cumplido con los requisitos pactados para la ejecución hipotecaria por los bancos prestamistas en el apartado 5.3 de la escritura de 30 de abril de 2010, decisión que se venía a reiterar en el auto que es objeto de recurso, en el que se venía a especificar que no podía acogerse el recurso, fundado en la imposibilidad de llamar al proceso a la entidad SANEAMIENTOS CÁCERES GALINDO, S.A. dada la situación concursal de la misma y con base en el artículo 55 de la Ley Concursal , en tanto que la entidad prestataria y deudora necesariamente debe ser parte en la ejecución según se establece en los artículos 685 y 686 de la LEC , sin que la demandante esté facultada para prescindir de su intervención en infracción que incluso impediría el acceso de la adjudicación de las fincas hipotecadas al Registro de la Propiedad, sin que la declaración de concurso de la sociedad deudora afecte a que la ejecución se pueda despachar frente a ella porque las fincas hipotecadas no están afectas al concurso al no pertenecer ni haber pertenecido en ningún momento a la entidad SANEAMIENTOS CÁCERES GALINDO, S.A. , tal y como se desprende del artículo 56 de la Ley Concursal , pues para que la declaración del concurso afecte al procedimiento de ejecución hipotecaria es necesario que la ejecución se dirija contra bienes del concursado, considerando por otra parte en cuanto al segundo de los motivos de denegación que, si bien BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. ha procedido a notificar a las demás entidades bancarias prestamistas la existencia de la ejecución, se estima que el incumplimiento del requisito pactado en el apartado 5.3 de la escritura de 30 de abril de 2010 no es un defecto subsanable en tanto que conforme a lo pactado esa notificación debía ser previa a la interposición de la demanda a fin de que, como se indica en el apartado c), los demás acreedores hipotecarios puedan adherirse a la ejecución que se va a iniciar en el plazo de 30 días a contar desde la notificación y a fin de que, en ese caso, antes de la interposición de la demanda, acrediten el importe líquido del saldo exigible, que necesariamente ha de ser notificado al deudor de conformidad con lo establecido en el artículo 572.2 de la LEC .

Frente al referido pronunciamiento se alza el recurso de apelación por la referida representación de la ejecutante que viene a invocar idénticos argumentos a los ya esgrimidos en el recurso de reposición, esto es, la no procedencia de demandar a la deudora que se encontraba declarada en concurso de acreedores a la fecha de interposición de la demanda inicial, señalando además que en la actualidad la sociedad se encuentra extinguida para lo que se acompañaba al efecto el auto dictado con fecha de 15 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid declarando finalizado el concurso y la extinción de SANEAMIENTOS CÁCERES GALINDO, S.A., y combatiendo por otra parte el supuesto incumplimiento de lo pactado en el apartado 5.3 de la escritura de 30 de abril de 2010, considerando que el Juzgado incumple lo establecido en el artículo 231 de la LEC pues debería en su caso haber requerido para subsanar y poniendo de relieve que con precedencia a haberse notificado a la ejecutante el auto que denegaba el despacho de ejecución se habían presentado al Juzgado las notificaciones oportunas al resto de los acreedores, considerando además improcedente la mención al artículo 572.2 de la LEC cuando la ejecutante se limitó a reclamar las cantidades que se le adeudaban.



SEGUNDO.- El recurso de apelación, formulado en los términos que anteriormente se han expuesto en síntesis, entendemos ha de obtener favorable acogida pues, en relación con la primera de las causas que motivan la denegación del despacho de ejecución, aunque en principio vendría sólidamente fundada la denegación por no demandarse a la prestataria no hipotecante en aplicación de los preceptos que se indican en la resolución recurrida - artículos 685 y 686 de la LEC -, si se atiende a las particulares circunstancias del caso y en particular a la extinción de la sociedad prestataria no hipotecante SANEAMIENTOS CÁCERES GALINDO, S.A., que se pone de relieve mediante la aportación del auto dictado con fecha de 15 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid declarando finalizado el concurso y la extinción de dicha sociedad, con precedencia al dictado del auto denegando el despacho de ejecución, nos encontramos ante la imposibilidad material de dirigir la demanda de ejecución hipotecaria frente a dicha prestataria deudora no hipotecante en cuanto extinguida y de ello necesariamente ha de derivar el que no se encuentre obstáculo para despachar ejecución frente a sus fiadores solidarios.

