Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1160/2018 -5
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vilanova i
la Geltrú
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 549/2017
Parte recurrente/Solicitante: Zaida
Procurador/a: NURIA FRAILE ANTOLIN
Abogado/a: Lluís Guxens Galofré
Parte recurrida: Apolonia
Procurador/a: LAURA ARBONÉS OJEDA
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 1145/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del
Pilar Ledesma Ibañez
Pablo Izquierdo Blanco
Barcelona, 11 de noviembre de 2019
La Sección décimo tercera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Don
Juan Bautista Cremades Morant actuando como Presidente del Tribunal; Doña M dels Angels Gomis Masque;
Don Fernando Utrillas Carbonell; Doña Maria del Pilar Ledesma Ibañez; Doña Elena BOET SERRA y Don
Pablo Izquierdo Blanco actuando como ponente, ha visto el recurso de apelación N.º 1160/2018, interpuesto
contra la sentencia dictada el día 5 Septiembre de 2018 en el procedimiento de juicio ordinario N.º 549/2017,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 Vilanova i la Geltrú de Barcelona en el que es recurrente
Zaida y apelado Apolonia , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

Primero. En fecha 16 noviembre de 2018 se han recibido los autos de Juicio ordinario 549/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia N.º 3 Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a de los Tribunales NURIA FRAILE ANTOLIN en nombre y representación de Zaida contra la sentencia de fecha 5 septiembre de 2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a de los Tribunales Susana LAURA ARBONES OJEDA en nombre y representación de Apolonia , en relación al contrato de arrendamiento de fecha 3 marzo de 1.984 sobre la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Vilanova i la Geltrú, con respecto al que se interesa la declaración de la denegación de la prorroga forzosa por causa de necesidad del art. 62 de la LAU.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Zaida , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Nuria Fraile Antolín contra Apolonia representada por la Procuradora de los Tribunales Laura Arbonés Ojeda, absolviendo a la misma de todos los pedimentos deducidos contra la misma en la demanda, con imposición de costas a la parte actora'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 6/XI/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Pablo Izquierdo Blanco

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento del litigio.

La parte actora ejercita acción para declarar la resolución del contrato de arrendamiento de fecha 3 de marzo de 1984 sobre la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Vilanova i la Geltrú por causa de necesidad, al querer efectuar vida independiente su nieta Jacinta , que en la actualidad reside en el domicilio de sus padres sito en la CALLE001 nº NUM003 de Vilanova i la Geltrú, con sus hijas y hermanos.

La demandada fundamenta su oposición a la demanda y a la acción de denegación de la prorroga forzosa por causa de necesidad en: a) Que la Sra. Jacinta , nieta de la actora y quien desea reiniciar vida independiente, dispone de un piso en copropiedad con su ex marido en Segur de Calafell ( CALLE002 nº NUM004 - NUM005 , escalera NUM006 , NUM001 NUM004 ); b) Que el referido inmueble está en la actualidad siendo explotado a través de su arriendo a tercero, pese a que inicialmente en la sentencia de divorcio de ambos, dictada en fecha 4 de noviembre de 2011, la nieta de la actora cedió el uso del mismo a su ex marido hasta el 15 de enero de 2012; c) Que la propia actora dispone de un piso en propiedad en la población de Vilanova i la Geltrú, sito en la CALLE003 nº NUM007 , NUM008 NUM008 sobre el que no consta que exista arriendo o disposición a terceros del mismo y d) Que la nieta de la actora, reside en la finca de sus padres, con sus hijas y hermanos, pero que la indicada finca, sita en la CALLE001 nº NUM003 de Vilanova i la Geltrú, es una vivienda unifamiliar de tres plantas y múltiples dependencias.

La sentencia de instancia, desestima la acción por falta de prueba de la acreditación de la necesidad de vida independiente de la nieta de la actora o, del incremento de necesidades de vivienda por parte de la misma.



SEGUNDO. - Planteamiento del recurso.