En apoyo de la tesis seguida en el auto recurrido se puede acudir a lo que se argumenta en el Auto dictado por la Audiencia Provincial de La Rioja (nº 40/2018, Recurso 102/2017) de fecha de 19 de marzo de 2018 cuando expone: 'Como es de ver, la demanda de ejecución hipotecaria se ha dirigido exclusivamente contra el hipotecante no deudor, Obanos Elguea Gestión SL, no habiéndose dirigido la misma contra el deudor prestatario Alba Rubio SA, que fue declarada en concurso voluntario de acreedores por auto de fecha 18 de octubre de 2012 del juzgado de lo mercantil nº 6 de Logroño , en procedimiento de concurso voluntario 801/2012.

El art. 685.1 de la Lec dispone que la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes. Atribuye así dicho precepto la legitimación pasiva, en una suerte de litisconsorcio pasivo necesario legal, como lo ha calificado la doctrina, del deudor y, del hipotecante no deudor, o del tercer poseedor si existiere.

La demanda de ejecución hipotecaria debió pues dirigirse en este caso frente al hipotecante no deudor Obanos Elguea Gestión SL y frente al deudor Alba Rubio SA, sin que el cumplimiento del precepto señalado e vea impedido por el hecho de hallarse el deudor Alba Rubio SA en situación de concurso, pues el inmueble hipotecado respecto del que se sigue la ejecución no es propiedad del deudor concursado sino del hipotecante no deudor.

En este sentido, el auto de la Audiencia Provincial de Jaén de 17 de julio de 2015 dice: 'Versa el recurso de apelación sometido a la consideración de esta Sala sobre la inadmisión a trámite de la demanda de ejecución hipotecaria dirigida exclusivamente contra el hipotecante no deudor y contra los avalistas del préstamo, al haberse omitido dirigir la misma contra la Sociedad deudora.

El Auto recurrido funda tal decisión en lo dispuesto en elartículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del que deduce la necesaria legitimación pasiva del deudor, por más que como se alega en el caso se trate de una Sociedad cuyo concurso de acreedores se ha declarado, por mor de lo dispuesto en elartículo 55.4 de la Ley Concursalen cuando dispone que se exceptúa de las normas contenidas en los apartados posteriores lo establecido en esta ley para los acreedores con garantía real. Y frente a dicha decisión se alza la parte ejecutante manteniendo la solidaridad de los demandados con la sociedad deudora y la imposibilidad de demandar a ésta, al encontrarse en situación de concurso.

El recurso habrá de ser desestimado por cuanto esta Sala comparte el criterio expuesto en la resolución recurrida siguiendo el criterio mayoritario mantenido por otras Audiencias Provinciales, y contenido en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 1ª, de 28 de diciembre de 2012 en el que se dice: '

SEGUNDO .- El recurso no puede prosperar. La literalidad de la norma es clara y deja poco margen para otras interpretaciones: ' la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes ', de donde resulta que el deudor siempre ha de ser demandado, aun cuando no sea el titular de los bienes dados en garantía (así AAP de Barcelona, Secc. 17, de 2 julio 2009 ; AAP de Barcelona, Secc. 14, del 26 de Marzo del 201) por cuanto la deuda nunca puede desligarse de la hipoteca, pues ésta en un derecho real de garantía que no puede operar en abstracto o en vacío desvinculado de la obligación que garantiza, por lo que el deudor , que es la parte más interesada en el cumplimiento de la obligación, debe ser demandado necesariamente ( AAP de Madrid, Secc. 14ª, de 15 noviembre 2006 ).

Señala la recurrente que el deudor es un fiador solidario y responde igual que el deudor principal, de ahí que la Ley le faculta para dirigirse contra todos o cualquiera de ellos, pero siendo ello cierto en los procesos declarativos e inclusive en los de ejecución ordinaria, no debe olvidar la recurrente que la ejecución hipotecaria es un proceso especial que tiene sus propias reglas y especialidades.

Y en cuanto a que el deudor hipotecario se encuentra en situación de concurso , es cierto que 'declarado el concurso , no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor ' ( art. 55 de la Ley Concursal ), pero nuevamente olvida la recurrente que el patrimonio del deudor no se verá afectado por el presente proceso de ejecución singular pues, conforme señala el artículo 682.1 de la LECi, la ejecución se dirige ' exclusivamente contra bienes hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda' y la finca de autos, como bien indica en su recurso, no pertenece a INDIZAR XXI SL sino a Juan '.

Criterio seguido igualmente en el Auto de esta propia Sala de 18 de febrero de 2015 , ...El criterio de la solidaridad alegado por la parte recurrente, serviría ciertamente en un proceso declarativo, pero el contenido delartículo 685 de la LECes claro siendo significativo el uso de la palabra 'deberá'. No se trata de una opción sino de un imperativo claro. Y de otro lado, el hecho de que la sociedad deudora esté en concurso no tiene relevancia alguna, pues la ejecución se dirige contra un bien que no es propiedad de la sociedad concursada, por lo que ni aún siguiera sería aplicable elartículo 55 de la Ley Concursal. Ciertamente no podrá pagar al margen del concurso, pero sí podría ejercitar su defensa, y no se le puede privar de la misma, omitiendo su llamada al procedimiento cuando existe una norma que lo exige'.

Y el auto de la Audiencia Provincial de Toledo de 2 de mayo de 2017 dice:
PRIMERO:...En relación a la prestataria se alega que este procedimiento no se dirige personalmente contra los demandados sino contra el bien ejecutado y que elart 685 de la LECno se refiere al deudor en este caso exactamente y que de entenderlo de otro modo se estaría obligando al acreedor a interponer una demanda frente a quien aun así no va a responder personalmente de la deuda que solo se verá saldada por la realización del bien

SEGUNDO: En absoluto puede acogerse lo determinado en el recurso. Elart 685 de la LECseñala que la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados siempre que este ultimo hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes'. Este tercer poseedor es el único que ha sido demandado en este procedimiento si bien el sentido literal del precepto es totalmente obvio: la demanda se dirige contra el deudor , y 'en su caso', es decir, si además existieran estos en el supuesto dado, también ha de dirigirse contra el hipotecante no deudor , y ello porque lo dice la Ley, sin dejar opción a la parte demandante y siendo que la presencia de uno de este o del tercer poseedor no excluye la obligatoria constitución de la relación jurídica procesal con los demás y desde luego no excluye el demandar al deudor . Ello, aunque no comparta personalmente la parte apelante este criterio legal, resulta lógico puesto que es el deudor prestatario quien puede alegar, porque le atañe a él y es quien lo conoce por haber concertado el contrato que garantiza la hipoteca (y no el tercer poseedor que no contrata ni el préstamo ni la hipoteca), si el saldo por el que se ejecuta como principal es debido, si lo es la cantidad reclamada por intereses o si en general se cumplen las condiciones que contrato y de las que nació la deuda en la cantidad por la que se pide la ejecución y es a quien debe hacerse el preceptivo requerimiento de pago extrajudicial porque es quien entonces o a lo largo del procedimiento debe y puede pagar la deuda extinguiendo la ejecución que, en contra de lo que señala el recurso, también se puede archivar por pago y su terminación no obligatoriamente ha de llevar a la realización o subasta del bien.