Apela la sentencia el actor, interesando la revocación de la sentencia de instancia con condena en costas a la parte demandada. La base del recurso de apelación formulado se sustenta en los siguientes argumentos: a) Infracción de justicia rogada y congruencia de la sentencia de instancia, ya que la demandada en su contestación a la demanda se opone a la pretensión de la parte actora, por no aumento de las necesidades familiares del actora y, sin embargo, la sentencia de instancia resuelve la desestimación de la acción, por falta de acreditación de la independencia económica de la nieta de la actora y b) Error en la interpretación de la jurisprudencia existente en relación al art. 62.1 de la LAU de 1964 toda vez que: a) El piso que la nieta de la actora dispone en copropiedad con su ex marido, además de estar ocupado por terceros y, por ende, carecer de la posesión del mismo, está destinado en un futuro a su venta y, en todo caso, no se encuentra en la población de Vilanova i la Geltrú, sino en Segur de Calafell y b) En el inmueble en el que reside en la actualidad la nieta de la actora desde su divorcio en noviembre de 2011, propiedad de sus padres y sito en la CALLE001 nº NUM003 de Vilanova i la Geltrú, también conviven sus hermanos, por lo que, entre sus padres, sus dos hijos y sus hermanos y ella misma, suman un total de 7 personas en el inmueble.

La parte demandada, se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos.



TERCERO. - Doctrina sobre las facultades del tribunal de apelación en relación con la valoración de la prueba En lo que respecta al ámbito fáctico, hemos de recordar que nuestro sistema procesal civil atribuye a la segunda instancia, cuyo conocimiento corresponde a un tribunal colegiado, la posibilidad de un examen total de lo actuado en la primera a efectos de determinar los hechos que han de considerarse probados y aplicar a ellos las consecuencias jurídicas correspondientes según lo pretendido por las partes ( STS 17.6.2015). Así es, en nuestro ordenamiento jurídico procesal rige para la segunda instancia la plenitud del efecto devolutivo, de tal manera que, en principio (y con las limitaciones derivadas del principio 'tantum apellatum quantum devolutum' y de la prohibición de la 'reformatio in peius'), la apelación permite al órgano jurisdiccional 'ad quem' examinar en toda su integridad del proceso y, por ende, revisar plenamente la resolución recurrida. A este respecto la STS de 23.12.2009 declara ' La STS de 7 de julio de 2004 ha expresado la doctrina jurisprudencial consolidada siguiente: 'Como dice la sentencia de esta Sala de 29 de julio de 2002 , los Tribunales de alzada tienen competencia, no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores en grado, sino también para dictar, respecto a todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes haya quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido ya que en otro caso le es lícito al Tribunal de apelación, según nuestro ordenamiento procesal, valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, pueda revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolla el debate''. No es preciso, pues, que se constate un error en la apreciación probatoria del Juzgador de instancia, bastando con la mera discrepancia entre los tribunales de primera y segunda instancia (distinto resulta en el recurso extraordinario de casación), y teniendo en cuenta que en la actualidad la prevalencia que suponía la inmediación en la práctica de la prueba del Juez de primera instancia respecto a su valoración, queda de alguna manera desdibujada por la utilización de medios mecánicos de grabación de sonido e imagen. En este mismo sentido las SSTS de 15.2.2012 y 23.10.2012 ; esta última razona: ' La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae ( revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad'.



CUARTO. - Resolución del recurso Tras un nuevo análisis de cuanto se ha actuado y aportado a los autos, especialmente en lo referente a la prueba documental y testifical, sin perjuicio de aceptar los hechos probados fijados en la sentencia de instancia, el tribunal comparte la conclusión alcanzada por el juzgador a quo, en lo que se refiere a la desestimación de la demanda con base a los siguientes argumentos: a) Infracción de justicia rogada y congruencia de la sentencia de instancia.

El recurrente argumenta como primer punto de su recurso de apelación, una pretendida infracción del principio de justicia rogada y congruencia de la sentencia de instancia, ya que refiere que la demandada en su contestación a la demanda se opone a la pretensión de la parte actora, por - no aumento de las necesidades familiares del actor- y, sin embargo, la sentencia de instancia resuelve la desestimación de la acción, -por falta de acreditación de la independencia económica de la nieta de la actora-.