Una cosa es que el acreedor pueda reclamar el pago ejecutando la garantía hipotecaria si no se cubre aquel y otra que el procedimiento solo tenga por objeto la subasta del bien hipotecado, pues cualquier otra forma de pago por quien lo debe también puede darse en el mismo.

Por las restantes alegaciones del recurso entiende la Sala que con tan insólita interpretación delart 685 de la LECque contiene el recurso lo que se está evitando es entrar en el juego de la Ley Concursal (situación de concurso en que se halla la sociedad prestataria) porque según razona cree que podrían perjudicarse sus derechos como acreedor si bien ello no le permite infringir el citado precepto que es imperativo, recordándose a la parte que es un acreedor con garantía real del concursado y ello tiene las consecuencias propias previstas en la Ley que también vincula a este acreedor aunque no le sea de su agrado'.

En el mismo sentido, el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de octubre de 2016 : 'Esta Sala, como bien recoge la resolución recurrida, ya se ha pronunciado respecto a la cuestión debatida, esto es, la posibilidad de despachar ejecución únicamente frente al tercer poseedor en resolución de 30 de septiembre de 2013, citada por el auto recurrido, en la que recogiendo la doctrina ya sentada en auto de 28 de diciembre de 2012 concluía que elart.685.1 LECexige dirigir la demanda de ejecución hipotecaria frente al deudor, señalando al efecto que 'la literalidad de la norma es clara y deja poco margen para otras interpretaciones: ' la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes '; de donde resulta que el deudor siempre ha de ser demandado, aun cuando no sea el titular de los bienes dados en garantía (así AAP de Barcelona, Secc. 17, de 2 julio 2009 ; AAP de Barcelona, Secc. 14, del 26 de Marzo del 201) por cuanto la deuda nunca puede desligarse de la hipoteca, pues ésta es un derecho real de garantía que no puede operar en abstracto o en vacío desvinculado de la obligación que garantiza, por lo que el deudor , que es la parte más interesada en el cumplimiento de la obligación, debe ser demandado necesariamente ( AAP de Madrid, Secc. 14ª, de 15 noviembre 2006 )'.

El referido auto de 30 de septiembre de 2013 también indicaba 'que el deudor hipotecario se encuentre en situación de concurso no impide que sea demandado en los presentes autos dado que, si bien es cierto que elart.55 de la Ley Concursalprevé que, declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor, no puede desconocerse que el patrimonio del deudor no se verá afectado por el presente proceso de ejecución singular pues, conforme señala elartículo 682.1 LEC, la ejecución se dirige 'exclusivamente contra bienes hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda' y la finca de autos, como bien indica la ejecutante en su recurso, no pertenece a PERFILAT DECORACIÓ, SL sino a D. Octavio y Marí Luz '.

O el auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de junio de 2017 : 'Elart. 685.1, LEC, al regular la demanda ejecutiva en el procedimiento de ejecución hipotecaria, establece que 'la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes'. Por tanto, del tenor de la norma resulta claro que cuando el deudor no coincide con el hipotecante, ambos deben necesariamente ser demandados. Y a la misma conclusión se llega de lo dispuesto en elart. 132, LH, según el cual 'a los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que den lugar los procedimientos de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, la calificación del registrador se extenderá a los extremos siguientes: 1.º Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscritos su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento. ...' Pese a la claridad de las normas legales transcritas, tanto en la doctrina como en las resoluciones judiciales se encuentran posiciones que defiende que es innecesario demandar al deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria si no es propietario del inmueble hipotecado. En tal sentido puede citarse, además del AAP de Sevilla, Sec. 5ª, de 16 de octubre de 2012, Pte: Sanz Talayero, Rollo 5932/2012 -invocada por el apelante-, la STS de 12 de enero de 2015, Pte: Baena Ruiz, del Pleno, nº 770/2014, rec. 2820/2001 , en la que, con relación al antiguo procedimiento delart. 131, LH, se afirma: 'con apoyo en elartículo 129 de la Ley Hipotecariavigente en ese momento, se ha de tener en cuenta que mediante este proceso de ejecución se está ejercitando una acción real hipotecaria, de forma que lo que se pretende con la demanda es la realización de los bienes afectos y, de ahí, que deba dirigirse contra el propietario de dichos bienes independientemente de que éste fuera o no deudor de la obligación insatisfecha. Aunque doctrinalmente al interpretarse los preceptos que regulaban este procedimiento se tendía a comprender bajo el concepto de deudor no solo al obligado al pago personal sino también al tercer adquirente y al hipotecante, agrupando a todos como parte pasiva del mismo, sin embargo, por la naturaleza de la acción ejercitada, solo lo será el hipotecante de los bienes. Ello no empece para que el obligado principal al pago de la deuda sea requerido de pago necesariamente en este procedimiento, a fin de que evite con el cumplimiento de aquél la realización de los bienes afectos. Pero la demanda que persigue la realización de estos no tiene por qué dirigirse contra el mismo y sí sólo contra el propietario registral, por ser el sujeto pasivo de la obligación garantizada por este especial derecho real'.