La alegación debe ser desestimada, por cuanto como tiene declarado esta sección, por ejemplo en sentencia 318/2016 de 29 de junio de 2016, recurso 568/2015 (...) ' es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000 ,y 28 de febrero de 2003 ; RJA 281/2000 ,y 2154/2003 ) que el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 de la Constitución , y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución , exige inexcusablemente que toda sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, por cuanto es doctrina constitucional pacífica y consolidada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004;RJA 1/2004 ) que el artículo 24.1 de la Constitución garantiza a todos los ciudadanos su derecho a obtener una respuesta judicial motivada, razonable, y congruente con su pretensión. Ahora bien, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004;RJA 2053/2004 ) que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, sin que ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad. Es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2003;RJA 5142/2003 ),que no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas, de modo que la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que la complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en su probanza. Por otro lado, en relación con la motivación de las resoluciones judiciales, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003;RJA 6447/2003 ) que la motivación no alcanza a responder exhaustivamente a todas las cuestiones y argumentos expresados por las partes, sino al razonamiento adecuado a la decisión que se toma, de modo que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las misma puedan tener de la cuestión que se decide, pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión, lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos si permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.' (...) En este caso, los requisitos de la congruencia y la motivación de la sentencia aparecen suficientemente cumplidos en la de primera instancia, por cuanto, siendo el objeto único del pleito la acción de resolución del contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Vilanova i la Geltrú, por necesidad de la actora de la vivienda objeto de autos, para su nieta Jacinta , la argumentación empleada en la sentencia para denegar la acción, por falta de acreditación de la necesidad de vivienda de la nieta de la actora, enlazan perfectamente con la acción ejercitada, en tanto que se refieren a la ausencia de voluntad real de la misma de vivir de forma independiente, al tener a su disposición un inmueble que no se ha acreditado no sea similar al de objeto de autos, en la misma población de Vilanova i la Geltrú que podrían dar cumplida satisfacción a la indicada pretensión de vida de forma independiente a la de sus padres y progenitores en el domicilio de los mismos. En el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, se razona adecuada y suficientemente en relación con los motivos por los que se desestima la acción, analizando la prueba practicada y alcanzado la conclusión, que el Tribunal comparte, en relación a la falta de acreditación del interés y voluntad real de la nieta de la actora, de vivir de forma independiente al disponer de un piso su abuela, libre de ocupantes en la misma población de Vilanova i la Geltrú.

b) Error en la interpretación de la jurisprudencia existente con relación al art. 62.1 de la LAU de 1964 Con carácter previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, debe traerse a colación la jurisprudencia existente en la materia y, aquélla sobre la que el recurrente manifiesta existe error en su interpretación en la sentencia de instancia.

En la sentencia 71/2016 de esta misma sección del 18 de febrero de 2016, recurso 77/2015, ya se indicaba que (...) No existe un concepto legal de 'necesidad' (si bien puede inferirse de la enumeración, no exhaustiva, del ap. 2º del art. 63), compartiéndose las consideraciones jurisprudenciales en torno al mismo (partiendo de la STS. 8.3.1948 , que marca la pauta, al señalar que 'debe entenderse por necesario, no lo forzoso, obligado o impuesto por causas ineludibles, sino lo opuesto a lo superfluo y en grado superior a lo conveniente para exigir un fin útil', lo que se reitera en la jurisprudencia posterior: SSTS 28.2.1962 , 12.2.1963 , 4.12.1964 , 19.11.1966 , 27.1.1970 , 23.11.1972 , e incluso por el TS, así la S. 134/1990 de 19 de julio ), debiendo atenderse 'al fin que se trata de conseguir con la ocupación y a la naturaleza del medio para conseguir tal fin' ( STS. 27.5.1958 ) o, lo que es lo mismo, que la ocupación de la vivienda arrendada debe ser el medio idóneo (en el sentido de modo racional), para conseguir el 'fin' de hacer desaparecer la necesidad, con lo que ésta adquiere un sentido jurídico y no meramente etimológico, debiendo ser estimada en cada caso concreto, y teniendo presente que, la línea divisoria entre lo que es necesario y lo que no lo es, evoluciona con el tiempo ( art. 3.1 CC ). Claro, atender a las circunstancias del caso, no supone valorarlas de modo estricto, de forma que resulte ilusoria la causa de resolución, sino de un modo acorde a tales circunstancias en relación con la realidad social del momento, y teniendo presente que, de concurrir la necesidad en arrendador y arrendatario, la de éste debe ceder ante el derecho más amplio que constituye el dominio. Por ello, siempre, la cuestión en estos casos radica en la prueba de la necesidad, dado que el art. 63.1 TRLAU 64 establece que el 'arrendador habrá de justificar la necesidad de ocupación', siquiera en el núm. 2 establece una serie de presunciones iuris tantum pero 'sin perjuicio de aquellos otros casos en que se demuestre'. Por tanto, la necesidad debe probarse, y la prueba corresponde al arrendador, debiendo ir dirigida a poner de manifiesto los distintos aspectos configuradores de esta situación cuyo cese no supone una mera conveniencia, sino una utilidad superior, donde son importantes, tanto los aspectos objetivos como los subjetivos (...) Asimismo, en la sentencia 318/2016 del 29 de junio de 2016, recurso 568/2015 se decía que (...) 'En este sentido es doctrina constante y reiterada ( Sentencias de esta Sección Decimotercera de 27 de abril y 9 de junio de 1999 , 13 de julio de 2000 , 19 y 22 de abril , y 27 de mayo de 2002 , y 25 de febrero de 2003 ), que el deseo de vida independiente puede constituir causa de necesidad siempre y cuando se aprecie que tal propósito es serio y no responde a la mera conveniencia, ya que no debe imponerse a una persona adulta, que puede disponer de una vida independiente, la prolongación de una convivencia familiar no deseada, salvo que concurran circunstancias especiales que evidencien claramente que se trata de una pretensión manifiestamente arbitraria o irracional, o que obedezca a propósitos fraudulentos que la ley no puede amparar. En el presente caso, a partir de la prueba practicada, no es posible apreciar que concurran circunstancias especiales que evidencien claramente que la pretensión resolutoria por causa de necesidad es manifiestamente arbitraria o irracional, o que obedezca a propósitos fraudulentos que la ley no puede amparar, lo cual en todo caso debe quedar cumplidamente probado, por exigir el artículo 9 del Texto Refundido de 1964 que el abuso sea manifiesto para que la pretensión pueda ser rechazada.

Así, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1969 , y 20 de febrero de 1998 ; 966/1969 , y 639/1998 ) que el artículo 9 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 al recoger no sólo el abuso de derecho, ya regulado en el anterior ordenamiento arrendaticio, habiendo completado el sistema, dando entrada a los principios de la buena fe, y el fraude de ley, ya se considere a cada uno de ellos como institución distinta, es lo cierto que la finalidad de todos ellos es idéntica, a saber, la de impedir que el texto literal de la ley pueda ser eficazmente utilizado para amparar actos contrarios a la realización de la justicia, o lo que es igual, que frente al contenido ético y al espíritu objetivo de la norma legal, no prevalezcan las normas tendentes a lograr un resultado opuesto al perseguido por ella, entendiéndose que existe fraude de ley cuando, por medios en principio lícitos, se crea artificialmente la situación de necesidad, mediante la alteración de las circunstancias de hecho que hubieran debido ser tenidas en cuenta para apreciarla, con el efecto de la sustracción del supuesto a la norma aplicable. Ahora bien, es igualmente doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1985 , 14 de febrero de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 , 5 de abril de 1993 , y 13 de febrero de 1995 ) que el abuso de derecho que proscribe el artículo 7.2 del Código Civil , y el artículo 9 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado' (...) En el caso de autos, el Tribunal coincide con la argumentación expuesta en la sentencia de instancia como fundamento de la desestimación de la acción de resolución del contrato de arrendamiento de 3 de marzo de 1984 por necesidad de la vivienda arrendad por el arrendador o, en concreto, para que su nieta Jacinta tenga vida independiente a la de sus padres, con los que convive en la finca de éstos sita en la CALLE001 nº NUM003 de Vilanova i la Geltrú, todo ello con base a los siguientes argumentos: a) En primer lugar y para el Tribunal el aspecto más decisivo, es que la propia actora dispone de un piso en propiedad en la población de Vilanova i la Geltrú, sito en la CALLE003 nº NUM007 , NUM008 NUM008 sobre el que no consta que exista arriendo o disposición en favor de terceros de este (folio 119 de las actuaciones).