LaLey de Enjuiciamiento Civil establece en el art. 685un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario (legal) que obliga a demandar, necesariamente, a las personas que cita el artículo, y a la norma legal debe estarse. El precepto es muy claro; la expresión 'y, en su caso', al contener la conjunción copulativa 'y' los elementos que relaciona se suman, por lo que el texto obliga a demandar al deudor, siempre, junto a otros posibles demandados ('en su caso'), es decir, cuando los propietarios del bien hipotecado son distintos al deudor. Por tanto, cuando el deudor no coincide con el hipotecante, porque el primero no es el propietario de la finca hipotecada, la ley exige que se demande a ambos, deudor e hipotecante no deudor, y sin la presencia de ambos en el proceso no puede seguirse el procedimiento de ejecución hipotecaria ....

Se considera que la finalidad de demandar al deudor no hipotecante es garantizar sus derechos, como principal responsable frente al acreedor, especialmente en caso de que la ejecución del bien hipotecado fuera insuficiente para satisfacer el crédito del ejecutante al poder seguirse contra él una ejecución ordinaria; y argumenta el recurrente que tratándose de un deudor del que se ha declarado en el procedimiento concursal la inexistencia de bienes, esa garantía es innecesaria pues el deudor no podría hacer frente a la deuda no cobrada en la ejecución hipotecaria . Pero la ley no distingue entre deudor solvente o deudor insolvente y exige imperativamente que sea demandado siempre en la ejecución hipotecaria, lo que no ha sucedido en este caso'.

Ahora bien, en un caso como el presente, máxime dada la imposibilidad apuntada, entendemos que el no haberse demandado a la prestataria no hipotecante no puede constituirse en un obstáculo insalvable para denegar el despacho de ejecución cuando por ejemplo se establece al efecto en el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Córdoba (nº 308/2015, Recurso 403/2015, Ponente Don Pedro José Vela Torres) en fecha de 17 de junio de 2015 : 'Despachada ejecución hipotecaria contra una hipotecante no deudora, se opuso a la misma por motivos procesales, alegando que debía haberse dirigido también la ejecución contra la sociedad mercantil deudora, así como que, estando la misma en concurso, la competencia objetiva para el conocimiento de la ejecución correspondía al Juzgado de lo Mercantil donde se tramita el procedimiento concursal. Desestimada la oposición, la parte ejecutada formula recurso de apelación, reproduciendo sus alegaciones.