No parece lógico pretender la resolución de un contrato de arrendamiento sobre la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de Vilanova i la Geltrú, por causa de necesidad de la finca para su nieta, cuando la propia actora dispone de otro inmueble, que no se ha acreditado esté siendo ocupado por terceros, en la CALLE003 nº NUM007 de Vilanova i la Geltrú a escasos 5 minutos del que es objeto de autos y a una distancia no superior a 1,5 kilómetros el uno del otro.

Es en este punto donde se advierte la existencia de un cierto abuso en el ejercicio de la pretensión o, cuanto menos, en la creación de una necesidad artificial que no puede ser sancionada por el Tribunal, ya que existen otros medios más fáciles o factibles a través de los que dar cumplida satisfacción a las necesidades de vivienda de la nieta de la actora, que a través de la resolución del contrato de arriendo objeto de autos.

b) En segundo lugar, debe indicarse que la nieta de la actora, al efecto Doña Jacinta , que es en definitiva sobre quien pivota la acción de resolución contractual del arrendamiento de objeto de autos, por necesidad de la misma de reiniciar la vida independiente, no ha sido propuesta como prueba testifical al objeto de poder contradecir en juicio, a través de la inmediación inherente al mismo, su -necesidad- de vivienda para la vida independiente al margen de la de sus padres y hermanos, con los que convive actualmente en la finca de sus progenitores en la CALLE001 nº NUM003 de Vilanova i la Geltrú.

Dicha omisión, en un juicio que versa precisamente sobre la existencia o inexistencia de -necesidad- de un tercero (descendiente de la actora) de ocupar la finca objeto de autos, es significativa y priva al Tribunal de un elemento de valoración específico con relación a si la necesidad argumentada es real o, por el contrario, abusiva en función del resto de elementos probatorios disponibles y, lo que es más trascendental, si el piso de su abuela sito en la CALLE003 Nº NUM007 de Vilanova i la Geltrú puede dar solución a sus necesidades habitacionales o, por el contrario, existe algún impedimento en relación a la ubicación, situación posesoria, contenido, distribución, etc que impida su libre utilización por la misma. La indicada omisión, redunda en perjuicio directo de aquél a quien la propia LAU impone la obligación de acreditar y probar la existencia de la necesidad, y que la misma obedece a un interés serio y no creado artificialmente para la ocasión.

c) En tercer lugar, no puede dejar de advertirse que la nieta de la actora, de 34 años de edad y con dos hijos en la actualidad, ya marchó de casa a los 19 años para tener una vida independiente y, formar su propia familia y, únicamente volvió al domicilio paterno en el que reside actualmente, a consecuencia de su divorcio en noviembre de noviembre de 2011 al que luego nos referiremos, pero sentando en este momento que no es que se pretenda la vida independiente por primera vez, partiendo de cero, sino que en el análisis de la indicada pretensión no puede dejar de valorarse la situación real que rodea a la nieta de la actora y, al efecto, el que la misma cotitularice con su ex marido, un inmueble en Segur de Calafell, a 12 km del que es objeto de autos y con una peculiar situación posesoria a la que nos referiremos a continuación.

La nieta de la actora dispone de un piso en copropiedad con su exmarido en Segur de Calafell ( CALLE002 nº NUM004 - NUM005 , escalera NUM006 , NUM001 NUM004 ) a escasos 12 km del inmueble objeto de resolución y/o de la vivienda unifamiliar de sus padres, en la que reside actualmente con estos.

En relación al referido inmueble, de lo actuado en autos parece evidenciarse que el mismo está siendo explotado por sus titulares a través de su arriendo a terceros, pero no se ha aportado con la demanda (se intentó su aportación en la audiencia previa pero se denegó) ni el contrato de arrendamiento al objeto de verificar la existencia de la cesión de uso, la fecha de constitución y fin del mismo, si existe prorroga forzosa del contrato, si el mismo está próximo a finalizar o cualquier otro elemento que permita evidenciar la próxima finalización de la disposición de este por sus titulares, ya que si se alega la necesidad de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 de Vilanova i la Geltrú para la nieta de la actora, parece lógico también aportar a los autos -con la demanda-, el contrato en méritos del que se ocupa la propia finca de la nieta por terceros, ya que a priori existe plena facilidad y disponibilidad probatoria al respecto.

Ello no obstante, del contenido de la sentencia de divorcio, se evidencia que el exmarido de la nieta de la actora ocupaba el inmueble referenciado hasta el 15 de enero de 2012 y, desde la indicada fecha, hasta la de presentación de la demanda en septiembre de 2017 han transcurrido 5 años (hoy incrementados a 7 años) durante los que la nieta de la actora, no parece haber ejercitado acción alguna para la recuperación de la posesión del inmueble, pese a que legalmente parece que el contrato puede tener agotada su vigencia contractual.

Cierto es que, el inmueble está ubicado en Segur de Calafell y, además es cotitularidad de dos personas lo que limita o dificulta su libre disposición, pero lo que se valora en esta resolución, es la falta de acreditación de la necesidad y, la constatación de que la pretensión de resolución del contrato de arrendamiento de la CALLE000 nº NUM000 de Vilanova i la Geltrú no es artificiosa o creada de propósito para la resolución pretendida y, con los medios probatorios aportados, no puede alcanzarse la referida conclusión, por omisión de acreditación de la necesidad, que es carga probatoria directa de la parte actora en el ejercicio de la acción entablada, a lo que contribuye decididamente la posible disponibilidad de la nieta de la actora de un piso próximo respecto del que su ex marido tampoco ha declarado en autos, al objeto de manifestar su oposición a la libre disposición del mismo.

Asimismo, tampoco se ha aportado a los autos prueba de ningún tipo que justifique la imposibilidad de la nieta de la actora de residir en Segur de Calafell, en lugar de Vilanova i la Geltrú, ya que si existen elementos que lo impidan (colegio de los hijos, inserción laboral, ayuda familiar, negativa de su exmarido a que ésta ocupe el inmueble con sus hijos, etc) los mismos no se han alegado y probado en juicio, con lo que nuevamente se advierte una carencia de prueba que impide la estimación de la acción, no por inexistencia de la causa de fondo, sino por la falta de acreditación probatoria de los elementos de la misma, todo ello sin perjuicio de evidenciar que la cotitularidad del inmueble, en si mismo supone ya una limitación de libre disposición, que tampoco puede desconocerse por el Tribunal.

d) Finalmente, en relación al hecho de que la nieta de la actora reside en la finca de sus padres, con sus hijos y hermanos, radicada en la CALLE001 nº NUM003 de Vilanova i la Geltrú y, que la misma sea una vivienda unifamiliar de 3 plantas y diversas dependencias, no puede ser objeto de análisis como causa de desestimación de la acción, ya que por muy vivienda unifamiliar que sea, la inserción de múltiples personas en su seno, puede asumirse que dificulten la convivencia global en la misma según refiere la testigo que ha depuesto en juicio y, constituye en si mismo considerado, la posible acreditación de la necesidad de un tercer inmueble en favor de la misma.



QUINTO. - Costas.

En lo que se refiere al recurso de apelación, de acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Núria FRAILE ANTOLIN en nombre y representación de Zaida se confirma la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2018, dictada en los autos de juicio ordinario N.º 549/2017 del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Vilanova i la Geltrú con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Con pérdida del depósito al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Lo acordamos y firmamos.