Segundo .- Respecto de la primera cuestión, el alcance objetivo del procedimiento de ejecución hipotecaria viene claramente determinado por lo dispuesto en el artículo 682.1 LEC , al establecer que 'Las normas del presente capítulo sólo serán aplicables cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes pignorados o hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda' ; y el alcance subjetivo en el artículo 685.1 LEC cuando dispone que 'La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes', de donde se desprende la necesaria relación de titularidad de los legitimados pasivamente con la garantía real establecida. Así pues, en el procedimiento de ejecución hipotecaria no es posible ejercitar acciones personales con ocasión de la mera realización de una garantía hipotecaria, lo que deja diáfano el ya citado art. 682.1 LEC al referirse a la ejecución contra bienes pignorados o hipotecados; expresión de exclusivividad que impide la legitimación en el procedimiento de otros obligados personales que los específicamente contemplados normativamente cuando la ejecución se dirige específicamente contra los bienes hipotecados en garantía de la deuda por la que se procede (en este sentido, Auto de esta Audiencia Provincial de 11 de enero de 2013). Máxime cuando otra de las características de este procedimiento es su carácter o naturaleza netamente registral, como se deduce de las previsiones de los artículos 682.3 , 683 , 685.2 y 686 LEC .

Tercero.- Conforme a lo expuesto, la demanda ejecutiva debería haberse dirigido contra la deudora, 'Cocipesca, S.L.', y contra la hipotecante no deudora (titular de los inmuebles hipotecados), Dña. Bárbara .

Sin embargo, encontrándose a la fecha de presentación de la demanda dicha compañía mercantil deudora en concurso de acreedores, no era posible dirigir la ejecución contra ella, conforme al artículo 55.1 de la Ley Concursal , por lo que la única legitimada posible era la mencionada hipotecante no deudora. Sin que se plantee propiamente situación de litisconsorcio pasivo necesario, como se afirma en el recurso de apelación, puesto que los títulos de responsabilidad frente a la entidad acreedora son diferentes, ya que 'Cocipesca, S.L.' responde a título personal o contractual, como prestataria; mientras que la obligación de la apelante es de carácter real, como garante hipotecaria. E incluso aunque se considerase que existía tal situación litisoconsorcial estricta, el litisconsorcio queda roto ex lege por la previsión del mencionado artículo 55.1 de la Ley Concursal , como se desprende claramente del artículo 568.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (al que se remite, en lo que se refiere a la ejecución hipotecaria, el artículo 681 de la misma Ley ), al permitir en caso de pluralidad de ejecutados y cuando alguno de ellos está en concurso, la ejecución contra los ejecutados no concursados'.

Y tampoco se puede otorgar carta de naturaleza al obstáculo referido a no haberse procedido a la notificación al resto de las entidades acreedoras con los requisitos pactados para la ejecución hipotecaria por los bancos prestamistas en el apartado 5.3 de la escritura de 30 de abril de 2010, por cuanto se comprueba que, conforme a la documentación aportada al efecto, tal notificación se llevó a cabo con todas y cada una de las entidades prestamistas con anterioridad a la notificación del auto que denegaba el despacho de la ejecución, habiéndose solicitado además la adhesión a la ejecución por la entidad DEUTCHE BANK, S.A.E., sin que pueda considerarse que tal omisión inicial no fuera subsanable a efectos prácticos al amparo de lo previsto en el artículo 231 de la LEC y sin que exista vulneración de lo establecido en el artículo 572.2 de la LEC con respecto a la actuación de la concreta ejecutante en cuanto a la notificación previa a los ejecutados de la cantidad exigible conforme a la liquidación practicada respecto de su crédito.

Debe en consecuencia estimarse el recurso para que se acuerde por el Juzgado despachar la ejecución instada de no existir otra causa distinta de las consideradas que lo impidiere.



TERCERO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, con arreglo al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse el recurso no se efectuará imposición de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ, contra el auto dictado en fecha 18 de febrero de 2019 , en autos de Ejecución Hipotecaria nº 189/2017 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 100 de Madrid, de los que el presente rollo de sala nº 289/2019 dimana, y REVOCAR la expresada resolución para que por el Juzgado de origen se despache la ejecución instada, de no existir otro obstáculo distinto de los considerados, sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia y con devolución del depósito para recurrir a la apelante.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 4 de septiembre de 2019.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.